§ 11. Когда допускать кумуляцию? Природа неустойки при кумулятивном

отношении

Читатель мог убедиться в том, что римское право по исключению только признает соединение пени с интересом. Кумуляция не предполагается без дальнейшего. Для применения кумулятивного начала необходимо всякий раз иметь какие-нибудь особые побудительные причины. Обыкновенно можно удовлетвориться специальным соглaшением сторон.

В разобранных нами местах из римских источников это соглашение, как мы видели, было явное. Об явном, прямо выраженном условии нами пока и велась, главным образом, речь. Но мы впали бы, думается мне, в ошибку, если бы хотели ограничивать весь вопрос непременно открытым, обязательно вовне проявленным условием. Напрасно иные комментаторы утверждают, что такое именно соглашение - condicio sine qua non, что всякое другое не в состоянии создать кумуляцию*(225). Не вижу достаточного основания для подобной постановки вопроса. На мой взгляд, нет причины рaзличaть в занимающем нас здесь отношении виды соглашения и отдавать одному преимущество пред другим. И молчаливое соглашение способно привести к тому же точно результату, как и явное,- даже в чисто римском праве. Важно только одно: чтобы особенность воли контрагентов, направленной в сторону кумуляции, была в должной мере установлена и не подлежала сомнению.

Если бы для подтверждения моей мысли еще потребовалось представить какой-нибудь аргумент положительного свойства по поговорке: iurisconsultus sine lege erubescit, то можно бы сослаться на неоднократно уже цитированные слова из Папинианова fr. 115 § 2 D. de V. O.:

"cum id actum probatur, ut, si homo datus non fuerit, et homo et pecunia debeatur".

Этого, однако, мало. Савиньи обратил внимание на то, что уже само содержание договора способно дать ключ к кумулятивному требованию. И это вполне справедливо. Свое воззрение Савиньи к тому же формулировaл до такой степени безукоризненно, что к его словам прибавлять нечего. Вот что он говорит в дословном почти переводе: "Из особого содержания обоих договоров [т. е. договора главного и дополнительного неустоичного] можно заключить о подобном [т. е. кумулятивном] намерении сторон, хотя бы оно и не было прямо выражено, так, в том, например, случае, когда размер неустойки, срaвнительно с денежной стоимостью исполнения главного договора, представляется до того несоразмерно ничтожным, что стороны никак не могли считать неустойку заменою исполнения, a только усиленным побуждением к исполнению. Чем выше неустойка, тем невероятнее такое толкование договора*(226)".

После всего сказанного ясно, что найденному нами в первой главе исследования принципу альтернативного отношения между интересом и неустойкою нельзя присваивать значения нормы абсолютной, принудительной. Это, разумеется, не iuscogens, a только lus dispositivum, право вспомогательное, уступчивое, оставляющее простор частному произволу, применяемое лишь поскольку правоотношение не регулировано иным образом самими участниками, поскольку имеется пробел в распоряжениях автономных.

Некоторые пандектисты как будто идут еще дальше. Все влияние неустойки на основное обязательство, говорят они, сводится к вопросу толкования*(227). По существу эта формулировка в общем соответствует нашему пониманию дела. Но удачной я ее тем не менее назвать не могу - не могу потому, что она недостаточно выдвигает альтернативное начало, не отправляется от него, как от правила, только допускающего отступление. In dubio или, лучше, при отсутствии особых причин, судья, в своем решении по римскому праву, должен стать на почву альтернации, как нормального отношения. Кумуляция - исключение и, как таковое, повторяю, не предполагается, a необходимо каждый раз доказывается*(228).

Еще только несколько слов о характере или природе неустойки в случае применения кумулятивного начала.

В самом деле, можно ли и здесь остаться при выясненной нами раньше при альтернации*(229) природе института? Вправе ли мы успокоиться на установленном там и сказать, что и в случае совместного взыскания понесенных убытков, раз, и условленной пени, два, последняя все же по-прежнему сохраняет характер заранее определенной (в пользу верителя) оценки интереса?

Ответ на этот вопрос, разумеется, должен быть дан отрицательный. Один и тот же ущерб подлежит вознаграждению только один раз. Если сверх этого ущерба взыскивается еще какая-нибудь сумма, хотя бы и равная ему по величине, то она, очевидно, уже перестает выполнять функцию возмещения вреда. Ее функция тогда становится чисто карательной, она приобретает значение наказания. Правильная, обычная, наблюдавшаяся нами до сих пор цель (обеспечение кредитора, поставление его вне зависимости от таксации его убытков судьею, удовлетворение на худой конец в размере не ниже выговоренной неустойки), эта цель при наличности кумулятивного отношения между интересом и пенею отступает на задний план или, вернее, совсем исчезает. Тут цель преследуется другая, строго штрафная.

Все это не подлежит ни малейшему сомнению*(230).

Приписывая неустойке, получаемой помимо вознаграждения за вред и убытки, функцию карательную, уделяя ей при такой комбинации роль наказания и даже чистого наказания, я нисколько, впрочем, не опасаюсь того, что неустойка здесь может быть понята, как наказание в смысле уголовном. Оговорка Зеккеля, что и в рассматриваемом случае обозначение пени "чисто штрафною" должно понимать только "cum grano salis", едва ли поэтому нужна: она продиктована некоторой, небезвредной, педaнтичностью. Смешивать не только публично-правное наказание, но и poena privata в тесном смысле слова с грaждaнскою пенею никто и без того не станет,- не должен, по крайней мере, если вспомнит то, что в своем месте излагалось о полном различии - в настоящем и прошедшем - между природою poenae в уголовном и в гражданском праве*(231). Положение, доказанное там, при альтернации, справедливо и сохраняет силу также здесь, при действии принципа кумулятивного. Основание для своего утверждения там мы почерпали не из функции неустойки, не из факта замены ею интереса, a из договорной ее природы, из того обстоятельства, что соглашение сторон служит ее базисом, дает ей жизнь.

Говоря о "штрафе", "каре" или "наказании", я, понятно, не разумею ничего иного, как незaвисимое от нaличного вреда имущественное взыскание, направленное в пользу и обогащение верителя, во вред и убыток должнику.

Отношение к делу Зеккеля приводит его к непониманию и совершенно напрасному вследствие того отрицанию смысла неоднократно уже упоминавшегося нами известнейшего изречения Савиньи, который, конечно, не сливал воедино разнородных и отличных toto coelo материй, a тем не менее назвал наш институт "уголовным установлением", "eine, durch Privatwillkitr begrlindete, Criminalanstalt im Kleinen"*(232).

Глава III. Tertium non datur