§ 7. Неустойка в своем качестве заранее определенного в пользу верителя интереса

Ближайший анализ материала, заключающегося в наших источниках по исследуемому вопросу выяснил, что самым обыкновенным, нормальным отношением между исполнением по главному обязательству и исполнением по обязательству неустоичному оказывается отношение несомненно альтернативное. Дальнейшее изложение нас еще более убедит в этом, показав, что иного рода отношение допускается и встречается лишь изредка, в виде только исключения из правильно повторяющейся альтернации.

Отсюда дозволителен тот вывод, что неустойка является по преимуществу суррогатом интереса и служит целям облегчения положения истца. Она освобождает его от подчас тяжелой для него необходимости доказывать размер своего интереса или, что то же, вреда и убытков, причиненных ему неисполнением главного обязательства. Таким образом, в полной мере оправдывается знакомая нам мысль, нашедшая себе выражение в неоднократно уже упоминавшихся изречениях юриста-классика Венулея (fr. ult. D. de stip. praetor. 46, 5) и Юстиниана (§ ult. I. de V. O. 3, 15): commodius, optimum est poenam subicere! Выговорив себе пеню, человек не зависит ни от усмотрения судьи, ни от возможных случайностей в процессе об убытках: он может относиться совершенно спокойно к неисправности своего контрагента, зная, что он от нее не потерпит и что вознаграждение обеспечено ему в установленном заранее размере*(123).

Чрезвычайно верным поэтому и метким следует признать воззрение Виндшейда, который договорной неустойке присваивает "природу наперед сделанной в пользу верителя оценки его интереса"*(124).

Из всего до сих пор изложенного легко вывести следующие два положения*(125).

1) Если неустойка условлена на случай полного неисполнения или ненаступления действия, составляющего предмет обязательства, то веритель вправе по своему выбору потребовать либо исполнения обязательства или вознаграждения за причиненные убытки, либо, взамен этому, уплаты неустойки.

2) Если, напротив, неустойка условлена на случай неисполнения частичного - опоздания*(126) со стороны должника или неудовлетворительности исполнения им обязательства, то веритель может, разумеется, потребовать исполнения, но сверх того имеет право только на одно из двух: или на неустойку, или на соответственный интерес.

В первом случае неустойка (р1) представляет из себя эквивалент всего действия, обещанного по главному обязательству (а), и всего интереса верителя по исполнению (b). Формула здесь такая:

a или р1 , b или р1.

Во втором случае неустойка (р2) равноценна интересу только частичному (m): она заменяет ущерб от предусмотренной несвоевременности или недостаточности главного действия. Формула здесь:

a + m или a +р2.

Но в обоих случаях альтернативное начало одинаково ясно. И в обоих оно одинаково вместе с тем справедливо и необходимо, ибо один и тот же интерес или вред дважды не вознаграждается. Веритель, как резонно замечает Дернбург*(127), не должен, благодаря неустойке, получать что-либо вдвойне. Альтернация, прибавлю от себя, обусловливается римским и общегражданским афоризмом: bona fides non patitur, ut bis idem exigatur*(128).

Нашему началу нисколько, понятно, не противоречит уже знакомое нам право кредитора на дополнительное требование, возможность дополучить остаточный плюс путем позднейшего предъявления более выгодного из двух принадлежащих ему исков.

В самом деле, мы сказали, что неустойка, с точки зрения альтернативного по выбору верителя отношения, является не иным чем, как заранее оцененным в его, кредитора, пользу интересом. Отсюда, конечно, следует, что должник, при неисполнении своего обязательства, не вправе возвращаться к интересу и настаивать на его величине, не вправе отвечать кредитору, ищущему неустойки: "Нет, столько тебе не причитается, ибо твой интерес, размер действительно причиненного тебе ущерба не достигает такой цифры; меньше, изволь, я готов уплатить"*(129). Но из той же природы неустойки, из той же подмеченной нами роли ее отнюдь не следует, чтобы и сам веритель не имел права доказывать высоту своего интереса, не мог заявлять притязание на известную нам разность, всякий раз как она оказывается налицо.

Отчего бы ему быть связанным неустойкою? Ведь условлена она в видах его только пользы, облегчения и улучшения его положения. Зачем же обращать ее в обоюдоострое, опасное для того же кредитора оружие?! Вредить кредитору неустойка не должна, не может. От ее присоединения к основному обязательству положение верителя ухудшиться не в состоянии. Такого отрицательного ее значения никак нельзя бы разумно объяснить: оно не оправдывается ни природою нашего института, ни источниками римского права, поскольку мы успели с ними ознакомиться.

Не следует также забывать - и это точно так же говорит против прикрепления верителя к неустойке,- что при обязательстве, обеспеченном неустойкой, получаются, строго говоря, два обязательства, выговариваемые для себя кредитором и принимаемые на себя должником. Вытекающие из этих двух обязательств два иска существуют рядом, друг подле друга и взаимно ограничиваются только отчасти, в том лишь соображении, что оба они служат одной и той же цели вознаграждения верителя. a дважды одна и та же цель не должна осуществляться. Выражаясь более технически, все ограничение сводится к материально альтернативному отношению "quo ad quantitates concurrentes". Дальше оно не идет. Или еще другими словами: неустойка для верителя является только тем минимумом, на который он вправе притязать. Соглашением на ее счет он хочет избавить себя от необходимости доказывать размеры своего интереса, но он тем не думает лишать себя права прибегать к такому доказательству, когда почему-либо считает его для себя выгодным.

В связи с только что сказанным и ввиду одного существующего в литературе мнения*(130), я здесь еще verbis expressis подчеркну, что, как нам уже известно из предыдущего параграфа, веритель волен получить свой плюс или разность между двумя требованиями в каком ему угодно порядке: он может сначала взыскать неустойку и затем, убедившись, что причиненный ему ущерб по своему размеру больше, вчать еще дополнительный иск об остатке, исходя из другого, точно так же уполномочивающего его, основного обязательства. Но он с равным правом и успехом может сперва предъявить требование об убытках и после того просить о добавке, опираясь на придаточное соглашение о неустойке. Последнее подчас отрицается. Но без малейшего к тому основания. Нет причины относиться к указанным двум случаям различно. Истцу обещана неустойка во 100. Неисполнение договора причинило ему, на его взгляд, убытков на 120. Он, естественно, оставляет пока условие о неустойке в стороне и возбуждает дело о возмещении именно убытков. Но судья против ожидания, не соглашается с ним и понесенный им ущерб оценивает всего только в 90. Тогда наш истец пользуется условием, о пене и дополучает свои 10, как разность между 100 и 90.

Правда, что при обычном течении вещей веритель всегда начнет не с иска по основному обязательству, a с иска о неустойке. Весьма понятно: таким путем избегается доказывание интереса, в чем веритель стремится прежде всего. Этим, между прочим, объясняется, почему римские юристы, при обсуждении вопроса о дополнительном требовании, вовсе не затрагивают случая требования неустойки после главного иска. Этот случай им справедливо рисуется сравнительно редким и даже исключительным. Но возможной и юридически дозволенной необходимо признавать также и эту последовательность, с чем согласно и громадное большинство современных писателей*(131).

Таким образом, все до сих пор нами рассмотренные положения прекрасно согласуются с намеченной природой нашего института в римском праве. И такое понимание ее, по-видимому, не было чуждо самим римским юристам. По крайней мере, можно указать на одно изречение Павла, в котором ясно проглядывает и даже подчеркивается характер неустойки как суммы, предназначенной служить оценке интереса.

Это малоизвестная

1. 39 D. de operis libert. (38, 1). Paulus libro septimo ad Plautium.

pr. Si ita stipulatio a patrono facta sit: "si decem dierum operas non dederis, viginti nummos dare spondes"? videndnm est, an et rel.

§ 1. Sequens illa quaestio est, an libertus impetrare debeat, ne maioris summae quam viginti condemnetur, quia videtur quodammodo patronus tanti operas aestimasse ideoque non deberet egredi taxationem viginti...

Здесь, как и во всех прочих местах источников, с которыми мы встречались, момент штрафа, наказания или возмездия в нашей "poena" совсем отсутствует или во всяком случае чрезвычайно отодвинут на задний план. А вследствие того я никак не могу заявить себя солидарным с теми писателями, которые именно в карательном элементе усматривают все существо неустойки. Такое воззрение принадлежит, как известно, преимущественно немецкому писателю Wendt'y, который в своей статье "Begriff und Wesen der Conventionalstrafe"*(132) проводит мысль диаметрально противоположную нашей.

Он прямо говорит: "Ich formulire als Gegenbehauptungen: Der Begriff der Strafe hat keine innere, aus dem Wesen der Strafe folgende Beziehung zum Schadenersatz". Наказание вне отношения к вознаграждению за вред и убытки! Далее: "Оно, наказание, обращает свой взор на преступника и постановляет in odium eius нечто такое, что служит удовлетворению исключительно только публичного интереса. Между тем возмещение убытка вращается в сфере частного оборота, и производится оно in favorem лица, потерпевшего правонарушение...". Нельзя, продолжает Вендт, не стать на точку зрения наказания ("Strafe") и в деле неустойки ("Conventional strafe"); нельзя не усмотреть, что и ее существо заключается тоже в обуздании или каре, "in der coлrcitio", как энергично выражается наш автор, "welche um eines Thuns oder Lassens willen den Schuldigen treffend, ihm Leid und Pein zu bereiten bestimmt ist und von der Rьcksicht auf einen Gegner und die Interessen desselben vцllig frei und unabhдngig bleibt"*(133).

Но с Вендтом согласиться, на мой взгляд, нельзя. Он прежде всего, безусловно, не прав в отождествлении настоящей, законной и публичной, poena с так наз. poena conventionalis*(134). Его перенесение на неустойку моментов уголовно-правовых оказывается поэтому вполне произвольным. Вместо того чтобы индуктивно, так сказать, убедиться, что за характер и значение римское право придавало исследуемому нами институту, и отсюда уже выводить его природу и затем, на твердой основе положительного материала, заниматься его юридической конструкцией,- вместо этого, Вендт aприорно, опираясь на внешнюю только терминологию, сливает воедино существо неустойки с существом yголовно-правового наказания, после чего ему, естественно, остается только одно: игнорировать степень соответствия или, лучше, несоответствия своего предвзятого учения истинному смыслу римско-правовых решений. Вендт даже не пытается оправдать или подтвердить свои положения ссылкою на источники и проверкою их. Стоя на почве пандектного права, он рассуждает, однако, так, как если бы ни одного из интерпретированных нами мест в Corpus luris не существовало. Лишь мимоходом им упоминается, что общие 1. 9 и 1. 34 i. f. de R. I. A. 50, 17 ("Semper in obscuris quod minimum est sequimur", "ad id, quod minimum est, redigenda summa est") могли бы господствующим мнением цитироваться в свою пользу, но что в сущности и эти изречения бездоказательны. Излишне напоминать, что ни тот, ни другой из этих отрывков нам не понадобился для наших целей и, разумеется, понадобиться не мог.

Но сказанного недостаточно. Вендт ошибается еще и в другом отношении. Рассуждая о природе наказания и абсолютном его характере, он как бы находится совершенно вне времени и пространства*(135). Вопрос о том, всегда ли в Древнем Риме строго производилось разграничение между карою, с одной, и вознаграждением, с другой, стороны, Вендтом не возбуждается и даже, по-видимому, не приходит ему на мысль. Между тем вопрос этот весьма и весьма важен. Если бы Вендт его себе хотя предложил, то он, несомненно, сам бы и разрешил его в смысле отрицательном, т. е. против себя и своей конструкции. От его внимания тогда, конечно, не могло бы ускользнуть, что римская poena, поражавшая делинквента, далеко не всюду имела в виду его одного, этого правонарушителя; что она, напротив, считалась и с тем другим лицом, лицом потерпевшим, на долю которого при деликте выпадала роль пассивная и которому право стремилось доставить удовлетворение, в сравнительно позднее еще время точно так же, как в отдаленную эпоху господства кровавой мести и системы денежных композиций. Моменты in odium одного и in favorem другого, таким образом, вовсе необязательно отделялись друг от друга. Но помимо того, Вендт забывает далее о существовании таких, например, явлений, как так наз. actiones mixtae, в которых до очевидности ясно соединены и притом сознательно соединены обе стороны - как возмездие, так и возмещение причиненного ущерба.

Но и этого мало. В Риме, при присуждении в пользу истца по деликту, нередко главнейшую роль играет именно вознаграждение за вред. Тот излишек, который с виновного взыскивается сверх того, не выделяется особо, не отличается или не строго отличается от остального: и то и другое вместе сливaется в одно общее представление о poena, центр тяжести которой подчас заключается, настаиваю, в компенсации убытка. Классический пример такого рода явления, очевидно, имеется в известной actio legis Aquiliae, в этом, по удачному выражению Перниса, штрафном иске, направленном на вознаграждение*(136).

То же самое, говорит Карлова, наблюдается и при договорной poena, т. е. при неустойке. И при ней римское право принимает в соображение отнюдь не только одного ответчика, не выполнившего или не надлежаще выполнившего свое обязательство, но и верителя. Последний получает удовлетворение; что в этом удовлетворении существенную роль играет интерес, ясно само собой. В каком при этом размере веритель выговаривает себе удовлетворений, его дело или, лучше, дело соглашения: что выговорено, то он вправе требовать, даже в том случае, если оно превышает величину интереса. Но важно, что в эту условленную сумму входит вместе с тем уже и интерес, что подлежащая здесь взысканию poena рассматривается как одно целое, в котором отдельные части - интерес и возможный, дополнительный штрафной плюс - слиты нераздельно.

Рассуждение Карловы мне кажется совершенно правильным и содержит еще один довод против теории Вендта. Но и этим не исчерпываются все возражения. Карлова, бесспорно, указывает на отношение неустойки к интересу, на их связь между собой, но и он в общем стоит еще слишком близко к области наказания и допускает, по-видимому, еще слишком много точек соприкосновения между нашим институтом и деликтом. Он не выдвигает чисто договорного характера неустойки, не опирается в своей критике учения Вендта на строго гражданскую ее природу. А между тем в этом именно и заключается едва ли не серьезнейший аргумент против оспариваемой конструкции. Добровольная неустойка, утверждаю я, не имеет ничего общего со сферою наказания в техническом смысле слова. Неустойка, естественно, бесконечно далека от публичной уголовно-правовой кары (которая одна только и носилась пред воображением Вендта), но она равным образом совершенно не сродни штрафу при так наз. delicta privata, т. e. проступках или недозволенных действиях, караемых на почве частноправовой.

Зависимость - даже историческая - нашей неустойки от poena publica или privata не поддается доказательству и ни откуда не явствует. Изречение римских юристов о неустойке не содержит ни разу, несмотря на свою многочисленность, ни малейшего указания или хотя бы намека на связь ее - хотя бы в прошедшем - даже с деликтным штрафом. Наоборот: всюду наблюдается исключительно гражданско-правовое на нее воззрение и оперирование, отрешенное от всякой примеси или остатков деликтного свойства. Достаточно назвать actio ex stipulatu или соndictio, как иск из неустоичного договора, или упомянуть о пассивной его преемственности (против наследников ответчика), или вспомнить, далее, об отношении между интересом и неустойкою - отношении, подходящем под категорию "Solution skonkurrenz", a не Konsumption skonkurrenz*(137); достаточно, наконец, сослаться на тот факт, что внешняя форма соглашения о неустойке, форма условия, в значительной степени определяет собой связанные с нашим институтом юридические последствия*(138),- чтобы неизбежно прийти к заключению о крайней невероятности какой бы то ни было, в том числе и генетической, близости между договорной пенею и наказанием за проступок.

Мысль о происхождении многих договорных обязательств и исков из обязательств, и исков деликтных, эта мысль, оказавшаяся истинною и для римского права*(139), в области нашего института не находит себе применения*(140). Результат изысканий Иеринга, что идея крепости обязательственного правоотношения должна была сперва пролагать себе путь чрез деликт и деликтную точку зрения,- к добровольной неустойке отношения не имеет. На почве римского права, если не уходить в сферу не проверенных и не подлежащих проверке гипотез, невозможно, повторяю, уловить хотя бы одно, хотя слабое звено, связующее добровольную неустойку с миром уголовным или даже частноуголовным.

Если, далее, тот же Иеринг свое исследование заканчивает словами: "С ростом идеи права вымирают наказания, арсенал карательных средств находится в обратном отношении к степени совершенства правопорядка и зрелости народов", то к этим прекрасным словам знаменитого романиста можно только присоединиться, но к институту poenae stipu1atio они опять-таки неприложимы и против неизменно договорного, на всех доступных нам ступенях исторического развития строго гражданского характера явления ничего не способны заключать.

Скорее можно бы, рассуждая a contrario, извлечь из них известный аргумент в пользу защищаемого здесь взгляда. Я, по крайней мере, склонен видеть характерное указание, идущее вразрез с теорией Вендта, как раз в распространенности нашего института и в любви к нему со стороны оборота и его представителей в эпоху полного расцвета права в Риме, достижения им высшей степени менового строя и народного хозяйства. Что добровольная неустойка и в современном затем гражданском быту - излюбленнейшее средство, что пользование ею идет не уменьшаясь, а, напротив, постоянно увеличиваясь, соразмерно естественному росту количества сделок,- факт,*(141) наглядно показывающий, насколько неприменим к нашему институту, справедливый сам по себе, афоризм Иеринга, и насколько, следовательно, ошибочно отстаиваемое Вендтом отождествление неустойки с настоящим наказанием.

В заключение - еще только следующее. Одному названию или термину придавать особенное значение, по моему мнению, не основательно. Между тем в литературе такое отношение нередко встречается и помимо Вендта. Так, Sjцgren*(142) недоумевает, почему римские юристы стали бы говорить о "poena", если бы ими не имелась в виду действительная и неподдельная кара: источники, прибавляет он, нигде не намекают на то, чтобы здесь было словоупотребление per abusionem.

Но подобное подчеркивание терминологии является преувеличением, способным повести к заблуждению. Слово "poena" употреблялось в Риме, очевидно, в смысле самом общем*(143): по адресу нашего института оно, на языке юристов-классиков, означает приблизительно то же самое, что невыгода или урон. Не более. И мы в современной речи выражаемся почти точно так же: ответчик, говорим мы теперь, за неисполнение обязательства наказан, он жестоко поплатился и т. п. Но значения возмездия за проступок мы этим выражениям не придаем; в область криминальную или деликтную они нас не уносят, как не уносит в нее и известное (знакомое нам) определение неустойки, предложенное Савиньи, даром, что он необыкновенно остроумно называет ее "уголовно-правовым установлением в миниатюре". Отмечу еще, что указанное общее значение слова "poena" дало возможность заимствовать его из римского права и удержать в громадном большинстве новых законодательств,- между прочим, и в тех из них, где характер неустойки как вознаграждения за вред и убытки, стоит вне всякого сомнения*(144).

В связи с разобранным учением Вендта и в дополнение к уже сказанному*(145) по определению неустойки, считаю полезным присовокупить еще следующие соображения.

С Вендтом и в другом еще отношении согласиться невозможно. Дело в том, что этот писатель, независимо от своего сопоставления неустойки с уголовною карою, высказал еще другой, опять-таки оригинальный взгляд по занимающему нас институту. К категории неустойки, учит он, относится и так наз. lех commissoria. Наряду с пенею, создающею обязательство, должна быть поставлена пеня, уничтожающая или разрушающая обязательство: и та и другая - виды соглашения о неустойке. Существуют, по немецкой терминологии Вендта одинаково и "obligatorische" и "kommissorische" "Strafvertrдge" (последние называются им также "Verwirkungsvertrдge", "cassatorische Clauseln" и т.п.)*(146). Если, стало быть, купля заключена с уговором, что при несвоевременном внесении покупной суммы право собственности на купленную вещь имеет возвратиться к продавцу, то здесь, по мнению Вендта, содержится соглашение о пене, ибо и здесь контрагенту за нарушение им принятых на себя обязанностей грозит наказание. Равным образом и по тем же причинам, условие о неустойке им усматривается и в том, например, случае, когда лицо, отдающее взаймы, выговаривает себе право выселить нанимателя при невнесении последним в определенные сроки квартирной платы (так наз. "Exmissionsrecht") и т. п.

Но Вендт снова не прав. Неустойка вовсе не имеет своею целью прекращение правоотношения к невыгоде должника. В понятие ее не входит всякое условленное и невыгодное для лица последствие от неисполнения им главного обязательства. Неустойка в собственном смысле необходимо установляет новую обязанность для должника, новое право для верителя*(147). Неустойку нельзя видеть там, где само главное притязание при неисправности должника поражается в корне, как это происходит при lex commissoria и при всяком вообще отменительном условии. Необходимо строго разграничивать смежные области неустоичного и родственных с ним соглашений*(148).

И римские юристы не стоят на точке зрения Вендта. Папиниан проводит резкое различие между неустойкою, с одной и, lex commissoria, с другой стороны. Последняя, полагает классик, является при купле-продаже всегда дозволенным договором; первая - нет, так как стороны могут ею воспользоваться для обхода закона о процентах и, таким образом, обратить ее в орудие для целей скрытого ростовщичества:

Vat. 11. Papinianus libro tertio resp. Convenit ad diem pretio non soluto venditori alterum tantum praestari. Quod usurarum centesimam excedit, in fraudem iuris videtur additum. Diversa causa est commissoriae legis, cum in ea specie non fenus inlicitum exerceatur, sed lex contractui non inprobabilis dicatur.

Решение Папиниана одобряется и Ульпианом во fr. 12 § 26 D. de A. E. V. (19, 1).

Чуть ли не еще дальше Вендта хотел идти Hinschius*(149). Рамки, в которых вмещается неустойка, раздвигаются им еще шире. И lex commissoria при закладном договоре, по Гиншиусу, тоже не иное что, как условие о неустойке. В самом деле, рассуждает он, неустойка - и, быть может, даже значительная - имеется и здесь: она здесь заключается в разности между цифрою долга (как вычитаемым) и тою суммою, которая получилась бы от судебной продажи предмета залога (как уменьшаемым). Из своего учения Гиншиус делает самые обширные выводы. Так как, говорит он, законодательством 66, 67 и 68 гг. в Германии и Австрии был отменен maximum размера роста и неустойки и, взамен того, проведен принцип полной свободы контрагентов в деле определения этого размера; так как, далее, встречающаяся при залоге lex commissoria, как уже сказано,- вид неустоичного соглашения, то заключение отсюда получается то, что вместе с законною нормою для процентов и пени оказался уничтоженным и запрет трактуемой здесь lex commissoria при закладе. Благодетельная конституция Константина (с. 3 С. de pact. pignor. 8, 34) с конца шестидесятых годов, следовательно, перестала действовать в пандектном праве, как тогда же перестал действовать и соответственный параграф в Прусском земском уложении, в Австрийском и Саксонском гражданских кодексах, в Code civil (поскольку идет речь о применении его в Германии) и т. д. Все это, по мнению Гиншиуса, ео ipso покончило свое существование.

Но такое воззрение безусловно неправильно и в настоящее время оставлено даже бывшими его сторонниками*(150). Против него в обстоятельном, хорошо мотивированном решения высказался и имперский суд в Лейпциге*(151). Здесь достаточно будет подчеркнуть, что истинная природа обсуждаемой Гиншиусом lex commissoria совсем иная, чем неустойки. Соответственно с этим, император Константин, когда стал принуждать верителя искать осуществления своего закладного права определенным способом, путем непременно продажи предмета заклада, то стремился исключить возможность антиципированной передачи права собственности, но вовсе не добивался того, чтобы ограничить размер вознаграждения верителя за предоставленный должнику капитал. А потому и германское законодательство о процентах и заменяющей их неустойке не могло коснуться данной lex commissoria, как специального института залогового права, и регулирующих ее постановлений.

Если, прибавлю еще, все дело в неустойке сводить к имущественной невыгоде для должника на случай нарушения им принятого на себя обязательства и к созданию таким способом косвенного для него побуждения выполнить это свое обязательство, тогда я не вижу причины, почему бы не находить одной сплошной неустойки и во всем залоговом праве в его совокупности. Кто не платит, обязан допустить продажу заложенной в обеспечение вещи (невыгода); страх пред этой продажей побудит к требуемой уплате (стимул, compelle).

Понятие неустойки тут, очевидно, чрезмерно расширяется, окончательно расплывается и утрачивает всякое определенное содержание, а с ним и всякую способность служить целям законодательства и права.