§ 6. Право верителя производить дополнительное взыскание

В предыдущем параграфе мы видели, что верителю принадлежит право выбора между иском из главного обязательства и иском об обещанной неустойке.

При этом мыслима двоякая возможность: по своему рaзмеру иск из основного обязательства или, что в данном случае то же, иск об убытках может быть равен неустойке, как может быть и не равен ей. В первом случае, т. е. при совпадении обеих величин, после проведения кредитором одного из двух альтернативно принадлежащих ему исков, другой его иск исчезает бесследно. Это с необходимостью вытекает из существа дела. Но так ли оно бывает и во втором случае, когда оба иска направлены на суммы неодинаковые, когда одна сумма больше другой? Следует ли и тут сказать, что веритель, взыскав причитавшееся ему по одному требованию, ео ipso совсем лишился всякого права, вытекающего из другого требования? Или, быть может, тому же верителю, несмотря на альтернативное или элективное отношение между двумя его исками, все-таки дозволяется еще дополучить тот остаток или плюс, на который не вчатый и более прибыльный иск превышает первый, уже предъявленный? Одно требование простирается на 100, другое - на 90. По последнему произведено взыскание. Спрашивается: как быть с разностью в 10? Утерял ли на нее право наш кредитор, обеспечивший себя неустойкой, или нет?

Источники на поставленный вопрос дают совершенно ясный и категорический ответ во втором смысле, т. е. в пользу сохранения за кредитором означенного права.

Укажу на

fr. 41 D. pro socio (17, 2), Ulpianus libro vicensimo adedictum. Si quis a socio poenam stipulatus sit, pro socio non aget, si tantundem in poenam sit, quantum eius interfuit.

fr. 42 D. eod. Idem libro quadragensimo quinto ad Sabinum. Quod si ex stipulatu eam consecutus sit, postea pro socio agendo hoc minus accipiet poena ei in sortem imputata.

и, наконец, на уже знакомый нам fr. 28 D. de A. E. V. (19,1), заключительные слова которого: нами раньше*(80) были опущены:

: si ex stipulatu poenam consecutus fueris, ipso iure ex vendito agere non poteris nisi in id, quod pluris eius interfuerit id fieri.

В первом из этих отрывков, fr. 41 D. cit., утверждается, что товарищ (socius), который выговорил себе неустойку, не станет пользоваться принадлежащей ему actio pro socio, если только интерес его не превышает условленной пени. "Pro socio non aget": это значит, что он не прибегнет к иску из договора товарищества. И понятно, почему не прибегнет: по той простой причине, что иск, вытекающий из стипуляции (в которую облечен договор о пене) гораздо более выгоден и удобен, чем тот другой иск, относящийся к bonae fidei iudicia. Потому-то, главным образом, контрагент и требует условия о неустойке, что он хочет оказаться в будущем свободным от необходимости доказывать свой интерес, его наличность и объем, что он на этот счет хочет быть вполне обеспеченным и спокойным. В этом и заключается весь смысл выписанных мною во введении*(81) советов римских юристов, Лабеона и Венулея, a равно, императора Юстиниана. Справедливо затем замечает Эйзеле*(82): "во fr. 41 D. cit. только сказано, чтоб в подобном случае фактически произойдет, в предположении, что "tantundem in poenam sit и т. д.". Произойдет то, что actio ex stipulatu или, лучше, condictio certae pecuniae должна будет получить предпочтение пред actio pro socio (по уже намеченным основаниям). Ничего больше fr. 41 D. cit. не содержит. В нем Ульпиан не говорит ни о том, что иск уже вчат, ни о последовавшей уплате истцу причитающейся ему пени, ни о чем-либо дальнейшем.

Дальнейшее, впрочем, весьма ясно и помимо всякого указанияа: если при данных условиях товарищ действительно начал процесс и в самом деле успел добиться внесения обещанной ему неустойки, то он сверх того ничего не получит, ничего не в состоянии получить. У него были до того два альтернативные и равные по величине требования. Одним из них он уже воспользовался. Что же тут еще может оставаться в его распоряжении?!

Иное положение дела рисует нам 1. 42 D. cit., тесно примыкающая к предыдущей.

Здесь тот же Ульпиан представляет себе случай, когда оба иска не одинаковы по своей выгодности. При этом species facti выбрана так, что иск из договора товарищества оказывается более прибыльным и лучше вознаграждает за причиненные неисполнением обязательства вред и убытки, чем иск из побочного соглашения о неустойке. Согласно с этим, юрист без всякого колебания и разрешает вопрос следующим образом. Если истец, несмотря на сравнительную малоценность иска о неустойке, взыщет именно ее, тогда он вправе будет предъявить еще actionem pro socio, с целью вытребовать заключающийся в ней остаточный плюс. Другими словами, и после иска ex stipulatu истцу еще принадлежит иск из договора товарищества, но за вычетом того, что уже получено в качестве неустойки.

Совершенно аналогичное постановление содержит третье и вместе с тем последнее из цитированных мест, fr. 28 D. cit., где конкурирующими исками являются: с одной стороны, все тот же иск о пене, a с другой, actio venditi, иск продавца на основании договора купли-продажи.

Таковы отдельные определения по нашему вопросу в законодательном сборнике Юстиниана. Подчеркиваю последние слова потому, что мне после сказанного необходимо поставить еще вопрос: но соответствуют ли также эти определения истинным взглядам римских классических юристов, которым они приписаны, под чьим именем и ярлыком они выпущены? действительно ли все это именно так было высказано Ульпианом и Юлианом? Или еще иначе: есть ли рассмотренное нами Юстиниaново право вместе с тем и право классическое? и не являются ли, наоборот, решения, относящиеся к дополнительному требованию, делом рук компиляторов?

Необходимо заметить, что все три цитированные места оказались в разное время и с разных сторон заподозренными: на их поддельность новые и новейшие романисты настойчиво указывали и по сей день еще продолжают указывать.

Начну с Сальпиуса*(83). Этот писатель утверждает, что fr. 41 D. cit. у нас имеется не в настоящем, a в измененном Трибонианом виде. Из приводимых оснований, однако, видно, что Сальпиус стал жертвой явного недоразумения. По его мнению, если принять в расчет "способ выражения" данного отрывка, то необходимо заключить, что "actio pro socio устраняется уже вследствие неустоичной стипуляции, как таковой, a отнюдь не вследствие еще только уплаты неустойки". Весьма естественно, что такой вывод показался Сальпиусу неудовлетворительным и что он потому счел себя вправе отнестись отрицательно к неточному, будто бы, выражению нашей lex, усматривая в ней очевидную интерполяцию.

Но изложенное нами раньше толкование fr. 41 D. cit. самым несомненным образом доказывает несостоятельность предположения Сальпиуса, его первой посылки. Если бы он на отрывок посмотрел просто и непредвзято, то получил бы результат, который, бесспорно, ему самому пришелся бы по вкусу. Погашение одного иска из двух равных и альтернативных в силу взыскания по другому одобряется им самим, a между тем ничего другого не узаконяет и Ульпиан. Что же касается 11, 42 D. cit. и 28 D. cit., то оба эти места Сальпиус признает подлинными, в связи с безусловным признанием за верителем права требовать плюса, содержащегося в невчатом иске против вчатого*(84).

К Сальпиусу в последнее время примкнул в интересующем нас здесь отношении Бертолини*(85), которому принадлежит полнейшая и новейшая монография о римской неустойке на итальянском языке.

Бертолини, точно так же, как и Сальпиус, думает, что для приведения в связь (чисто искусственную) fr. 41 и fr. 42 D, citt. (двух отрывков, почерпнутых из различных сочинений*(86) Ульпиана), понадобилась известная переделка со стороны редакторов. Но только в отличие от своего предшественника, Бертолини объявляет интерполированным не первое, a второе из указанных мест. Ульпиан - рассуждает итальянский романист - во fr. 42 D. cit. подверг рассмотрению два случая: как тот случай, когда интерес равняется неустойке или меньше ее, так и тот, когда он неустойку превосходит. В первом юрист-классик постановил решение против дополнительного требования посредством actio pro socio, во втором, наоборот, в пользу такого требования, в размере разности между двумя претензиями.

Но к чему же, спросим мы тогда Бертолини, компиляторы включили бы в дигесты еще fr. 41?! Разве в этом - с только что упомянутой точки зрения - представлялась хотя малейшая надобность? Fr. 42, ведь, уже сам по себе содержал всестороннюю нормировку вопроса, лучше которой и желать не приходилось!

И при всем том - так уверяет нас Бертолини - редакторы заимствовали также fr. 41, a затем, во избежание повторений, сократили следующий fr. 42. Но - продолжает Бертолини - в деле сокращения они, по-видимому, несколько увлеклись, a потому урезали уже слишком много: из fr. 42 оказалась вследствие этого выпущенной и та часть, которая в предшествующем fr. 41 совсем не встречается и которая, очевидно, относилась к случаю даже превышения неустойкою интереса.

Но кто же всему этому поверит?! Меньшее уже силою вещей входит в большее. Раз иска из главного договора незачем и нельзя предъявлять при том соотношении, что размер его достигает размера пени, то, естественно, предъявление того же иска так же точно невозможно или, пожалуй, еще менее возможно в том случае, когда сослуживший службу иск о пене прибыльнее другого. Никто, конечно, не станет ожидать по адресу последней комбинации каких-либо специальных правил или решений.

Вся гипотеза (если удостаивать этого названия догадку Бертолини) представляется мне чистейшей фантазией, к тому же совершенно излишней, ненужной даже для целей самого Бертолини. Зачем ему, спрашивается, доискиваться каких-то интерполяций в цитированных отрывках, когда он сам признает полное тождество воззрений Ульпиана и Трибониана по разбираемому вопросу и нисколько не сомневается в возможности дополнительного требования разности уже во времена классической юриспруденции?!

Несравненно серьезнее отношение к тому же вопросу Гуго Крюгера*(87). Он подвергает более или менее детальному и глубокому анализу целый ряд мест, трактующих о стечении исков из договора о неустойке и из основного обязательства, рассматривает последствия стечения здесь и в других аналогичных случаях и приходит к заключению, что требование о доплате допускается из всех отрывков всего только в двух - во fr. 28 и fr. 42 citt. В остальных о нем не упоминается. Отсюда делается тот вывод, что означенные два места не подлинны. В качестве внешних причин, подтверждающих такой взгляд, Крюгером выдвигается, во-первых, заключительное предложение во fr. 28 cit., санкционирующее правомочие истца по требованию доплаты разности, и, во-вторых, стоящий позади и прихрамывающий ("der nachhinkende") ablativus absolutus во fr. 42 cit. Соответственно указанному, Крюгер полагает, что последние слова fr. 28 cit. "nisi in id, quod pluris eius interfuerit id fieri" не принадлежат Юлиану, равно как Ульпиан во fr. 42 cit. не написал всей приписываемой ему фразы, a выразился лишь приблизительно так: "Postea pro socio agere non potest". В пользу своего предположения Крюгер в числе других мест еще цитирует, между прочим, позднейшую, уже нам известную с. 14 С. de pactis (2, 3), как совершенно умалчивающую о каком-либо добавочном требовании остатка.

Конечный результат Крюгера тот, что в период классического права это добавочное требование вряд ли уже существовало, и что признание его должно отнести ко временам позднейшим*(88).

Но и Крюгеру нельзя не сделать несколько существенных возражений. Начать хотя бы со с. 14 С. cit. Рескрипт этот совсем не идет к делу и здесь, при разрешении интересующего нас теперь вопроса, применен быть не может. Как уже выяснено в первом отделе данного исследования*(89), император Гордиан в с. 14 С. cit. не предоставляет верителю права выбора между двумя исками; он об этом и не помышляет, a допускает один только иск об уплате неустоичной суммы. Такое, бесспорно сильное, ограничение прав кредитора имеет своим основанием (как опять-таки в свое время показано) воззрение римских юристов на соотношение между двумя стипуляциями - стипуляцией о неустойке и стипуляцией же по главному обязательству. Но в настоящее время пред нами места, которые относятся всецело к материальному обязательству и уполномочивают истца на предъявление (хотя и альтернативное) обоих исков,- каковое право истца ни Крюгером, ни другим кем не испаривается. Среди этих leges названной с. 14 С. cit. нет места: вне главного стипуляционного или абстрактного обязательства она ничего не разрешает, и ссылаться на нее неправильно*(90).

Что касается, далее, грамматической конструкции во fr. 42 cit., на которую, отмечу мимоходом, указывает и Бертолини*(91), то ей, понятно, значения приписывать нельзя: в лучшем случае она могла бы служить только подкреплением для других веских оснований, если бы таковые имелись. Но при наличном положении вещей вся уступка, которую справедливо будет сделать Крюгеру, может состоять лишь в признании злосчастного ablativus absolutus стилистической погрешностью. Известно, однако, что таких погрешностей у Ульпиана встречается немало, a потому и данное неизящество выражения легко отнести за счет самого юриста-классика.

Остается, таким образом, только заключительное предложение во fr. 28 D. de A. Е. V. На его поддельности Крюгер особенно настаивает. Но соглашаясь с тем, что предложения, начинающиеся с "nisi" ("die nisi-Sдtze" у немцев), весьма часто интерполированы и в значительной степени "подозрительны", все же нельзя усматривать интерполяцию во всяком предложении по той только причине, что впереди стоит союз "nisi".

Мне могут возразить, что подозрение в данном случае сильнее обыкновенного вследствие того обстоятельства, что в конце fr. 28 cit. допущена еще и непоследовательность: второе лицо в речи вдруг изменено на третье, вместо "quod pluris tua interfuerit...", значится: "quod pluris eius interfuerit".

Не буду настаивать на мелочах. Не стану опровергать своих научных противников указанием на то, например, что в нашем отрывке и раньше наблюдается переход прямой речи в косвенную, и наоборот; не стану точно также цитировать всех отрывков, где беспричинное и даже ошибочное чередование личных местоимений ни в ком не возбуждает изумления и беспокойства*(92): все это едва ли было бы интересно и скорее грешило бы против чувства меры. Взамен того, я приму оспариваемое в отношении fr. 28 D. cit. мнение и на минуту допущу, что этот отрывок действительно видоизменен компиляторами. Но что отсюда следует? Для вопроса (единственно для нас здесь интересного) о праве добавочной доплаты во времена классической юриспруденции - ровно ничего.

Всеми, не исключая и самых усердных искателей интерполяций*(93), признается в настоящее время, что вставка предложения "nisi" далеко не всегда свидетельствует о материальном разногласии, т. е. о противоположности по существу между классическим правом, с одной, и Юстиниановым, с другой стороны: подобные предложения весьма часто имеют значение только объяснения или дополнения, подчас чисто теоретической прибавки, нередко они являются просто излишними. Все это, если принять во внимание характер и упадок творчества права в Визaнтии в VI и даже более ранних веках, никого, разумеется, удивить не может. А потому и по адресу нашего отрывка следует заключить: если бы даже согласиться, что последние слова в нем вылились из-под пера Трибониана, то и тогда бы не имелось никакого еще доказательства в пользу проводимой Крюгером мысли. Это еще не значило бы, что Юлиан отрицал право требовать уплаты остатка; редакторы дигест прекрасно могли дополнить изречение в смысле самого же автора, они могли лишь полнее выразить то, чего хотел и сам классический юрист.

Но на худой конец, in pessimum eventum, в пользу отстаиваемого мною положения все ж таки по-прежнему оставалась бы и говорила 1. 42 D. cit.!

Наконец, и Альфред Пернис, авторитетнейший историк римского гражданского права и, в частности, исследователь римской классической юриспруденции, и он считает недоказанным и сомнительным существование в классическом праве требования доплаты, в размере разности между двумя исками, о которых мы ведем речь*(94).

"В ряде мест, - говорит Пернис,- дополнительное требование не упоминается там, где его следовало бы ожидать; a потому те места, которые трактуют о дополнительном требовании (Nachforderung) или о зачислении в счет (Einrechnung) становятся подозрительны". Подозрение это, на взгляд Перниса, усиливает, наряду с такими местами, как fr. 47 pr. D. pro socio (17,2), также и разобранное уже нами место - fr, 28 de A. Е. V. Но по преимуществу интерполированным Пернису кажется другой отрывок. Это fr. 41 D. pro socio. По его адресу он замечает: "Что Ульпиан не написал глубокомысленной премудрости, заключающейся в fr. 41, достаточно, думается, ясно"*(95).

На эти утверждения Перниса я, с одной стороны, отвечу, что fr. 41 D. cit., вопреки его мнению, имеет, как мы видели*(96), вполне разумный смысл и несомненное значение. А, с другой, возражу, что не иной кто как сам Пернис постарался и успел убедить нас в том, что Ульпиан далеко не всегда и не везде является глубоким мудрецом*(97). Да будет позволено обратить против Перниса его же собственное оружие.

Впрочем и тут прибавлю: I. 41 для нашего вопроса обладает относительно только небольшой важностью: капитальным местом, в котором весь центр тяжести, служит последующая 1. 42 D. cit., a ее-то Пернис не только не критикует, но и со всем почти не затрагивает.

Если, после всего, взвесить доводы "за" и "против" и подвести итог, то, пожалуй, может показаться, что основания, приводимые в пользу наличности интерполяции в названных трех фрагментах, в своей совокупности, не совсем лишены значения. Но обязательными или даже только убедительными их, во всяком случае, признать трудно, невозможно.

Из доводов, выдвигаемых защитниками интерполяций, наиболее интересен единственный внутренний момент: тот, мол, факт, что остальные (кроме трех занимающих нас) места не знают никакого требования о доплате, несмотря на разность величин исков при стечении. Такое соображение действительно способно было бы усилить позицию противников и навести на некоторое раздумье и сомнение насчет подлинности истолкованных мест, если бы не одно обстоятельство, на которое оспариваемые мною писатели забыли обратить достодолжное внимание.

Возьмем уже знакомые*(98) нам 1. 10 § 1 D. de pactis (2, 14) и 1. 12 § 2 D. depact. dotal. (23, 4). На первый взгляд, отсутствие признания в них права на остаточный плюс как бы говорит против меня. Но всмотримся ближе, и картина меняется. Оказывается, что приведенному аргументу нельзя присваивать не только большого, но и вообще какого бы то ни было значения. Почему? А потому, что ни в 1. 10 § 1 D. cit., ни в 1. 12 § 2 D. cit. основное обязательство не снабжено, не защищено самостоятельным иском, особою actio. В обоих случаях неустойка выговорена с какой целью? С целью укрепления pactum'a de non peteudo, соглашения о неистребовании. Такое соглашение вооружается, как известно, средствами не для войны наступательной, т. е. не иском, a для войны оборонительной, т. е. возражением или эксцепцией. Как же при таких условиях управомоченному лицу осуществлять свое правомочие в направлении добавочного притязания? У него нет требуемого оружия, нет иска из основного договора. Напротив того, не только мыслимо, но чрезвычайно легко и удобно дополучить разность путем предъявления иска из договора купли-продажи или товарищества, путем возбуждения какой-нибудь actio venditi (fr. 28 D. cit.) или actio pro socio (fr. 42 D. cit.). Что касается единственного fr. 4 § 7 D. de doli mali et met. exe. (44, 4), к которому мое рассуждение не совсем применимо, то и здесь (вопреки Г. Крюгеру)*(99) отсутствие упоминания требования о доплате опять бездоказательно - потому, что в цитированном месте, как показало его же толкование*(100), римский юрист занят был, прежде всего, и даже исключительно одним только вопросом - необходимостью отклонить кумулятивное отношение, или парализовать взыскание неустойки, после того как спорный раб уже оказался вытребованным и в руках истца-собственника.

Итак, полагаю я, несмотря на новые изыскания в исследуемом здесь направлении, позволительно будет впредь держаться старой точки зрения и optima fide признавать существование права истца на требование дополнительного остатка в нашей области уже во времена классической юриспруденции.

Категорически абсолютной, впрочем, формы ни Пернис, ни Крюгер не придают своим выводам. Первому отрывки только кажутся "подозрительными", последний*(101) допускает даже возможность, что право добавочного требовании, о котором здесь идет речь, возникло в период поздноклассический, быв введено Ульпианом и Павлом.

В заключение уместно выдвинуть еще одно опять-таки внутреннее обстоятельство. Это обстоятельство, на мой взгляд, подтверждает оспариваемое право верителя у юристов-классиков и, как мне кажется, окончательно перевешивает чашу весов в его пользу.

С этой целью мне необходимо сказать несколько слов по вопросу о стечении исков.

На основании прекрасной работы Эйзеле "Zur Lehre von der Klagenkonkurrenz"*(102), этот вопрос в своих результатах, поскольку они нас здесь касаются, представляется в следующем виде. Предварительно еще только отмечу, что добытые Эйзеле данные получили широкое признание в науке и разделяются учеными романистами самых различных лагерей*(103). Эйзеле доказал три положения:

1) При так наз. стечении исков ("Klagenkonkurrenz", "actiones concurrentes"*(104) может случиться так, что один и тот же фактический состав дела подходит под несколько правовых точек зрения и, будучи, стало быть, рассматриваем с разных сторон, обнаруживает заключающееся в нем множественное правонарушение. Тут в классическом праве вопрос обсуждается на основании начал процессуальной консумпции. Возбуждение одного иска с необходимостью влечет за собой устранение, потерю другого, безразлично, достигнут ли притом помощью выбранного иска какой-нибудь материальный, действительный результат или нет.

Такого рода отношение у Эйзеле носит название "Konsumptionskonkurrenz", т. е. стечения, устраняемого посредством консумпции или погашения иска.

2) Путем систематического, более или менее выдержанного, интерполирования этот только что намеченный порядок вещей оказался в Юстиниановом Corpus luris измененным. Перемена произошла в том смысле, что отныне потеря одной actio происходит не вследствие уже предъявления конкурирующего с нею иска (или, что то же, вследствие его in iudicium deductio в связи с litis contestatio), a только после и вследствие удовлетворения по вчатому иску. Если удовлетворение это получено, тогда другой, не возбужденный иск утратил свой объект: он стал беспредметным, бесцельным, и его предъявлению можно теперь с успехом противодействовать, выдвинув exceptio doli.

Для этого второго отношения Эйзеле употребляет чрезвычайно меткий термин "Solutions konkurrenz", т. е. стечение, устраняемое при посредстве удовлетворения.

В том случае, однако, когда помощью второй actio возможно достигнуть большего, когда, следовательно, истец, хотя и удовлетворен, но не в максимальном доступном для него размере; тут в Юстиниановом праве ничто не мешает возбудить еще второй иск в качестве дополнения к первому и в объеме разности между ними.

Сказанное могло бы навести на мысль, что и специально наш случай стечения исков из договора о неустойке и основного обязательства точно так же подчиняется приведенным двум положениям, и что потому принцип консумпции и здесь был отменен и исчез лишь в Юстиниановом законодательстве.

Но подобное заключение было бы поспешно и ошибочно. Эйзеле, кроме того, доказал (назовем это положением

3), что так наз. Konsumptionskonkurrenz встречается только там, где римские юристы усматривают один и тот же фактический состав дела, или, говоря языком источников, где имеется eadem res, т. е. где к тождеству преследуемой исками цели еще присоединяется и тождество лежащей в их основании causa или правопроизводящего факта. Так оно бывает главным образом при стечении двух личных исков, из которых один происходит из недозволенного деяния (actio ex delicto), a другой - из договора (actio ex contractu).

Но классические юристы, напротив того, не усматривали eandem rem в другом правоотношении, между прочим в том, которое нас занимает. Здесь они находили не более как однородную цель, но отнюдь не требуемое тождество causae, ибо таковою здесь признавался сам договор, a не правонарушающее действие, как при стечении исков ex delicto и ex contractu.

С самого начала поэтому здесь никогда не применялась Konsumptionskonkurrenz: уже в классический период правоведения здесь всецело господствует принцип удовлетворения, solutionis.

Таким образом, в разбираемом вопросе мы находимся на почве Эйзелевской Solutionskonkurrenz. Это обстоятельство не может подлежать ни малейшему сомнению. В последнее время оно вдобавок получило еще новое подтверждение: Пернис*(105) путем сопоставления отрывков из источников, весьма наглядно показал, что оборот "contentum esse alterutra actione (alterutro)" у римских юристов означает применение именно начала удовлетворения. Между тем этот оборот, как мы помним, встречается во fr. 12 § 2 D. de pact. dotal. (23. 4), где обсуждается отношение возрaжения на основания pactum de non petendo к иску из stipulatio poenae при стечении таких exceptio и actio друг с другом*(106).

Я ставлю теперь следующего рода вопрос: если мой спор с Пернисом, Г. Крюгером и другими касается сферы "Solutionskonkurrenz" (a это факт); если далее, собственно, оба иска могут быть предъявлены, каждый в полном размере, и в силу только общности цели разрешается лишь однократное исполнение, a не двойное; если, наконец, притязание, строго говоря, может считаться удовлетворенным только тогда, когда интерес принят врасчет в наиболее полной мере, допускаемой правопорядком, и посредством наиболее выгодного количественно иска; если дело обстоит так, то нельзя ли с величайшей внутренней вероятностью прийти отсюда к выводу о праве истца на дополнительное требование остатка? Не является ли тогда это его право до известной степени неизбежным, навеянным самою идеей римской solutio, идеей реального и совершенного удовлетворения? По моему мнению, бесспорно, да. Отчего бы в самом деле римские юристы-классики остановились здесь на полдороге? отчего бы они не сделали еще одного шага, одинаково необходимого как с точки зрения последовательности, так и с точки зрения практичности?*(107).

Пусть при Konsumptionskonkurrenz будет иначе. Там действительно несущественно, достигался ли или нет, лучший результат, какой-нибудь высший размер при посредстве другого, не предъявленного иска. Но там это понятно: там порядок вещей "обусловлен основной мыслью консумпции; иск может быть консумирован только целиком; невозможно, чтобы часть его или какое-нибудь отдельное притязание оставались в силе и после того в качестве предмета требования"*(108). Здесь же решает не понятие формальной consumptio, a противоположное понятие материальной solutio. Чтобы один из исков и вне почвы консумпции должен был устраняться обязательно целиком, ни откуда не следует*(109). Наоборот: так как здесь в объеме плюса или разности между двумя исками конкуренции, строго говоря, совсем нет, то понятно, что в этих пределах невозможно и поглощение.

Еще только одно замечание. Пернис резонно говорит: "Мы ничего не знаем (из источников) относительно процессуальной стороны дела: полагались ли просто на officium iudicis? вставляли ли какую-нибудь ограничительную прибавку в condemnatio? или, быть может, истца уже in iure принуждали сузить свое требование? Все это вопросы, которые в такой же мере важны для классического права, как безразличны для Юстиниана"*(110).

Но следует ли из молчания источников о ходе процесса делать вывод об отсутствии самого права? Едва ли. Да и само молчание разве не находит себе более или менее удовлетворительного объяснения в том обстоятельстве, что в подавляющем большинстве случаев добавочное требование о разности возбуждалось посредством bonae fidei iudicium? И тогда судья, опираясь на свои полномочия, на клаузулу "ex fide bona", просто и без дальнейшего, самолично ограничивал присуждение остатком. Только в сравнительно редких случаях порядок мог быть обратный, т. е. интересующий нас плюс получался не из главного иска договора, a из придаточного о неустойке. Тут, очевидно, нужно было действительно призадуматься, прежде чем предъявить строгую condictio: необходимо было заранее вычислить себе искомую разность и соответственно с нею уже in iure определить величину своего требования. Без этой предосторожности положение истца могло стать критическим: он мог проиграть тяжбу вследствие допущенной с его стороны piuspetitiо. Но подобные случаи, несомненно, были исключениями: правилом служили случаи прямо противоположные - в Древнем Риме совершенно так же, как и у нас в настоящее время*(111).

Мне остается только добавить несколько слов по адресу критики, которой подверглось мое сейчас изложенное воззрение по вопросу о дополнительном требовании.

Из относительно многочисленных рецензий, появившихся на мою книгу в Германии и Австрии, некоторые, более краткие, обходят вопрос молчанием; другие, обстоятельные, высказываются против меня. Ни одна, несмотря на весьма сочувственный в общем тон и на полное разделение моих взглядов в остальном, не заключает признания правильности моих выводов применительно к классической юриспруденции.

Это обстоятельство характерно для некоторых крайностей новейшего течения в немецкой романистической литературе и науке.

Нисколько не отрицая значения интерполяционного метода и той пользы, какую он принес уяснению истинного содержания и смысла наших источников римского права, и отнюдь не принадлежа к его противникам, я при всем том думаю, что слишком далеко идти в этом направлении, в особенности же без нужды и при отсутствии достаточных доказательств, не следует. Est modus in rйbus. Несоблюдение меры, готовность усмотреть интерполяцию во всяком не абсолютно совершенном месте, зачисление того или другого отрывка в разряд "подозрительных" по соображениям подчас только чувства, ощущения и субъективного вкуса,- все это представляется мне крайностью, способною только вредить делу*(112). Таким образом утрачивается всякий, хотя сколько-нибудь надежный критерий для распознавания подлинности или неподлинности приписываемых римским классикам фрагментов. Нередко, далее, и вообще ускользает почва под ногами, не оказывается материала, на который бы можно опереться даже в крупных и, по-видимому, твердо установившихся вопросах. Наконец, подрывается доверие к самому интерполяционному методу и к добытым им результатам, между тем как сам по себе этот метод, как одно из средств обнаружения истины, заслуживает, настаиваю, полного признания.

Граденвиц - ученый, которого, разумеется, никто не упрекнет в особенно скептическом к интерполяциям отношении,- говорит: "Wer... eine Interpolation behauptet, der muss, wenn die Sache nur an sich selbst plausibel ist, d. h. wenn der Inhalt der Stelle durch eine Weglassung oder Aenderung sich wesentlich verbessert, nur wenige дussere Grьnde beibringen, und das Schwergewicht neigt sich auf seine Seite: d. h. es wird wahrscheinlicher, dass die Stelle interpolirt, als dass dieselbe echt ist. Von da bis zur Gewissheit ist natьrlich ein weiter Weg..."*(113).

Требование, как легко видеть, не чрезмерное! Но и в нем, в этом minimum'е, все-таки заключается реквизит вероятия исправления, т. е. существенного улучшения данного места путем опущения или изменения одного или нескольких слов*(114).

Применяя даже эту скромную мерку к нашей контроверзе, мы необходимо приходим к заключению, что серьезной научной почвы для разрешения ее в смысле интерполяционном не имеется.

Какова, в самом деле, разумная цель признания здесь интерполяций? Ее нет, ибо мы констатировали, что даже вопрос о minutio condemnationis не связан неразрывно с таким признанием. Но, быть может, имеются доводы в пользу наличности интерполяций, отличающиеся особенною вескостью? - Нет, их тоже не имеется. Внешние указания, как мы могли усмотреть, шатки и произвольны; внутренние же, из коих главное - отсутствие дополнительного требования в прочих аналогичных фрагментах, разбиваются, во-первых, о ближайший анализ этих прочих, в действительности не вполне аналогичных мест и, во-вторых, о материальный характер конкуренции связанных с нашим правоотношением исков.

В результате: является ли исправление "правдоподобным"? - Едва ли. Получается ли "существенное от него улучшение"? - Опять-таки, нет.

И тем не менее как Geib*(115), так и H. Krьger*(116), так, наконец, и Seckel*(117), все они по-прежнему сомневаются в существовании права требования остатка у классиков. При этом новых данных ими не приводится или почти не приводится - за исключением одного только замечания насчет fr. 28 D. de A. E. V. (a не 42 D. pro socio? ee совсем игнорируют!), которого я еще должен коснуться.

Крюгер обращает внимание на то явление, что Юлиан из двух возможных комбинаций допускает добавочный иск только при одной, тогда именно, когда последующим требованием является вытекающее из основного обязательства. Если бы - рассуждает Крюгер - Юлиан признавал право на отдельный иск в размере разности, то он о таком праве упомянул бы совершенно явно и при обратном порядке предъявления требований. Но он этого не сделал. Ergo: он и вообще дополнительного иска не допускал, a внесли таковой уже компиляторы, которые, кстати, составили и предложение: "quantum poenae nomine stipulatus esset", обратив в него слова Юлиана: "quanti interfuisset".

Мне, напротив, думается, что Юлиан достаточно полно высказал все необходимое и что требование двойного, повторного подчеркивания одного и того же во имя какой-то симметрии несколько педантично. Не говорю уже о том, что случай взыскания остатка с помощью иска о неустойке принадлежит к редким*(118), a потому мог Юлиану представиться маловероятным, отступающим на задний план.

Только что приведенный довод Крюгера выдвигается и Зеккелем, который о своем предшественнике в данном отношении не знает. Вся разница по сравнению с Крюгером заключается лишь в том, что Зеккель цитированным словам: "quantum poenae nomine stipulatus esset" придает еще большее (уже едва ли не преувеличенное) значение, чем Крюгер. Зеккель делает из них вывод, что Юлиан или Urseius Ferox допускает exceptionem doli только в случае строго одинаковой величины обоих исков. Если, стало быть, предыдущий иск по главному обязательству дал меньше, чем сколько может дать condictio на основании соглашения о неустойке, то exceptionem doli противоставить нельзя, и, следовательно, остаточный плюс подлежит взысканию.

Казалось бы, и прекрасно; тем больше основания отстаивать текст дигест. Оказывается, нет. Зеккель аргументирует иначе: так как классическое право стоит, мол, на другой почве, то отсюда вытекает, что предложение "quantum poenae nomine et rel." тоже интерполировано. У юриста-классика - заявляется в конце концов - вместо этих слов, значилось нечто в роде: "quantum emptor ei condemnatus est".

Это ли не petitio principii, в которой меня же после того упрекают?!

В настоящем месте исследования всего удобнее хотя бы вкратце выяснить вопрос о форме придаточного неустоичного договора. И это потому, что рассмотренная нами и необходимая, как мы видели, независимость юридических оснований, на которых покоятся, с одной стороны, главное обязательство, а, с другой, обязательство о неустойке, в достаточной уже мере обусловливает собою и форму соглашения относительно нашей пени. Для нас теперь должно быть ясно, что так как это соглашение нуждается в своей особой causa, то его, следовательно, интересно облечь в форму непременно стипуляции. И действительно, стипуляция в римском праве была безусловно господствующей, почти единственной формой договора о неустойке. На это в достаточной уже мере указывает само название "stipulatio poenae" в смысле соответственного условия*(119).

Даже при bonae fidei contractus римляне или совсем не пользовались или, в крайнем случае, пользовались чрезвычайно редко каким-нибудь pactum adiectum в виде условия о неустойке.

И оно вполне естественно. Сторона, выговорившая себе пеню помимо стипуляции, совершенно напрасно поставила бы себя в затруднительное положение: она очутилась бы в невозможности взыскать неустойку иначе, как только одновременно и в теснейшей связи с требованием по основному обязательству. Для нее было бы, конечно, немыслимо получить отдельно остаточный плюс, точно так же, как немыслимо, например, после погашения иска на капитал предъявлять еще опирающееся на pactum adiectum требование о процентах*(120). Оба явления аналогичны.

Но этого мало. Если бы договор о неустойке внешним образом представлял неформальное побочное соглашение, то в таком случае управомоченная сторона лишилась бы вместе с тем и другой далеко не маловажной выгоды, которая, благодаря stipulatio poenae, за ней обеспечивается вполне.

Я имею ввиду положение

§ 19 J. de inutil. stipul. (3, 19). Alteri stipulari, ut supra dictum est, nemo potest: inventae sunt enim huiusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest: ceterum si alii detur, nihil interest stipulatoris, plane si quis velit hoc facere, poenam stipulari conveniet, ut, nisi ita factum sit, ut comprehensum esset, committetur poenae stipulatio etiam ei cuius nihil interest: poenam enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit eius, sed quae sit quantitas in condicione stipulationis. ergo si quis stipuletur Titio dari, nihil agit, sed si addiderit de poena "nisi dederis tot aureos dare spondes?" tune committitur stipulatio.

Cf. fr. 38 § 17 D. de V. O. (45, 1) и fr. 3 D. cod ("... hic non quaerimus, cuius intersit").

Отсюда ясно, что без стипуляции, как таковой, успех требования истца зависел бы от наличности и размера доказанного им интереса.

В применении к частному случаю справедливость такого заключения подтверждается еще знаменитым изречением Папиниана во fr. 7 1). de serv. expert. (18, 7), единственном, кстати, месте в Corpus luris, в котором отсутствие стипуляции в договоре о неустойке может быть положительно установлено ("citra stipulationem")*(121). Савиньи, правда, учит, что если римский юрист выражает здесь сомнение в действительности или, лучше, в значении обещания неустойки, то происходит это вследствие безнравственной будто бы цели соглашения*(122). Но Савиньи ошибается. Указанное сомнение основано не на ином чем, как на отсутствии требуемого интереса. Все дело в том, что Папиниан (хорошо известный благородством своего образа мыслей) отказывается признать интерес в какой-нибудь "poena non inrogatae indignatio", или vindicta, или в чем-нибудь подобном. А без должного интереса неустойка, выговоренная "citra stipulationem", взысканию не подлежит. Положим, Папиниан не останавливается на неудовлетворительности для истца этой выбранной сторонами формы неустоичного соглашения, но он и не имеет достаточного к тому повода при наличности подлежащей его разрешению species facti.