§ 3. Quasi-новация во fr. 44 § 6 D. de O. et A. (44, 7)

В связи с предыдущим изложением дается легко и просто ключ к пониманию quasi-новации и трактующего о ней изречения Павла, выписанного нами целиком в начале настоящего отдела. Параллель с отказом и его судьбою сглаживает здесь всякие трудности, отчего я и полагал целесообразным остановиться на ней по возможности детально.

Прежде всего, совершенно ясно, что одночленную стипуляцию Павел считает строго условною, точь-в-точь как Папиниан во fr. 115 § 2 D. cit. Глосса ad 1. 44 § 5 D. cit. поэтому поводу пользуется даже выражением Папиниана: "a condicione coepit, non a pactione", говорится в ней. Другими словами, в стипуляции, приведенной в виде примера у Павла: "si fundum non dederis, centum dare spondes?", заключается всего только одно обещание, причем предметом его служит centum, a отнюдь не земельный участок:

sola centum in stipulatione sunt, in exsolutione fundus.

Далее, не менее ясно и то, что Павел не признает тех же правовых последствий при наличности двойной стипуляции. Там он видел не более как условное денежное обещание, здесь он усматривает самостоятельное обязательство с придаточной неустойкою. И в полнейшей аналогии со своим решением вопроса о двойном легате - решением, проводившимся им вразрезе с мнением уже знакомых нам классиков, Павел здесь утверждает, что при стипуляции с двумя членами fundus, т. е. участок, находится in stipulatione, является ее настоящим объектом.

Такой его взгляд с несомненностью вытекает из противоположения друг другу параграфов пятого и шестого толкуемого fr. 44 D. cit., разделенных союзом "sed". Отсюда же вытекает, между прочим, и какого рода вопрос ставится юристом в § 6. Этот вопрос не в том, конечно, заключается, имеем ли мы тут одну стипуляцию или две. Такого вопроса Павел не мог возбудить после сказанного им раньше. Он, разумеется, уже отправляется от положения, что в фингированном им казусе две стипуляции (опять-таки согласно с той точкой зрения, которая отстаивалась им при отказе). Рассуждая последовательно, Павел затем спрашивает: оказывает ли осуществление условия во второй, условной, стипуляции влияние и действие*(36) на первую, или, нет, не оказывает. Правда, нельзя не согласиться, что сама формулировка дилеммы не из удачных: ее два предложения недостаточно рельефно обозначены и выдвинуты друг против друга. Строго говоря, следовало бы "utrum" (соответствующее другой частице "an") отнести к словам "non tollat", поставив его или здесь, перед отрицанием, на котором, ведь главное ударение, или, по крайней мере, перед "existens". Предшествующее же предложение должно было, вследствие такой перестановки, оказаться не вопросительным, каким оно является в настоящем своем виде, a утвердительным. Говоря проще, Павлу следовало 1. с. написать приблизительно следующее:

Sed si navem fieri stipulates sum et, si non feceris, centum, duae stipulationes sunt, pura et condicionalis, sed (et) videndum, utrum non tollat. priorem existens sequentis condicio, an vero transferat in se et rel.

Но если выражение Павла в касающемся нас здесь отношении и оставляет желать лучшего, то при некотором внимании все-таки весьма легко уяснить себе истинный смысл его слов. И невольно приходится удивляться, почему вследствие означенного только внешнего промаха чисто редакционного свойства целый ряд новейших писателей превратно поняли мысль Павла, приписав ему постановку вопроса, о которой он, несомненно, не думал*(37).

Возбужденный Павлом вопрос им же разрешается в утвердительном смысле. По его мнению, вторая стипуляция окaзывaет действие на первую - и действие даже немалое: в зависимости от исполнения условия последующего обещания предыдущее в него переходит, претворяется. Получается как бы некоторая новация, то, что Павлом зовется qnasi-novatio.

Слова "et quasi novatio prioris fiat" бесконечно часто подвергались обсуждению в литературе, преимущественно в старой и старейшей*(38). Но уже сравнительно рано пришли к сознанию, что о новации в собственном и техническом смысле слова здесь не может быть речи. Правда, Аккурсии в глоссе ad h. 1. учит, что здесь имеется настоящая новация, и Дионисий Готофред в своих "notae" еще повторяет такое воззрение. Но уже Куяций ad 1. 115 D. de V. O. (45, 1) замечает, что новации быть не может, ибо, справедливо добавляет он, при новации меняется "causa debeudi", a никак не "ipsum debitum", не самый долг*(39). Свое убеждение в невозможности новации при наличных обстоятельствах особенно энергично выражает далее Антор Фабер: "nee... fieri unquam novatio posset, nee si novandi animus millies intervenisset*(40)". A в другом месте*(41) тот же Фабер говорит: нельзя себе представить ничего более бессмысленного и несогласного с существом неустойки, чем именно новацию. Новация, рассуждает он, призвана освобождать промитента от первоначального обязательства, в то время как цель соглашения о неустойке состоит, наоборот, в том, чтобы это обязательство утвердить и усилить. У Донелла мы, между прочим, читаем ad 1. 115 D. de V. O. точно такое же соображение: "absurdissimum (est) dicere praecedentem stipulationem to Hi ex stipulation quae praecedentis firman dae causa adhibctur". Фабер прав еще в том своем заявлении, что и сам Павел во fr. 44 § 6 D. cit., очевидно, отрицает наличность настоящей новации: иначе он не употребил бы выражения "quasi novatio"*(42).

Все это чрезвычайно верно и бесспорно: находить в анализируемом здесь случае истинную новацию было бы, действительно, неправильно*(43).

И при всем том нельзя не признать, что, в конце концов, при подведении последнего итога всему правоотношению, у нас получается результат, тождественный с результатом, наблюдаемым при новации обязательства. В самом деле: как совершается занимающий нас здесь процесс? Сначала производится первое обещание в виде безусловной стипуляции с объектом "fundus" или "navem fieri". Но затем, вследствие неисполнения этой stipulatio pura, налицо оказываются все данные для вступления в силу второй, уже условной, стипуляции. Отныне у верителя только права, вытекающие из этого второго обязательства: он посему может требовать обещанные в нем сто тысяч сестерций, но не может искать поместья, a равным образом, не может предъявить требования о сооружении ему корабля на основании первого обязательства. Первого обязательства как бы нет более.

Но, спрашивается, разве это не есть вместе с тем последствие, разве не таково действие новации в обширном смысле слова, как погашения прежнего обязательства и замены его новым? Полагаю, что да. Вот этот-то конечный результат, этот исход дела, это подобное обновлению действие Павел и имеет в виду, когда произносит свое решение: оно внушает ему мысль о quasi-новации.

"Последовательное отношение" ("ein successira Verhдltniss") между двумя обязательствами, прекрасно выражается на этот счет Вангеров*(44), неизбежно приводит к тому, что первое обязательство не может стать предметом иска, a потому должно казаться подвергшимся новации.

Мы вправе, следовательно, утверждать, что положения Павла во fr. 44 § 6 D. cit., во-первых, совершенно понятны и, во-вторых, прекрасно согласуются с его же конструкцией относительно легата. Этот отрывок, таким образом, объясняется вполне просто. естественно и непринужденно. Даже глагол "transferre" употреблен в нем в уже известном нам значении: он здесь соответствует терминам "translatio" и "ademptio" во fr. 24 D. quando dies leg1., "transfusio" во fr. 1 § 8 ad leg. Falc.*(45). Тут, видимо, пред Павлом носилась картина новации, как ее рисует нам знаменитое определение во fr. I pr. D. de nov. (46. 2):

Novatio est prioris debiti in aliam obligationem vel civilem vel naturalem transfusio atque translatio...