§ 1. Простая (или ординарная) стипуляция и сложная (или двойная) стипуляция

Во главе данного первого отдела необходимо поставить известное изречение юриста Павла, причинившее много горя его толкователям. Я имею в виду fr. 44 §§ 5, б D. de O. et A. (44,7).- libro septuagensimo quarto ad edictum praetoris.

Здесь, в § 5, юрист сначала рассуждает следующим образом:

Si ita stipulatus sim: "Si fundum non dederis, centum dare spondes"? Sola centum in stipulatione sunt, in exsolutione fundus.

В § 6 он после того продолжает так:

Sed si navem fieri stipulatus sum et, si non feceris, centum, videndum, utvum duae stipulationes sint, pura et condicionalis, et existens sequentis condicio non tollat priorem? an vero transferat in se et quasi novatio prioris fiat? quod magis verum est.

Для правильного понимания цитированного отрывка, необходимо, прежде всего, сосредоточить внимание на различии в формулировке двух стипуляций - той, о которой речь идет в § 5, по сравнению с стипуляционным обязательством следующего затем параграфа. А в этом для нас здесь крайне важном отношении чрезвычайно поучительно другое место источников, проливающее свет на ход исторического развития в нашем деле. На нем нам предварительно и следует остановиться. Это

fr. 115 D. de V. O. (45, 1). Papinianus libro secundo quae stionum.

§ 1. Sed et si ita stipulatus fuero: "si in Capitolium non ascenderis" vel "Alexandriam non ieris, centum dari spondcs?" nonstatim committetur stipulatio, quamvis Capitolium ascendere vel Alexandriam pervenire potueris, sed cum certum esse coeperit te Capitolium ascendere vel Alexandriam ire non posse.

§ 2. Item si quis ita stipuletur: "si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?" Pegasus respondit non ante committi stipulationem, quam desisset posse Pamphilus dari. Sabinus autem existimabat ex sententia contrahentium, postquam homo potuit dari, confestim agendum et tamdiu ex stipulatione non posse agi, quamdiu per promissorem non stetit, quo minus hominem daret, idque defendebat exemple penus legatae. Mucius etenim heredem, si dare potuisset penum nec dedisset, confeslim in pecuniam legatam teneri scripsit, idque utilitatis causa receptum est ob defancti voluntatem et ipsius rei naturam. itaque potest Sabini sententia recipi, si stipulatio non a condicione coepit, veluti "si Pamphilum non dederis, tantum dare spondes?" sed ita concepta sit stipulatio: "Pamphilum dari spondes? si non dederis, tantum dari spondes?.."

Отсюда видно, что юристы Пегас и Сабин держались двух различных мнений. Первый из них полагал, что в приведенном случае исполнение обязательства наступит только в тот момент, когда действие, составляющее предмет условия, окажется уже невозможным. И с точки зрения принципов, прилагаемых к учению об осуществлении условий, Пегас был совершенно прав. В стипуляции, о которой идет речь в § 2 cit., имеется condicio negativa, а отрицательное условие, как известно, считается осуществившимся лишь тогда, когда уже стало несомненным, что обстоятельство, не долженствующее выполниться, действительно более не выполнится (совсем не выполнится или, по крайней мере, в продолжение известного срока, будет таковой определена вперед). В виде примеров только, укажу на fr. 27 § 1 и fr. 99 de V. O. (45, 1). В стипуляции, которая подлежала рассмотрению наших двух юристов, дело несколько усложнялось еще вследствие того, что обусловленное действие вполне зависело от воли лица обязанного*(3). Здесь посему для решения того, осуществилось ли условие или нет, пришлось бы, если бы строго следовать только что изложенному началу, ожидать, быть может, очень долго, ожидать до тех пор, пока не умрет либо промитент, либо раб Памфил. Что подобное положение вопроса едва ли, однако, могло быть приятно стипулятору да и вообще соответствовать воле сторон, не требует пояснений. Отсюда понятно, почему второй из названных юристов, Сабин, держался иного взгляда. Исходя из намерения сторон ("ex sententia contrahentium"), он приходил к заключению прямо противоположному выводу Пегаса, а именно: он утверждал, что условие осуществилось, a вместе с тем и вся стипуляция подлежит исполнению уже с той минуты, как обещанная выдача раба стала выполнима для промитента. Ты можешь "dare Pamphilum" и, тем не менее, не даешь его; так не угодно ли "dare centum"? Вот решение Сабина - решение несогласное с общими правилами насчет осуществления отрицательных условий, но зато, повторяю, отвечающее предположительному намерению контрагентов*(4).

Папиниан избирает средний путь. Он не склоняется абсолютно ни на сторону Пегаса, ни на сторону его противника Сабина, а устанавливает некоторое различие. Следует, говорит он, считаться с формою стипуляции и решить вопрос отдельно для стипуляции простой, ординарной и отдельно для стипуляции двойной или сложной. К первой, по Папиниану, применим, правда, взгляд Пегаса, но зато по отношению ко второй должно считать правым непременно Сабина.

Проводимое Папинианом различие становится много понятнее, оно получает интересное освещение и усиленное значение, если поставить его в связь с известного рода отказами и несколько углубиться в ту аналогию, которая проводится Сабином. Свое решение последний отстаивал "exemple penus legatae", т. е. ссылкою на отказанные в завещании съестные припасы. И на этот счет также римские юристы-классики далеко не были согласны между собою. И здесь проявляется разномыслие. К одному мнению примыкали в данном случае Ульпиан, Марцелл и Юлиан, как это явствует из

fr. 1. D. de penu leg. (33, 9). Ulpianus libro vicesimo quarto ad Sabinum. Uxiri suae in annos singulos penoris aliquid heres dare iussus est. si non dedisset, nummos dare damnatus est: quaeritur, an peuns legata peti possit an vero solummodo sit in praestatione et, si non praestetur, tunc quantitas petatur, et si quidem semel penus sit legata, non per singulos annos, certo iure utimur, ut et Marcellus libro trigesimo nono digestorum apud Iulianum notat, in praestatione esse dumtaxat penum, quantitatem vero et peti posse*(5).

и из

fr. 19 pr. D. quando dies leg. (36, 2). lulianus libro septuagensimo digestorum. Cum sine praefinitione temporis legatum ita datum fuerit: "uxori meae penum heres dato; si non dederit, centum dato", unum legatum intellegitur centum et statim peti potest...

Другого мнения, напротив того, держался Павел, и держался сознательно: он хорошо понимал, что его учение разделяется далеко не всеми:

fr. 1 § 8 D. ad leg. Falc. (35, 2). Paulus libro singulari ad legem Falcidiam. Item si ita legatum sit: "heres meus Seio penum dato; si non dederit, decem dato", quidam putant omnimodo in legato decem esse, penum autem mortis causa capi nec in Falcidiam imputare id heredem posse, ego autem didici, si in continenti heres penum solverit, videri hoc legatum esse et in legem Falcidiam imputari posse: et quod dixi "in continent!" ita accipiendum cum aliquo spatio*(6).

fr. 24 pr. D. quando dies leg. (36, 2). Paulus libro sexto ad legem Iuliam et Papiam. Si penum heres dare damnatus sit vel fundum et, si non dedisset, decem, ego accepi et penum legatam et translatam esse in decem, si noluerit penum heres dare et tune pecuniam deberi cum interpellatus*(7) fundum non dedisset...

Отвлечемся на минуту от пункта разногласия между юристами (мы к нему сейчас же возвратимся, чтобы заняться им поближе) и обратим пока внимание на следующее обстоятельство. Во всех четырех цитированных фрагментах проводится одна одинаковая мысль. Она состоит в том, что при легате типа "uxori meae penum heres dato: si non dederit, centum (decem) dato" отказанная сумма может быть немедленно вытребована. Это для всех - как для Павла, так и для прочих юристов - было ясно; они отсюда просто исходили. На этот, следовательно, счет никакого недоумения не возникало, никто никаких сомнений не выражал.

Но внимательному читателю не может вместе с тем не броситься в глаза одно обстоятельство. Это то значительное и даже поразительное, можно сказать, сходство, какое существует между легатом только что указанного вида и вытекающими из него последствиями, с одной, и решением Папиниана во fr. 115 § 2 cit., с другой стороны. Дело в том, что Папиниан разделяет взгляд Сабина и склоняется в пользу немедленного выполнения обещания, но не абсолютно, не всегда и не при всех условиях. Согласно уже упомянутому, проводимому им, разграничение, он защищает Сабина только в том случае, когда стипуляция, по аналогии с легатом указанного типа, формулирована следующим образом: "Pamphilum dari spondes? si non dederis, tantum. dari spondes?" - другими словами, там, где сначала самое действие ("Pamphilum dari") выговаривается pure, т. е. безусловно, и где затем только присоединяется угроза неустойкою в виде второй, уже условной стипуляции. Тут объект сделки, in casu раб Памфил, действительно подлежит выдаче сейчас же или, точнее, при первой к тому возможности. И это-то, между прочим, и есть случай истинного договора о неустойке, настоящей неустойки в строгом смысле слова. Где, наоборот, формулировка гласит иначе, где все сводится к простой одночленной стипуляции "si Pamphilum non dederis, tantum dari spondes",- там и Папиниан видит не более как обыкновенное условие: он даже подчеркивает этот чисто условный характер стипуляции, заявляя: "si stipulatio a condicione non coepit", и готов (вместе с Пегасом) применить здесь соответственные правила о condicio вообще и condicio negativa в частности.

Прежде чем идти дальше, полезно сделать небольшое отступление и сказать несколько слов более или менее общего характера по адресу неустойки, ее понятия и определения в связи с внешней и ее формой.

Говоря о стипуляции типа "Pamphilum dari spondes? si non dederis tantum dari spondes?", я сейчас усмотрел в ней и только в ней случай настоящей неустойки. Это требует пояснения. Необходимо заметить, что в науке и литературе такой взгляд, если, быть может, и является господствующим, то, во всяком случае, претендовать на всеобщее признание отнюдь не вправе. Не иной кто как Савиньи*(8) учит, что существуют два вида неустоичного договора: во-первых, вид простой, под которым он разумеет самую обыкновенную по внешности условную стипуляцию вроде уже знакомого нам обещания "si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?" (с естественным на вопрос ответом: "spondeo"), и, во-вторых, вид сложный или составной ("die zusammengesetzte Anwendung des Strafvertrags"). Последний совпадает с неустойкой в собственном смысле слова по нашему пониманию и предполагает двухчленную, уже неоднократно нами упоминавшуюся стипуляцию. И Савиньи со своим разделением и своею терминологией не стоит одиноко. Его взгляд усвоили себе, главным образом, французские юристы*(9), выработавшие даже специальные выражения: stipulation de peiue: a) isolйe ou principale и b) accompagnйe ou accessoire (=составной форме Савиньи). Но среди немецких ученых тот же взгляд встретил известное сочувствие: еще в новейшее время за него высказались Оттон Бер и отчасти Г. Гартман*(10).

Нельзя не видеть, однако, что Савиньи и его последователи делают серьезнейшую ошибку, ту самую ошибку, которой так тщательно старался избежать Папиниан. Они не в достаточной мере сознают различие, существующее между двумя видами стипуляции: в одном случае неустойка несомненна, в другом - ее совсем нет. Савиньи погрешает против понятия нашего института. Его знаменитое воззрение на неустойку как на "основанное на частном произволе уголовно-правовое установление в миниатюре" ("eine durch Privatwillkьr begrьndete Criminalanstalt im Kleinens") неточно, a потому и неверно, не взирая на всю красоту изречения и на лежащую на нем печать высокого таланта. Характеристика неустойки, сказанным им, не исчерпывается. Одна только цель в этом смысле еще не служит решающим моментом. Савиньи казалось, что раз "в основе условного обещания лежит намерение достичь результата, противоположного выраженному условию"*(11), то ео ipso имеется уже и договор о неустойке. Но Савиньи упустил при этом из виду, что для наличности неустойки нужен еще и другой момент, всегда при ней наблюдаемый. Он забывает, что цель, ею преследуемая, сложнее; что неустойка стремится к обеспечению верителя, что желанное сторонами обессиление и неосуществление условия самым тесным образом связано с исполнением обязательства или долга, который неустойка призвана упрочить и по отношению к которому она служит чем-то дополнительным, побочным, вспомогательным. Савиньи игнорирует, словом, что неустойка - это средство укрепления обязательства.

Между тем римляне такой ее характер прекрасно поняли и по достоинству оценили. В подтверждение я приведу только с. 1 С. de receptis (2, 55), в которой император Антонин (Каракалла) подчеркиваем, с особенным ударением интересующий нас здесь момент:

"... ob hoc invicem poena promittitur, ut metu eius a placitis non recedatur".*(12)

Далее, можно указать и на отдельные последствия, вытекающие из такого акцессорного характера неустойки. Не вдаваясь в излишние подробности, достаточно будет на этот счет напомнить хотя бы

fr. 15. D. de novat. (46, 2). Iuliainis libro tertio decimo digestorum. Si crйditer poenam stipulatus fuerat, si ad diem pecunia snluta non esset, novationc facta non coromittitur stipulatio*(13).

Что это решение всецело зависит от доказываемого качества, не требует, разумеется, пояснения. Оно могло получиться, конечно, только на почве положения: "Quum principalis causa non consistдt, plcrumque ne ea quidem, quao sequuntur, locum habent" (fr. 178 D. de R. I. 50, 17).

Акцессорная природа неустойки может, таким образом, считаться вне сомнения.

Но вместе с тем несомненно также и то, что о неустойке может идти речь исключительно лишь при стипуляции второго типа "Pamphilum dari spondes? Si non dederis, tantum dari spondes?" или, другими словами, при составной неустойке, по терминологии Савиньи. При одночленной стипуляции "si Pamphilum non dederis, tantum dari spondes" то действие, которое стороны имеют в виду и которого они желают, находится только in condicione, a не in obligatione; предмета самостоятельного, главного обязательства оно тут не составляет, а следовательно, и говорить тут о каком-нибудь дополнительном или акцессорном характере договора совершенно немыслимо. На мой взгляд, всего правильнее поэтому указанную простую форму не относить к категории неустойки, а причислять ее к разряду обыкновенных отрицательных условий. Как по своим качествам, так и по юридическим последствиям, с нею связанным*(14), она существенно отличается от неустойки, как способа обеспечения уже наличного обязательства*(15).

Сказанным, прибавлю еще, я, разумеется, не думаю отрицать значения для неустойки формы условия. Эта форма, в которую облекается и двучленная стипуляция, а, стало быть, и неустойка, проявляет свое влияние не в одном лишь отношении, и в дальнейшем мы сами будем иметь полную возможность убедиться в этом. Но отсюда еще, конечно, совсем не следует отождествление неустойки с чистым условием или справедливость того учения, по которому stipulatio poenae должна во всем обсуждаться по законам, существующим для сделок условных*(16).