§ 2. Контроверза относительно отказа

Перехожу к намеченному рассмотрению этой для нас далеко не безразличной контроверзы.

Из приведенных в предыдущем параграфе мест источников (fr. 1 D. de penu leg. 33,9; fr. 19 pr. D. quando dies leg. 36. 2; fr. 1 § 8 ad leg. Falc. 35, 2 и fr. 24 pr. quando dies leg. 36, 2) можно было видеть, что Юлиан, а с ним Марцелл и Ульпиан держались того взгляда, что при двучленном отказе вида: "uxori meae penum heres dato: si non dederit, centum dato" имеется все-таки только один отказ, предметом коего являются деньги (nummi, centum, decein). По своей недвусмысленности, изречения названных юристов не оставляют здесь места никакому сомнению. "In praestation е esse dumtaxat pennm", говорит Ульпиан во fr. 1 cit.; "unum legatum intellegitur centum", выражает то же самое положение на другой лад Юлиан во fr. 19 pr. cit. Таким образом, предыдущее определение или, точнее, первый член в рассматриваемой формуле легата имеет лишь то действие, что, благодаря его наличности, отказанные сто (десять) тысяч сестерций легатарием могут быть потребованы немедленно: Говоря иначе: penoris autein causa eo tantum pertinet, ut ante litem contestatam tradita peno heres liberetur (fr. 19 pr. i. f. cit.)*(17).

Павел объясняет себе правоотношение совсем иным образом. По его мнению, и съестные припасы (или земельный участок) составляют объект отказа. Этот объект видоизменяется: припасы (или участок) затем действительно обращаются в денежную сумму. Но когда? с каких пор? С того только времени, рассуждает юрист, как наследник не выполнил должного действия, другими словами, не выдал отказопринимателю первоначального предмета легата, т. е. припасов. Технические выражения, которыми пользуется при этом Павел, не лишены известного значения. Это "legatum transfusum" и "penus translata*(18)". Все дело тут происходит совершенно так же, как при резолютивном условии. Это доказывается продолжением цитированного fr. 24 pr.:

Namquo cum dictum est: "at Publicius fimdum dato", perfectum est leatum et cum dicit: "si non dederit, centum dato", sub condicione fundi legatum ademptum videri eo casu, quo centum deberi coeperint.

Следовательно, первый член формулы отказа поставлен в резолютивно-условную зависимость от второго члена, который и сам по себе точно так же является условием, но условием уже суспензивным и отрицательным.

Конечный результат, заключающийся в том что отныне, с момента означенного превращения легата только деньги (centum) находятся in obligatione и что притом деньги эти могут быть вытребованы у наследника; этот результат должен быть признан абсолютно тождественным с результатом, констатированным нами у Юлиана, Марцелла и Ульпиана.

На совпадение в этом отношении мною уже указывалось*(19). Пока, стало быть, различие конструкций не привело нас ни к каким ощутительным последствиям. Тем не менее, было бы большим заблуждением полагать, что данный спор римских юристов был исключительно только теоретического характера. Контроверза эта, напротив того, оказывается или, по крайней мере, способна оказаться весьма важной и практически. На на этот счет точно так же отношение юристов-классиков вполне сознательное, и здесь коллизия взглядов обнаружилась со всею желательною полнотой и ясностью.

Во fr. 1 § 8 D. cit. мы уже имели случай наблюдать одно частное последствие разногласия римских юристов касательно легата - последствие, проявляющееся и на практике. Павел выдвигал вопрос об исчислении Фальцидиевой четверти. Его научные противники не хотели здесь принимать в соображение съестные припасы, между тем как он, Павел, признавал зачет их безусловно правильным и склонялся, таким образом, в пользу решения дела, более благоприятного для наследника. Но этого мало. Интересующий нас спор становится практически значительно серьезнее, если сделать одно предположение. Допустим, что pendente condicione, т. е. во время еще нерешительного состояния условия, отказоприниматель умирает. Что тогда наступает?

Ответ на этот вопрос дает нам, прежде всего, Юлиан. Во fr. 19 § 1 D. quando dies leg. (36, 2) он продолжает свое (начатое в principium'е того же места) рассуждение в следующих словах:

Quod si ita scriptum sit 1) "si penum intra kalendas non dederit, centum dato*(20)", non efficitur, ut duo legata sint, sed ut centum legata sub condicione videantnr: idcirco si uxor ante kalendas decesserit, heredi suo neque penum relinquet, quia legata non est. neque centum, quia dies legati cessent necesse est legataria viva*(21).

Итак, вдова или, лучше, ее наследник не получает ничего: ни провизии (или же поместья), ни денег. Вывод для них малоутешительный.

Совсем иное вытекает из конструкции Павла. В последней части уже известного нам fr. 24 D. cit. говорится:

.... Si interea decesserit legatarius, tune heredi. eius non nisi fundum deberi... Quorum (scil. centum) quia condicio vivo legatario non exstiterit, forte quia interpellatus heres non sit, evenit, ut ademptio nihil egerit fundique legatum duraverit.

Павел, таким образом, рассуждает строго последовательно. Легат "hеres fundum dato" должен, думает он, почитаться перфектным. Далее, отмена ("ademptio") этого легата только условная ("si hеres non dederit"), a потому она, согласно элементарным правилам, в состоянии проявить свое действие только в том случае, если условие осуществится при жизни легатария*(22). Но наследника как примера ради предполагает Павел, не тревожат: к нему вовсе не обращаются с требованием о передаче поместья, a вследствие того он и не может отказать в выполнении действия, вмененного ему завещателем в обязанность. Нельзя, следовательно, сказать, что heres non dedit: до этого дело не дошло. Между тем умирает отказоприниматель, uxor, вдова. Спрашивается: как вопрос обстоит теперь? Ответ простой. Вследствие смерти легатария не наступило, не успело, быть может, наступить осуществление условия. Условие, стало быть, отпало, a вместе с тем ясно, что отказ, который и раньше уже был перфектен, продолжает свое существование и впредь. И теперь его существование вполне обеспечено и твердо: Дамоклова меча, висевшего над ним и угрожавшего ему прекращением, нет более, и правоотношение стало бесповоротным.

Если подвести итог всему рассуждению Павла, то выходит, что fundus, земельный участок должен отойти к наследнику нашей отказопринимательницы или вдовы*(23).

Почти излишне добавлять, что все сказанное не относится к тому случаю, когда перед нами простой, одночленный отказ, legatum "a condicione incipiens", если можно так выразиться. Чтобы убедиться в этом, довольно бросить взгляд на

fr. 24 § 1 D. eod. Plane si sic legatum sit: "si penum non dederit, decem dato". tlicimus non esse penum legatam.

и с ним сопоставить

fr. 1 § 8 D. cit. i. f... si ab initio ita legatum datum sit: "si penum non dederit, decem dato", quia hic penus non est legata et penus si datur, mortis causa capitur, quia deficit legati condicio.

Приведенное изложение до очевидности, надеюсь, доказало, что в отдельном практическом случае могли получаться результаты различные и даже диаметрально противоположные, в зависимости от того, которую из двух конструкций положить в основание юридического вывода: понимание Юлиана приводило к одному заключению, понимание Павла - к совершенно другому, прямо обратному.

Но все эти юристы в одном отношении были вполне между собою солидарны, как мною уже было подчеркнуто. Все они, повторяю, признавали, что при наличности легата с формулировкою двухчленною легатарий вправе был сейчас же и без дальнейшего предъявить свое требование к наследнику. Вот это положение - но только mutatis mutandis - и высказывает Папиниан в знакомом нам fr. 115 § 2 D. cit., с перенесением его на договор о неустойке и на участников в нем. Каким путем Папиниан пришел к своему выводу, которая из двух конструкций послужила для него точкой отправления, об этом он не говорит нам ни слова. И нигде в источниках не встречается на этот счет ни указания, ни даже слабого намека. Равным образом: и дальнейших заключений из своего решения Папиниан точно так же не делает. Перед нами только голое изречение, что Сабин, мол, прав при условии наличности двойной стипуляции: никаких разъяснений, ничего другого оно не содержит. Чему, далее, приписать такое обстоятельство, обычной ли сжатости и лаконизма речи величайшего из корифеев среди римских юристов*(24), или же какой-нибудь посторонней причине, опять-таки, разумеется, остается неизвестным. Случайное ли это молчание, или, наоборот, преднамеренное, не желал ли, быть может, Папиниан воздержаться от сообщения побудивших его к решению мотивов, или же просто углубление в материю представлялось ему для его целей и по плану его работы излишним; в ответ на все эти вопросы едва ли возможна хотя бы догадка более или менее научного свойства: здесь вполне уместна ars nesciendi. Мне вследствие того кажутся малообоснованными и даже произвольными попытки некоторых современных писателей определить, кому из споривших между собой юристов Папиниан сочувствовал. Что подобные попытки должны оказаться разноречивыми, понятно само собою. Либе*(25), например, убеждает нас в том, что Папиниан склоняется на сторону Павла, между тем как Сальковский*(26) с такою же непоколебимой твердостью заявляет, что Папиниан - "очевидный" сторонник Юлиана и его двух товарищей*(27). Но источники наши, повторяю, не заключают никакого ровно указания ни в одном, ни в другом направлении, и всякое отыскивание соответственного материала - не более как праздный труд.

Заметим по этому поводу еще следующее: Тот же fr. 115 § 2 D. cit. Папинианом, между прочим, заканчивается так:

quod sine dubio veruin erit, cum id actum probatur, ut, si homo datus non fuerit, et homo et pecunia debeatur, sed et si ita cautum sit, ut sola pecunia non soluto homine debeatur, idem*(28) defendendum erit, quoniam fuisse vohmtas probatur, ut homo solvatur aut pecunia petatur.

Если Вангеров*(29) отсюда, в частности, из слов "uthomo solvatur aut pecunia petatur" делает тот (согласный с мнением Сальковского) вывод, будто Папиниан придерживается учения Юлиана, то в ответ на это Вангерову необходимо напомнить одно им, очевидно, не в достаточной мере оцененное обстоятельство. Дело в том, что и конструкция ведь, Павла, в относящейся сюда конечном итоге, не дает ни отличных от Юлиановых результатов, ни, с другой стороны, чего-нибудь несогласного с теми положениями, какие заключаются в только что выписанных строках Папиниана. Нельзя забывать, что требовать то управомоченный, и по Павлу, может только денежную сумму. Мы в этом уже успели убедиться и ниже, в следующем параграфе исследования, еще более укрепимся в том же убеждении.

Для лучшего выяснения самого способа выражения Папиниана I. с., выдвинутого Вангеровым, я приведу аналогичное же словоупотребление в другом месте источников. На этот раз обращаюсь к кодексу и цитирую:

с. 14. С. de pactis (2, 3). Imp. Gordiamis A. Caecilio militi. Si pacto, quo poenam adversarium tuum promisisse proponis, si placito non stetisset, stipulatio subiecta est, ex stipu1atu agens vel id quod in conventionem devenerat, ut fiat, consequeris vel poenam stipulatione comprehensam more iudiciorum exiges... PP. k. April. Gordiano A. II et Pompeiano conss. [a. 241].

Для правильного понимания значения в нашем вопросе настоящего рескрипта, нужно предварительно обратить внимание на соотношение между собою частей разбираемой императором сделки. При вдумчивом чтении текста не может, на мой взгляд, оставаться никакого сомнения на тот счет, что она составилась следующим образом. Сначала заключен был договор бесформенного характера, содержавший в себе как соглашение ("plаcitum" по словам Гордиана), так и условие о неустойке (poenae promissio). Затем к получившемуся таким путем договору ("pactum") была присоединена стипуляция ("stipulatio subiecta est"). Наш воин Авл Цецилий, очевидно, спросил: "еа ita dari fieri (praestavi) spondes?", в ответ на что его контрагент, a ныне противник ("adversarius") сказал "spondeo". Все вследствие того облеклось в форму стипуляции, получило характер и значение абстрактного договора. Отсюда понятно, почему император обсуждает предложенный на его разрешение судебный случай по тем началам, которые применяются именно к стипуляции о неустойке, присовокупляемой, в свою очередь, к стипуляции же, т. е. к главному абстрактному обязательству.

Согласно с этим император и пишет в своем рескрипте: неустойку ты, истец, вправе требовать ("exiges"); что же касается содержания самой сделки, то таковое ты можешь только получить ("consequeris"),- последнее, конечно, в том случае, если ответчик сам предпочтет совершить следуемое и такою ценою пожелает избежать присуждения с него неустоичной суммы. Принудить его к тому немыслимо*(30).

И здесь, следовательно, имеется тот же неоднократно мною подчеркивавшийся результат: предметом иска может явиться только неустойка, главное же выговоренное под страхом неустойки действие служит единственно к тому, чтобы посредством его выполнения дать должнику возможность освободиться от всякого принятого им на себя обязательства.

К той же категории вопросов без ответа, к какой я отнес вопрос о конструкции, принятой Папинианом во fr. 115 § 2 D. cit.. следует, но моему мнению, причислить еще и такого рода вопрос, не наблюдается ли известный исторический процесс развития в занимающих нас здесь взглядах римских юристов? нельзя ли подметить некоторого постепенного течения или движения, начавшегося, быть может, учением Пегаса и совершавшегося по направлению к противоположному учению Павла?

Ограничиваюсь тем, что ставлю вопрос. Но нелишне, пожалуй, обратить внимание на то обстоятельство, что из трех научных противников Павла всего более его напоминает именно Ульпиан, т. е. юрист позднейший и к Павлу по времени ближайший. И Ульпиан точно так же в круг своих размышлений и рассуждений вводит так наз. transfusio и translatio legati, о которой, напротив того, ни Юлиан, ни Марцелл не обмолвились ни единым словом:

fr. I D. de penu leg. cit. Quid ergo, si una siunma legata sit et primo (scil. anno) penus non sit praestita? utrum tota summa debeatur, quasi toto penoris legato transfuso, an vero quantitas primi anni aestimationis sola sit translata, dubitari potest.

В заключение настоящего параграфа, я приведу еще мнение двух новых юристов, характерное по своему отношению к анализированной нами конструкции Павла. В своих работах, посвященных ex professe отдельным материям из области защиты или, точнее, судебного осуществления прав, Gerber ("Beitrдge zur Lehre vom Klagegrunde und der Beweislast") и Maxen ("Ueber Beweislast, Binreden imd Exceptionen") сравнительно подробно останавливаются на нашем вопросе и здесь, входя в обсуждение разных взглядов, принадлежащих классическим юристам, подвергают учение Павла самой резкой критике, порицая его до крайности*(31).

Мне кажется, однако, что к этому едва ли представляется какое-либо основание. Предыдущее изложение выяснило, что учение Павла имеет точно такой же raison d'кtre, как и учение Юлиана и его сторонников, не соглашавшихся с Павлом. Гербер и Максен, правда, говорят об искусственности, слабости и непоследовательности осуждаемого ими воззрения, далее, о том "тумане", который окутывает все правоотношение, если держаться конструкции Павла, и т. п., но доказательства справедливости этих утверждений мы у названных писателей не встречаем вовсе. Все сводится к голословным заявлениям и упрекам. Так, по Герберу*(32), из fr. 115 § 2 D. cit. можно-де "с уверенностью" заключить, что теория Павла среди римских юристов отнюдь не нашла себе признания. Как мало, однако, изречение Папиниана способно подкрепить подобное мнение, хотя бы выраженное в гораздо менее категорической форме,- мы уже видели. Затем Гербер*(33) предлагает заменить теорию Павла другою, которую он именует теорией "множественности практических объектов при единстве объекта юридического" (!). Но чтобы такая замена вела к упрощению, естественности и полной удовлетворительности, как то думает ее творец, позволительно сомневаться.

В свою очередь, Максен*(34) полагает, что при двучленной стипуляции наступает совершенно то же правоотношение, что и при стипуляции простой, типа "si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?" A если так - заключает он - то очевидно, что Павел сильно ошибается. Но в таком случае неизбежно признать, что и сам Папиниан не безгрешен. И, действительно, Максен договаривается и до этого, заявляя, что и Папиниан "был сбит с толку" и что положение, высказанное им во ит. 115 § 2 D. cit., "ошибочно"...

К сожалению, ни Гербер, ни Максен не задали себе труда поразмыслить над практическими результатами, связанными с пониманием именно Павла. A результаты эти*(35) всего нагляднее способны показать, что конструкция Павла полна смысла и что она не только не расходится с намерениями завещателя и контрагента, но даже в большей, быть может, степени соответствует им, чем та другая конструкция, противоположная ей.