§ 5. Ограничение верителя одним требованием с предоставлением ему права

выбора между главным обязательством и договором о неустойки

Fr. 28 D. de act. empti venditi (19, 1). Iulianus libro tertio ad Urseium Ferocem. Praedia mihi vendidisti et convenit, ut aliquid facerem: quod si non fecissera, poenam promisi. respondit: venditor antequam poenam ex stipulatu petat, ex veudito agere potest: si consecutus fuerit, quantum poenae nomine stupulatus esset, agentem ex stipulatu doli mali exceptio summovebit: si ex stipulatu poenam consecutus fueris, ipso iure ex vendito agere non poteris...

Некто Сей купил у Тиция недвижимое имущество, причем обязался пред продавцом к известному действию. К какому именно, приведенный отрывок не упоминает. Позволительно предположить какую-нибудь relocatio, т. е. отдачу купленной земли в аренду бывшему собственнику Тицию*(51), или взятие на себя покупателем ипотечных долгов, связанных с недвижимостью, или что-нибудь в этом роде. Для нас здесь важнее другое: то, что к совершению своего действия Сей обязался под страхом уплаты неустойки. Из предложенной species facti, далее, явствует, что предусмотренный контрагентами случай наступил. Сей не выполнил того, к чему обязался. Тогда Тиций обращается к юристу, который дает ему следующий ответ. Ты вправе, говорит юрист, требовать как уплаты неустойки - и с этой целью в твоем распоряжении иск ex stipulatu - так и выполнения обещанного тебе действия, для чего у тебя опять-таки имеется средство - actio venditi. Но - продолжает юрист (и в этом заключается центр тяжести решения) - необходимо произвести выбор. Ты, Тиций, имеешь право только на один из названных исков, a потому - предъявляй или тот, или другой, но никак не оба вместе. Предъявление обоих не принесет тебе пользы. И вот на каком основании. Если ты сперва станешь искать ex vendito, a затем потребуешь себе неустойки, тогда противник легко отразит тебя, выставив против твоего второго иска exceptio doli. Если же, наоборот, ты сначала станешь добиваться получения неустойки и после того возбудишь иск о совершении выговоренного действия, в таком случае iudex откажет тебе сам, без дальнейшего, ipso jure. Итак, помни, у тебя только одно требование, по твоему, правда, выбору, но не более чем одно.

Решение, как и дело, в высшей степени простое и ясное*(52). Неравенство обоих случаев - в первом для торжества правосудия требуется еще заявление особой exceptio doli, во втором это представляется излишним - точно так же чрезвычайно понятно. Actio empti venditi, о которой в нашем споре идет речь, как известно, относится к так наз. bonae fidei iudicia. A потому здесь судья свободнее. Он не нуждается в непременной еще вставке отдельной эксцепции: на основании препровожденной ему преторской формулы или, точнее, имеющейся в ней клаузулы "ex fide bona", он уже вправе принять в расчет совершившийся факт получения продавцом условленной пени. Но это, разумеется, в том только случае, если истец предъявил actio venditi после actio ex stipulatu. При обратной последовательности требований, к судье пойдет, в качестве второго по времени иска, так наз. certi condictio, принадлежащая, естественно, к stricti iuris iudicia. Тут наш iudex оказался бы бессильным помочь Сею, не будь уже in iure допущена спасительная exceptio doli: оттого-то она здесь и нужна. Остановимся еще на

fr. 4 § 7 D. de doli mali et met. exc. (44, 4). Ulpianus libro septuagensimo sexto ad edictum. Labeo ait, si de homme petite seeimdum actorem fuerit iudicatum et iussu iudicis satisdatum sit hominem intra certum diem tradi, et, si traditus non fuisset, poenam stipulatus sit, petitorem, qui et hominem vindicat et poenam petit, exceptione esse repellendum: iniquum enim esse et hominem possidere et poenam exigere.

Лабеон, а за ним и Ульпиан высказывают взгляд, вполне соответственный тому положению, с которым мы только что познакомились в fr. 28. D. cit.

Истец, доказавший свой иск в процессе о праве собственности на раба и добившийся благоприятного решения, может либо вытребовать данного раба и взять его себе, либо отыскивать неустойку, которую он выговорил себе на случай, если ответчик не поставит раба к определенному сроку. Но на то и другое он, истец, не имеет права. Вступив во владение рабом, нельзя требовать еще сверх того и внесения пени: иначе - гласит изречение - была бы нарушена справедливость.

Из приведенных двух фрагментов нетрудно вывести следующий принцип. Веритель по материальному обязательству, обеспечивший свое право добавочным условием о неустойке, имеет альтернативное право требовать по своему выбору одно из двух: или исполнения по основному обязательству, или уплаты выговоренной неустойки.

Этот принцип подмечен нами на судебных случаях, в которых пеня призвана была укрепить уже и без того существовавшее обязательство положительного свойства и содержания. Но то же начало в источниках римского права проведено и там, где придаточное соглашение о неустойке имеет целью укрепить какой-нибудь pactum de non petendo или какую-нибудь transactio и т. п., где, стало быть, принятое на себя должником обязательство более отрицательного содержания и характера: сторона отрекается или прощает, т. е. обязуется не предъявлять известного требования, которое до заключения pactum'a de non petendo ей, быть может, и принадлежало,- или соглашается соблюдать мировую сделку, т. е., другими словами, не возвращаться к status quo ante transactum, не возбуждать старых вопросов. Для обоснования и иллюстрации сказанного сейчас, я укажу на следующие места наших источников, извлекаемые мною как из дигест, так и из кодекса.

fr. 10 § 1 D. de pactis (2, 14). Ulpianus libro quarto ad edictum. Si pacto subiecta sit poenae stipulatio, quaeritur, utrum pacti exceptio locum habeat an ex stipulatu actio*(53). Sabinus putat, quod est verius, utraque via uti posse prout elegerit qui stipulatus est: si tamen ex causa pacti exceptione utatur, aequum erit accepte eum stipulationem ferre.

Fr. 12 § 2 de pactis dotal. (23, 4). Panlus libro trigesimo quinto ad edictum. Si mulier pacta sit. ne amplius quam pars dimidia dotis a se petatur et poenam stipulata sit, Mela ait a1terutro earn contentam esse oportere: vel exceptione pacti et acceptam facere poenae obligationem, vel si ex stipulatu agat, denegandam ei exceptionem.

Цитированные два фрагмента в интересующем нас здесь отношении не нуждаются в пояснении: до того просто и ясно то правило, которое в них положено в основу решений. Лицу, управомоченному по pactum de non petendo, предоставляется выбор. Оно вправе предъявить exceptio pacti и в таком случае обязано учинить признание в получении или, вернее, в погашении неустойки. Но оно с равным основанием может взыскать следуемую неустойку, утратив взамен право на возражение из главного договора de non petendo.

И, наконец, еще

с. 40 С. de transact. (2, 4). Imppp. Gratianus Valentinianus et Theodosius AAA. Eutropio pp. Ubi pactum vel transactio scripta est atque Aquilianae stipulationis et acceptilationis vinculis firmitas iuris innexa est, aut subsecutis secundum leges accommodandus est consensus aut poena una cum his quae data probantur ante cognitionem causae, si et adversarius hoc maluerit, inferenda est. D. Ill non. Inn. Constantinopoli Eucherio et Syagrio conss. (a. 381).

Отношение и здесь, несомненно, альтернативное*(54). Стороны вступили в мировую сделку, причем, очевидно, одна из них внесла другой известную вещь или сумму денег. К мировой сделке был затем присоединен еще неустоичный договор на случай ее нарушения. Согласно с такою species facti названные императоры и пишут в своем рескрипте, что контрагентам необходимо соблюдать условия полюбовного соглашения. В случае же их несоблюдения виновная сторона обязана уплатить предусмотренную пеню. Она, кроме того, должна будет возвратить еще ту денежную сумму или вещь, которая ей дана была ее противником при заключении трансакта. Последнее совершенно естественно и необходимо в видах полного восстановления старого, предшествовавшего трансакту порядка вещей.

Таким образом, нетрудно усмотреть, что и в с. 40 С. cit. допускается только одно: или сохранение в силе совершившейся мировой сделки, или же присуждение к уплате неустойки, но зато с устранением действия самой сделки. И то и другое вместе решительно не допускается. Такое отрицательное отношение к началу кумулятивному даже резко проявлено в словах императоров: aut subsecutis*(55) secimdum leges*(56) accommodandus est consensus, aut poena*(57) et rel.

Из пяти мест источников, с которыми мы несколько ближе познакомились в настоящем параграфе, два fr. 4 § 7 D. 44, 4 и с. 40 С. 2, 4 представляют некоторые трудности. В интересах связности и ясности изложения, я пока этих трудностей не коснулся. Теперь же, в дополнение к уже замеченному, считаю целесообразным, для лучшего уразумения содержания и смысла цитированных двух мест, присовокупить еще следующее.

Ad 1. 4 § 7 D. cit.

Далеко не безразличный для нас вопрос состоит здесь вот в чем. Между какими обязательствами или исками происходит выбор на основании учения Лабеона и Ульпиана?

В литературе было выражено мнение, что этот выбор относится к стипуляции о неустойке и к стипуляции же, в которую облечено обещание (satisdatio) "hominem intra certum diem tradi", как основное в данном случае обязательство. При таком предположении делавшие его сейчас же сами становились в тупик, недоумевая: почему же тогда не происходит поглощения одной стипуляции другою? как может сохраниться, рядом с иском о неустойке, еще и главный иск?*(58). Ульпиан ведь о виндикации раба говорит уже после всего, после соглашения, стало быть, насчет пени. Созданное таким образом затруднение пытались обойти посредством того, например, соображения, что неустоичная стипуляция не производит знакомой нам quasi-новации, если... она следует не сейчас же, непосредственно за основным абстрактным обязательством, что-де во fr. 4 § 7 D. cit. как раз имеет место*(59).

Насколько изложенное мнение состоятельно, всего лучше выяснится из рассмотрения другого вопроса, находящегося в теснейшей связи с первым.

Ульпиан (вместе с Лабеоном), как отчасти уже было замечено, ведет речь о виндикации ("hominem vindicat"), после того как "secundum actorem fuerit iudicatum" и вследствие того "iussu iudicis satisdatum sit". Не представляется ли здесь удивительным то обстоятельство, что первоначальный иск, rei vindicatio, видимо, уцелел еще после литисконтестации и deductio in iudicium? Вне соединения с требованием пени римские юристы этот иск как будто считают допустимым, несмотря на все произошедшее с момента начала процесса.

Странность эта, конечно, обратила на себя внимание ученых романистов. Из них Беккер в своем известном труде "Die Aktionen des rфmischen Privatrechts"*(60) высказал предположение, что в нашем отрывке дело, по всей вероятности, идет о спонзионном процессе и что fr. 4 § 7 D. cit. является, следовательно, одним из крайне немногочисленных остатков этой древней или древнейшей формы судопроизводства в компиляции Юстиниана. Что отсутствие консумпции виндикационного иска в разбираемом месте объясняется именно таким путем, т. е. предъявлением не иного чего, как только так наз. in rem actio per sponsionem (mere praeiudicialis)*(61), думает точно так же и Н. Kruger.*(62). Наконец, и я в немецком издании данной работы указал мимоходом на гипотезу Беккера, как на удачную попытку разрешить занимающую нас здесь трудность*(63).

Это последнее обстоятельство дало, между прочим, повод Зеккелю (в его уже названной рецензии моей книги) изложить свое толкование fr. 4 § 7 D. cit.- толкование, которое - охотно соглашаюсь - действительно, заслуживает предпочтения пред Беккеровским и в общем, как мне теперь кажется, может считаться безусловно правильным.

Зеккель говорит следующее*(64). В спонзионном процессе ответчик присуждается к той сумме, на какую стороны бились об заклад. Поэтому остается совершенно непонятным, каким образом officium iudicis при таких условиях может привести к его приказу обеспечить одержавшего верх истца посредством "satisdatio hominem intra certum diem tradi". Это замечание основательно. Со своей стороны, Зеккель представляет себе дело так. Истец вчал обыкновенный вещный иск о праве собственности, предъявив formulam petitoriam. Процесс затем подвинулся до так наз. pronuntiatio de re, когда судья высказывается о принадлежности истцу спорного права, или даже до последующей стадии, т. е. до arbitr a tus de restituendo, когда ответчику объявляется приказ добровольно возвратить спорный объект, но ни в каком случае процесс не успел еще завершиться присуждением или окончательною condemnatio. Ответчик далее, видимо, не сразу, не сейчас удовлетворяет истца, на что он, впрочем, имеет право*(65), но зато тут же обещает - с поручительством и под страхом неустойки - передать раба не позже определенного дня. Обещание это дается iussu iudicis. Hoвации вещного притязания, которое in iudicio перешло уже в фазис "condemnari oportere", satisdatio не вызывает. Теперь производство пред iudex'ом приостановлено, но не закончено. Условленный срок, однако, ответчиком пропускается. Каковы после этого права истца? Ему, несомненно, принадлежит выбор. Одно из двух: или он предъявляет иск из стипуляции и требует на ее основании уплаты неустойки (отнюдь не выдачи раба: обязательство "hominem tradi" из основной стипуляции поглощено дополнительною стипуляцией о неустойке)*(66), или же он продолжает приостановленный на время виндикационный процесс и просит судью довести дело до благополучного конца, т. е. в крайнем случае до litis aestimatio и кондемнации ("hominem vindicat"). Если затем истец, как, очевидно, предполагается в нашей species facti, получит раба в свои руки и захочет еще кроме того, взыскать также неустоичную сумму, то при таких условиях ответчик вправе будет противопоставить exceptionem dо1i и с ее помощью парализовать кумулятивное требование противника.

Так приблизительно рассуждает Зеккель, и рассуждение это, повторяю, представляется мне, в общем, весьма убедительным. Отмечу, кстати, что оно лишний раз подтверждает справедливость того положения, что истина и в области романистических изысканий и загадок по большей части проста и естественна и что самая правильная интерпретация фрагментов римских юристов обыкновенно вместе с тем и самая непринужденная*(67). Зеккелю принадлежит, на мой взгляд, главнейшая заслуга по истолкованию нашего "до сих пор не объясненного места" (Беккер 1. с.). Вместо сложной гипотезы о спонзионном процессе, он выставляет самое обыденное явление - приостановку или перерыв процесса; вместо кондемнации в том, отжившем, производстве он в словах "secundum actorem fuerit iudicatum" усматривает нормальнейшее суждение iudex'a o праве истца, встречающееся во всяком процессе о праве собственности*(68).

В приведенную интерпретацию я желал бы внести только одну поправку. Зеккель полагает, что слова "horainem vindicab" выражают продолжение виндикационного процесса. Едва ли, однако, Лабеон или даже Ульпиан способны выразиться таким образом по адресу человека, который виндикационный иск уже вчал и даже успел довести до постановления решения по существу. В этом пункте объяснение Зеккеля грешит некоторой искусственностью. Проще и вернее, как мне кажется, понимать здесь "vindicare" в смысле менее техническом и перевести его одним из слов: притязать, вытребовать, взять себе и т. п. При этом совершенно открытым оставляется вопрос, каким способом истец получил впоследствии раба на самом деле. Быть может, ввиду последовавших pronuntiatio и, пожалуй, arbitratus de restituendo, истцу удалось добиться своего права тем или другим более или менее мирным путем (в особенности при содействии поручителей). Не исключена, конечно, и возможность продолжения процесса в том смысле, как оно понимается Зеккелем. Но возможность эта мне представляется не единственною. Другими словами, фраза "hominem vindicat", на мой взгляд, только обнимает и этот, между прочим, случай, но никак не исчерпывается им, не имеет исключительно и специально его в виду. Важно одно: важно, что дальнейшее "liominem possidere" служит последствием предыдущего "hominem vindicat", a потому выражает, что это предшествующее действие повело к переходу раба во власть истца.

После всего сказанного ясно, что странность, будто rei vindicatio уцелела еще и после литисконтестации и оказывается пригодною для возбуждения нового иска, что эта странность только кажущаяся. A вместе с тем ясен ответ и на главный, поставленный нами вопрос: между какими обязательствами или исками допускают выбор Лабеон, a вслед за ним и Ульпиан? Или еще иначе: с чем тут конкурирует иск о неустойке? Он конкурирует, ответим мы на основании изложенного, с притязанием на право собственности. Это притязание было возбуждено в виде rei vindicatio помощью formula petitoria vel arbitraria и, преобразовавшись затем при переходе in iudicium в новую форму "condemnari oportere", успело дойти до фазиса признания его судьей, когда у него возник конкурент в иске об уплате неустойки. Последняя основана на satisdatio, т. е. на cautio или stipulatio с поручительством, и вытекает, следовательно, из договора абстрактного. Но того же нельзя, очевидно, сказать о главном притязании вещного характера. A потому мы правы были, относя рассмотрение нашего fr. 4 § 7 D. cit. к настоящему, второму, отделу исследования, посвященному неустойке в ее соединении с обязательством мaтериaльным в принятом нами широком смысле слова. И, наоборот, не прав Донелл, высказывая приведенное раньше мнение о конкуренции обязательства о неустойке с абстрактным же обязательством, между которыми Ульпиан, будто бы, допускает выбор. Трудность создана, таким образом, самим Донеллом, и все попытки к ее устранению должны считаться в одинаковой мере и искусственными и ненужными.

Мне в заключение остается присовокупить, что я, разумеется, во fr. 4 § 7 D. cit. никакой интерполяции не нахожу и надобности в ее допущении не вижу. Ульпиан виновен, правда, в некоторой непоследовательности грамматической конструкции, не поставив отдельного подлежащего при сказуемом "stipulatus sit". Но от такого легко поправимого анаколута классическая речь не может пострадать сколько-нибудь существенно*(69).

Ad. 1. 40 C. de transact. (2, 4).

При первом знакомстве с этим местом*(70) мною опущен был один, не лишенный значения момент. Наш рескрипт представляет капитальное затруднение следующего рода. Он допускает возможность возрождения права путем простого соглашения, несмотря на погашение его ipso iure вследствие последовавшей acceptilatio в связи с stipulatio Aquiliana. Что такой результат резко расходится с основными и бесспорно установленными в римском праве положениями, вполне ясно. Достаточно в этом отношении напомнить

с. 3 C. de acceptilationibus 8, 43 (44). Per Aquilianam stipulationem pacto subditam obligatione praecedente sublata et acceptilatione, quae fuerit iuducta, perempta ei, qui es nulla causa restitui potest, omnis agendi via praecluditur.

Cf. c. 2 C. eod. и, в качестве общей нормы с применением и вне сферы acceptilatio, fr. 27 § 2 D. de pactis (2, 14).

Acceptilatio, таким образом, и в нашей с. 40 C. cit. должна бы решительно воспрепятствовать всякому возвращению к прежнему, бесповоротно хороненному иску. Именно ceptilatio, эта формальная и строгая сделка, погашающая обязательство ipso iure. Конечно, не будь ее юридические последствия, наблюдаемые нами в рескрипте трех императоров, были бы совершенно естественны и понятны. Нисколько поэтому не вызывает удивления ни

с. 14. C. de transact. 2, 4. Si diversa pars contra placitum agere nititur, aequitatis ratio suadet refusa pecunia, cum et tu hoc desideras, causam ex intere agi.

ни наша же c. 40 C. cit. в том виде, в каком она помещена в Феодосиевом кодексе (C. Th. 2, 9, de pact. et. transact, c. 2)*(71), где речь идет только об Aquiliana stipiilatio без acceptilatio.

Но другое дело конституция Грациана и его соправителей в форме, приданной ей в сборнике Юстиниана. Здесь она, как уже указано, возбуждает серьезное недоумение.

Как разрешить его? как объяснить противоречие между с. 40 C. cit. и прочими местами источников, трактующими о правовом эффекте той же acceptilatio?

Дать вполне удовлетворительный ответ на этот вопрос - ответ, который был бы способен примирить наше место с общим учением о той же материи, едва ли возможно.

В попытках на этот счет недостатка не было. Уже схолиаст к Базиликам (XI, 2, 57) повторяет положение, что истец "pristinam actionem movere nequit, Aquiliana stipulatione et acceptilatione semel sublatam"*(72), но разъяснения он представить не сумел. В глоссе встречается около пяти различных мнений, из которых ни одно не выдерживает, однако, и самой снисходительной критики. Далее, Донелл (ad h. 1.) высказывает такого рода мнение: прежний иск, думает он, не может быть восстановлен силою простого соглашения сторон ("conventione sola transigentium suscitarb). Против этого нельзя-де спорить. Но возможен ведь другой еще иск, так наз. actio praescriptis vcrbis, представляемый на основании "datio" тому контрагенту, который возвращает деньги. Ибо возвращение это, рассуждает Донелл, очевидно, направлено к тому, чтобы, взамен его, получить право вернуться к старому порядку вещей: сторона дает деньги "еа lege ut sibi de eadem re agere liceat".

Не стану останавливаться на оценке этого, имевшего известный успех, но в конце концов все-таки несомненно неверного объяснения, a отсылаю к труду Oertmann'a "Der Vergleich"*(73), в котором читатель найдет, между прочим, изложение и критику и большинства остальных, выражавшихся по тому же поводу воззрений.

Ввиду второстепенного значения вопроса для целей настоящего исследования, я ограничусь тем, что вкратце приведу, главным образом, еще только свое собственное объяснение разбираемой аномалии.

Прежде всего, я никак не могу признать того, чтобы в нашей с. 40 С. cit. имелась какая-либо бессознательная и случайная "порча" или подделка первоначального текста рескрипта. Такое предположение делает уже названный мною Эртман*(74). Его мнение, в более точной передаче, сводится к признанию слов "Aquillanae" и "et acceptilationis" - первого глоссемою, оказавшеюся налицо уже ко времени редакции кодекса Феодосия II, последнен бесцельной интерполяцией Трибониана и его товарищей по комиссии. Не могу я согласиться с таким взглядом по двум причинам: во-первых, потому, что подобный способ обращения с текстом источников мне кажется не в меру свободным. "Исправления", предпринимаемого Эртманом, никто, полагаю, кроме него самого, не назовет "незначительным" ("ganz leichte Emendation"). Во-вторых, еще и потому, что в Юстиниановом кодексе, кроме указанной прибавки к нашей конституции сравнительно с кодексом Феодосиевым, наблюдается еще другая. В с. 40 С. cit., в самом конце, значатся слова: "si et adversarius hoc maluerit", каковых опять-таки в С. Th. 2, 9, 2 нет. На эту последнюю вставку Эртман не обратил внимания, a между тем она едва ли не стоит в связи с прибавкой "et acceptilationis"; быть может, одно призвано было уравновесить другое. Во всяком случае, объяснение Эртмана, по верному заключению Зеккеля*(75), равносильно отказу разрешить поставленную задачу, истолковать текст Cod. Just.

Мне кажется, что ключ к занимающей нас здесь задаче содержится в изменившемся значении самой acceptilatio*(76). Во времена Юстиниана она не обладает более первоначальной силою, не вызывает прежнего, строгого действия. Она теперь входит в качестве составной части в известную утерявшую внутреннее юридическое значение формальность или процедуру, служит при уплатах или расчетах бесцветным и пустым шаблоном. В своем прекрасном труде "Reichsrecht und Volksrecht"*(77). Миттейс приводит и другой пример подобного рода явления: он наглядно показывает, как вырождалась и выродилась "стипуляция" (достаточно напомнить об ее употреблении в завещаниях!), какое жалкое и чисто внешнее существование она влачит в позднейшее время, по утрате того содержания и той важности, какие ей присущи были в период классический. Совершенно то же, по моему мнению, следует сказать и по адресу ассе ptilatio. Тогда станет совершенно понятным, почему по чрезвычайном ослаблении своего значения и производимого ею действия, она отныне не может более служить препятствием к возвращению ad station quo ante, к прежнему обязательству, к прежнему иску и т. п., раз только последовавшее соглашение почему-либо желательно устранить и уничтожить. Необходимо твердо помнить, что пред нами право и процесс императора Юстиниана, а, по справедливому имению Noodt'a*(78), "permittunt insuper Principes negligi Juris formam solemnem quidem, at supervacuam, ob litigantium consensum". Правда, цитированная раньше с. 37 С. eod. стоит на другой почве. Более того, даже Грациан, Валентиниан и Феодосий, по-видимому, держатся еще старой точки зрения: с. 2 С. Th. cit. Но на это может быть дан весьма простой ответ: то был год 294 по Р. Х. или, в крайнем случае, 381, между тем как обнародование интересующего нас здесь Codex repetitae praelectionis совпадает, как известно, с концом уже 534 года. Промежуток времени, несомненно, почтенный. Для Юстиниана воля сторон, их "malle", их соображения и желания уже пересиливают все остальное, считаются моментом главным и решающим*(79).