§ 9. Кумуляция как исключение в источниках

Если в предыдущем я старался показать, что в римском праве - как в древнем, так и в "нынешнем",- отношение между неустойкою и интересом кредитора должно быть признано чисто альтернативным, то этим, разумеется, я еще не имел ввиду утвержать, будто такое отношение считается вместе с тем и единственно возможным. Важно было выяснить и, соответственно, мною подчеркивалось только то, что альтернация - правило, что она нормальное, наиболее частое в нашем институте явление. Но правило не устраняет, как известно, возможности и наличности исключений. Так оно и здесь. Вполне мыслимо и другое, кроме альтернативного, отношение. Мыслимо, что стороны желают установить иного рода ответственность за нарушение обязательства и заключают соглашение в том смысле, что на этот случай подлежит взысканию не только неустойка, но также и интерес, одно и другое.

Так именно на дело взглянула и практика. В уже знакомых нам решениях на почве пандектного права судебные места формулировали свое воззрение следующим правильным образом: in dubio или по общему правилу, говорили они, предполагается начало альтернативное между занимающими нас двумя требованиями*(171).

Вот точка зрения римского права.

Насколько часто затем стороны в Древнем Риме отступали от обычной нормы и заведенного порядка вещей, определить, конечно, трудно. Но судя по количеству дошедших до нас данных, такие случаи едва ли можно назвать многочисленными. Почти так же, как и в современном обороте Западной, по крайней мере, Европы, они попадаются лишь изредка, в качестве настоящих аномалий. Очевидно, и римляне времен Августа, Адриана или Севера относились к принципу кумулятивному не многим более сочувственно, чем относится большая часть культурного человечества семнадцать или восемнадцать веков спустя: и они, по всей вероятности, в подобном отношении между интересом и неустойкою обыкновенно усматривали излишнюю, чрезмерную суровость и крутость по адресу бедного должника и ответчика*(172).

В общем, подчеркиваю это, в нашем институте безусловно господствовал в Риме принцип альтернации.

Последующее изложение имеет целью представить все места источников из дигест и кодекса, в которых, помимо права на исполнение или вознаграждение за убытки, признается еще право и нa неустойку. Таких мест - предпосылаю это заявление - насколько мне известно, всего только три. Число, бесспорно, небольшое.

Но прежде чем заняться ближайшим с ними ознакомлением, необходимо предварительно еще выяснить само понятие кумуляции и согласиться насчет того, что мы в дальнейшем будем разуметь под этим термином. Необходимо это, главным образом, потому, что весьма многие писатели, и даже едва ли не большинство их, находят кумулятивное отношение уже там, где "возможно требовать как исполнения главного договора, так и платежа (вместе с тем) неустойки"*(173). Ясно, что на основании этой формулировки кумуляция оказывается уже там, где неустойка назначается на случай, скажем, опоздания должника и, естественно, уплачивается независимо от выполнения основного действия*(174). Между тем такое правоотношение решительно не подходит под категорию кумуляции, если понимать ее не внешним только образом, a несколько глубже и видеть в ней не одно только соединение неустойки с чем-то еще другим. Конечно, и, в этом случае можно взыскать неустойку и, кроме того, потребовать еще исполнения обязательства. Но ведь неустойка означает здесь что? Она означает ущерб от промедления, каковой ущерб может быть взыскан и без всякого соглашения о неустойке, не умаляя притом права на основное требование объекта главного договора. Неужели мы и тут станем признавать кумулятивное отношение, станем говорить о кумуляции между главным действием и причиненными убытками?! Конечно, нет. Но отсюда понятно, что указанная терминология должна представляться неточной и сбивчивой.

Исходя из смысла понятия, я усматриваю кумуляцию в нашем вопросе только там, где сверх всякого интереса может быть взыскана вдобавок еще неустойка, где, стало быть, по одному и тому же пункту производится взыскание дважды: один раз в виде требования соответствующего действия или соответствующих убытков, a другой раз - неустойки. Отсюда следует: если неустойка назначена на случай полного невыполнения главного обязательства, то наличность кумулятивного отношения должна признаваться лишь тогда, когда веритель вправе будет потребовать: 1) совершения главного действия (а) или возмещения всего интереса верителя (b) плюс 2) уплаты неустойки (р1). Формула здесь:

а +р1 или b + p1.

Этот случай не возбуждает, впрочем, недоразумения.

Но если, далее, неустойка назначена на случай несвоевременного, положим, исполнения обязательства, т. е. призвана покрывать интерес от промедления, то здесь я, в отличие от цитированных писателей и господствующего мнения, считаю правильным называть кумулятивным только то правоотношение, при котором требованию со стороны верителя подлежат: 1) главное действие (a) плюс 2) понесенный от опоздания вред (m) плюс 3) неустойка (p2). Формула, таким образом, здесь:

a + m + p2

Наоборот , сумма a + p2 не дает еще кумуляции, как не дает ее a + m*(175).

Некоторой иллюстрацией к только что сказанному о существе кумуляции может служить одно место из известной "donatio Flavii Syntrophi". В ней даритель, как известно, путем манципации numino uno и традиции отдает своему вольноотпущеннику в собственность и владение целый ряд объектов - сады, здание, виноградники и проч.,- предварительно заключив с ним стипуляцию, в которой он, Flavius Syntrophus, является стимулятором, a promissor'ом - донатарий, и содержание которой составляют условия пользования даром. Правильное выполнение этих условий обеспечивается следующей заключительной статьей:

v. 18 sqq... Si adversus ea factum erit, quanti ea res erit, tantam pecuniam dari, et amplius poenae nomine, HS L milia minimum stipulates est T. Flavius Syntrophus, spopondit T. Flavius Aithales libertus*(176).

Слова эти наглядно показывают состав кумулятивного требования: в него входит весь интерес и, кроме того, неустойка.

Приступая теперь к рассмотрению тех трех мест источников, которые заключают, как уже предпослано, применение начала кумуляции в нашем вопросе, замечу, что одно из них относится собственно не к настоящему отделу нашего исследования, a к предыдущему, где обсуждалось отношение неустоичной стипуляции к главному абстрактному или стипуляционному же обязательству и где о данном отрывке в свое время упоминалось. Возвращаюсь к нему, главным образом, с целью сопоставления всех мест в Corpus luris с кумулятивным характером.

Дело идет о fr. 115 § 2 D. de V. O. (45, 1)*(177). Здесь Папиниан допускает возможность, что воля сторон направлена в сторону соединения обоих моментов, т. е. необходимости для должника произвести и выдачу раба, о котором ведется речь, и уплату обещанной poena. Требуется только, чтобы такого рода намерение было вне сомнения:

":cum id actum probatur, ut : et homo ct pecunia

debeatur". Другое место - это:

fr. 16 D. de transact. (2, 15). Hermogenianus libro primo iuris epitomarum. Qui fidem licitae transactionis rupit, non exceptione tantum summovebitur, sed et poenam, si contra placitum fecerit rato manente pacto*(178), stipulanti recte promiserat, praestare cogetur.

Гермогениан постановляет решение в том смысле, чтобы не только раньше состоявшаяся мировая сделка оставалась в силе (для поддержания ее в распоряжении ответчика имеется ехсерtio: наряду с общими exceptio pacti и doli, еще специальная exceptio transactionis или transacti negotii)*(179), но чтобы независимо от этого была внесена еще и пеня, обещанная на случай нарушения мировой сделки. Что юрист проводит здесь принцип кумуляции, не требует пояснений: неустойка взыскивается, а по обеспечиваемому ею главному действию все-таки требуется исполнение в полной мере.

На первый взгляд решение это способно вызвать удивление. Оно как будто находится в прямом противоречии с результатами, добытыми нами раньше, преимущественно из толкования с. 40 C. de transact. (2, 4) и однородных с нею мест*(180). Но ближайшее знакомство с fr. 16 D. cit. устраняет всякое недоумение. Дело в том, что в этом отрывке необходимо подчеркнуть выражение "rato manente pacto", как имеющее особенное, весьма важное значение. В условие о неустойке стороны включили заявление, что неустойка подлежит уплате с сохранением притом полюбовной сделкою своей силы. Стороны прямо оговорили, что эта сделка остается нерушимою, несмотря на внесение пени. Таким образом, оказывается, что Гермогениан - если принять во внимание, что предусмотренный контрагентами случай действительно наступил - произнес свое суждение в пользу кумулятивного отношения лишь в строгой зависимости от воли самих сторон и в совершенном согласии с явно выраженным содержанием их договора.

Что в этом именно, a не в чем-нибудь ином заключается причина различного отношения к двум, по-видимому, одинаковым случаям в с. 40 С. cit., с одной, и во fr. 16 D. cit., с другой стороны, с очевидностью вытекает из с. 17 С. de transact. (2, 4), третьего и, по моему мнению, вместе с тем последнего места, санкционирующего кумуляцию.

Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Marcello. Cum proponas ab ea, contra quam supplicas, litem quam tecum habuit transactione decisam eamque acceptis quae negotii dirimendi causa placuerat dari nunc de conventione resiluisse, ac petas vel pacto stari vel restitui data, perspicis, si .quidem de his reddendis manente transactionis placito statim stipulatione, si contra fecerit, prospexisti et quinque et viginti annis maior fuit, quod exceptionem pacti et actionem datorum habeas: quod si nihil tale convenit, exceptio tibi, non etiam eorum quae dedisti repetitio competit securitate parta. PP. V. id. Iun. ipsis AA. V et IIII conss. [a. 293].

Некто Марцелл заключил с настоящей ответчицей мировую сделку, которую та затем нарушила. Вследствие этого он теперь взывает к императорам, которые отвечают ему, что для него является достаточной защитой exceptio transactions. Ответ весьма понятный. Правда, Диоклетиан и Максимиан могли и, пожалуй, даже должны были дополнить свой рескрипт указанием на то обстоятельство, что после произошедшего и Марцеллу, в свою очередь, принадлежит право отступить от полюбовного соглашения, если он того пожелает. Но их молчание на этот счет легко объяснить: у них не было повода коснуться вопроса о прекращении мировой сделки посредством mutuus dissensus, так как сам проситель ничего не заявлял против того, чтобы оставаться при заключенном раньше трансакте, и весь вопрос, очевидно, шел только о том, какие ему будут принадлежать права в предстоящем процессе, предполагая дальнейшее существование сделки*(181).

Пока, следовательно, наш случай не представляет ничего ни сложного, ни даже для нас интересного. Но содержание с. 17 cit. этим не ограничивается. Произнося свое решение, Диоклетиан и Максимиан делают вместе с тем добавочное указание, оно-то и важно для занимающего нас вопроса. Марцеллу говорится следующее: "В настоящее время - раз уже обстоятельства сложились так, a не иначе - тебе принадлежит не более, как право на возражение, вытекающее из мировой сделки". "Но пойми,- добавляют императоры, и в этой прибавке вся суть дела,- если бы на случай нарушения обязательства ты выговорил себе возвращение уплаченных тобою денег manente transactions placito, т. е. с оставлением вдобавок договора в прежней силе, тогда ты имел бы не только возможность предъявит эксцепцию, но также и право взыскать означенные деньги".

Обратим внимание на то, что в данном ответе или, точнее, в условно допущенном в нем предположении возвращение сумм, переданных контрагенту для заключения с ним трансакта, очевидно, рассматривается, как уплата неустойки*(182). Смысл мнения Диоклетиана и Максимиана, стало быть, такой: выполнение полюбовной сделки плюс внесение неустойки или, другими словами, кумулятивное соединение главного действия с пенею могло бы наступить тогда, если бы сами стороны при вступлении в договор пожелали этого именно правоотношения и проявили свою волю в таком именно направлении.

Выражение, которым пользуются императоры, очень близко к выражению Гермогениана в fr. 16 D. cit.: там употреблена формула "rato manente pacto", здесь - "manente transactionis p1acito"*(183).

Мы исчерпали случаи кумуляции в источниках. Не бесполезно в заключение выдвинуть два момента.

Во-первых, разобранные места относятся - в своем большинстве или (если отвлечься от гипотетического только предположения во fr. 115 § 2 cit.) даже всецело - к случаям мировой сделки. Обстоятельство это не представляется случайным. При мировой сделке стороне, обеспечивающей себя неустойкою, нередко всего важнее избежать в будущем всякого рода препирательств и тяжб. Возьмем в особенности случаи, когда трансакт одного лица с другим имеет своим последствием какое-нибудь non facere, когда он сводится, скажем, к pactum de non petendo, в силу которого лицо A или Тиций обязуется не предъявлять известного требования к В или Мевию. Допустим еще, что это обязательство дано под угрозой уплаты неустойки. Каково тут намерение сторон? Весьма легко возможно, что они здесь желают именно кумулятивного отношения, и вот почему. Тиций беспокоит Мевия, приставая к нему с напоминанием о долге, которого тот не хочет признать. Если затем Мевий, стремясь избавиться от преследований, вступил с Тицием в полюбовное соглашение, пошел на необходимую уступку и уплатил часть суммы, требуемой противником, то он при этом мог иметь в виду преимущественно свое спокойствие. А если, вдобавок, он потребовал от своего контрагента еще подкрепления заключенного pactum de non petendo неустойкою, то он, видимо, главным образом желал всеми силами предупредить процесс и связанные с ним расходы, хлопоты, беспокойство, быть может, огласку и проч. Но при альтернативном начале он этой цели едва ли в состоянии достигнуть с достаточною, по крайней мере, уверенностью. Иск Тиция, вчатый вопреки состоявшемуся соглашению, им, Мевием, будет, естественно, отражен без труда при помощи простой эксцепции. Но этого мало. С одной стороны, здесь не будет удовлетворения для человека, принесшего жертву с тем только, чтобы избежать "суда, и в конце концов все-таки поставленного в необходимость судиться со своим беспокойным противником. С другой, для последнего нет серьезной угрозы, которая бы заставила его уважать договор и угомониться. Он знает, что Мевий не согласится на уничтожение мировой сделки и на возвращение к прежнему неопределенному положению, что, стало быть, неустойка взыскана не будет. А при таких условиях он может с незначительным для себя риском возобновить нападение и попытать счастье. Иначе, разумеется, при начале кумулятивном, которое, действительно, способно отбить у него охоту обращаться к суду после правильно заключенной полюбовной сделки, a в худшем случае доставит Мевию компенсацию, не приводя к расторжению трансакта и не воскрешая старых несогласий и вопросов.

Вот тот расчет сторон, или, лучше, стороны, тот психологический, пожалуй, мотив, который при мировом соглашении, точнее, при известном намеченном его виде, скорее и чаще, чем вообще, приводит к условию о неустойке в смысле кумуляции ее с главным действием, т. е. не соблюдением сделки. Вот причина вместе с тем, почему в источниках, повторяю, анализируемый принцип встречается именно в связи с fides tvansactionis*(184).

Это - одно соображение, на которое наводят истолкованные в данном параграфе места источников. Другое состоит в следующем.

Те же места относятся к послеклассическому периоду. А потому, в связи с ними и с их содержанием, для нас здесь далеко не безразличны некоторые выдающиеся черты нашего института в эпоху еще позднейшую, в праве уже византийском. Ограничусь, впрочем, на этот счет только наиболее существенным.

В своей образцовой истории греко-римского права Цахариэ*(185) правильно указывает на необыкновенное учащение договоров с неустойкой в Византии по сравнению с Римом*(186). Как на объяснение этого явления, он ссылается на так наз. graeca fides, на обычное неисполнение своих обязательств должниками из византийцев, на их представления об обороте, резко расходящиеся с тою bon a fides, неоспоримое господство которой отличает чисто римское классическое право. Такое объяснение мне кажется весьма вероятным. Возможно еще, что не без влияния оказался и вообще социальный, экономический и правовой строй византийской империи. Как бы то ни было, для нас важнее то, что начиная VIII веком, простой договор без особенной формы и даже без прибавки о неустойке - рспуфЯмпн на языке тогдашних памятников - ничего или почти ничего не значит. Чрезвычайно характерно в этом отношении замечание схолиаста к Базиликам: "ЛЭгефбй де шйлпн (уэмцщнпн) чбй фп Ьнех рспуфЯмпх геньменпн". ("Nudum pactum illud quoque dicitur, quod sine poena initum est".)*(187)

Параллельно с этим идет и усиление последствий от присоединения к сделке неустоичного условия. Развитие здесь оканчивается предписанием императора Мануила Комнена в XII столетии, узаконяющим в качестве правила кумулятивное отношение между неустойкою и интересом. Но уже полное изменение порядка вещей и вместе с тем полное вырождение характера добровольной неустойки наступает тогда, когда судья по собственному почину начинает налагать денежную пеню на неисправного должника - даже там, где ее не назначили стороны. И эта пеня в источниках точно так же носит название "рспуфЯмпн". Наконец, весь процесс достойным образом венчается победою еще одного нового начала: неустойка перестает уплачиваться верителю: она отныне поступает в казну, наравне со всякой multa.*(188)

Только что намеченные положения подтверждаются и в специальном применении к мировой сделке: и здесь наблюдается повседневное употребление неустойки, и здесь обыкновенно желательна именно кумуляция.

Приведу только две относящиеся сюда цитаты:

                                 │

 Basil. XI, 2, 9.                │Fr. 9 _ 2 D. de transact. (2,

 Qui per fallaciam coheredum     │15). Qui per fallaciam coheredis

 suorum rei veritatem ignorans   │ignorans universa, quae in vero

 transegit sine Aquiliana        │erant, instrumentum transactionis

 stipulatione, id est, sine      │sine Aquiliana stipulatione

 poenae et redditionis           │interposuit, non tam paciscitur

 promissione, decipi, nee vero   │quam decipitur.

 pacisci videtur*(189)           │

                                 │

Многозначительное включение неустойки в состав стипуляции!

Затем Basil. XI, 2, 34*(190) (=с. 17 G. de transact. 2, 4).

Парафразируя известный нам рескрипт, византийский законодатель доходит до предположения, делаемого Диоклетианом и Максимианом, и здесь выражается так:

                                  │

 "...Офй еЯ мЭн Эрзсюфзубт, ЭЬн   │ "... Si quidem stipulatus es, si

 рбсбвбЯз фзн дйЬлхуйн, чбЯ       │fidem transactionis non

 Ьнбдпынбй упй бэфЮн, Ьрес Элбве, │servaverit, et reddere eam tibi

 чбЯ меАнбй фЮн дйЬлхбн           │ea, quae accepit, et ratam manere

 ЭссщмЭнзн, щтеЯюибуйм            │transactionem ut hodienunc facere

 ЭчсйуЮмеспн рпйЭфн пЯ            │soient, qui transigunt: poenam

 дйблхуЬменпй ересщфюнфет гбс     │enim stipulati, si contra factum

 рсьуфймпн Эч рбсбвЬуещт еЯюибуйн │sit, subicere soient, poena

 ЭфйцЭсейн рсьт фю чбЯ мефЬ фЮн   │quoque soluta, transactionem

 фпы рспуфЯмпх чбфбвплЮн пыдЭн    │nihilominus ratam mansuram...".

 Юффпн Эс'с'юуибй фЮн             │

 дйЬлхуйн...".                    │

                                  │

Освещение мест из Corpus luris, допускающих кумулятивное начало, постановлениями права византийского способно, думается мне, заронит мысль, что места эти содержат уже право до известной степени переходное и подготовительное к праву значительно новейшей формации, и еще более укрепить нас в том убеждении, что право классическое, за самыми редкими исключениями, не знало кумуляции интереса с неустойкою.