§ 8. Практика судебных мест в территориях пандектного права

В предыдущем мы выяснили положение исследуемых вопросов в том виде, в каком они нам представляются преимущественно в чистом римском праве - классическом и Юстиниановом. Прежде чем перейти к дальнейшим главам работы, поучительно бросить взгляд на так наз. нынешнее римское право. Рассмотрение нескольких наиболее выдающихся случаев из судебной практики высших германских судов в областях действия пандектного права послужит хорошей иллюстрацией к добытым результатам и покажет, как намеченные начала применялись в жизни и насколько современной действительностью подтверждалась и оправдывалась установленная нами природа добровольной неустойки.

В одном (сравнительно старом) решении высшего апелляционного суда в Касселе от 1848 года*(152) начало альтернации выражается очень ясно. Дело шло о договоре, заключенном между владельцем табачной фабрики, с одной стороны, и между мастером, служившим раньше на этой фабрике по личному найму, с другой. При поступлении на службу к фабриканту, мастер в свое время обязался в продолжение всего срока найма и трех лет по истечении оного не занимать места ни в каком другом табачном деле*(153). На случай нарушения этого обязательства, по принятому при подобных сделках обычаю, выговорена была неустойка. Впоследствии мастер своего обещания не исполнил, приняв еще до окончания указанного срока новое предложение. Тогда владелец фабрики потребовал судебным порядком, чтобы нашего мастера, во-первых, признать обязанным оставить немедленно занимаемое им место, без права поступления на какую-нибудь табачную фабрику в Германии впредь до такого-то еще срока, и, во-вторых, присудить к уплате условленной неустоичной суммы. Но названный суд совершенно справедливо отверг это кумулятивное требование как исполнения основного обязательства, так и внесения пени по придаточному, a предоставил истцу право на то или другое, по его выбору, вменив ему, таким образом, в необходимость ограничиться одним из двух.

Безусловно в том же смысле высказались, например, еще кассационный суд в Вольфенбюттеле в решении от 10. X. 1860 года*(154) и позже апелляционный суд в Брауншвейге в решении от 9. II. 1880*(155), причем первый (точно так же, впрочем, как и Кассельский суд в изложенном процессе) за истцом открыто признает право вчать затем еще дополнительный иск о разности между двумя требованиями, буде предъявленное требование окажется менее выгодным другого (побочный иск о неустойке, обеспечивавший главный договор, имел своим предметом 80000 гульденов).

Далее, в одном относительно новом решении (от 20. II. 1893)*(156) апелляционная инстанция в Киле, исходя из известных нам начал, рассудила, что веритель, если взыскивает неустойку вследствие неисполнения договора контрагентом, не вправе удержать за собою те суммы или предметы, какие им получены в счет или как часть исполнения главного обязательства ("Theilleistung"). Истицей продана была ответчику принадлежавшая ей гостиница со всем инвентарем, причем покупная сумма (82000 марок) подлежала внесению по частям в определенные сроки. Уплатив своевременно в первый раз причитавшуюся с него сумму в 5000, ответчик уже второй уплаты сделать не мог. Истица вследствие того потребовала внесения обещанной на этот случай неустойки, желая, однако, сохранить вместе с тем взятые ею раньше 5000 марок. Но суд ей в этом отказал. Из мотивов решения для нас здесь интересно то, что "за истицей признается право на выбор либо настаивать на силе основного договора и требовать убытков за промедление, либо расторгнуть этот договор и взыскать неустойку как установленный по взаимному соглашению размер интереса".

Наконец, все то же начало альтернации проводится еще в другом решении (от 29. X. 1850), произнесенном на этот раз высшим судом в Любеке*(157). И в нем, при внимательном отношении к делу, легко видеть применение принципа именно альтернативного, a никак не кумулятивного. Суду пришлось высказаться об издательском договоре, по которому автор сочинения обязался доставить в совершенно полном и готовом к печати виде рукопись второго тома не позже, чем через год, считая с момента выхода в свет первого тома. В противном случае, автор соглашался на потерю половины своего гонорара или, что то же самое, обещал неустойку, равную этой половине. Из содержания договора явствовало, что неустойка была назначена на случай опоздания, a потому призвана была обеспечить убытки, могущие произойти от этого именно опоздания или промедления. Когда в назначенный год требуемого манускрипта представлено не было, a издательская фирма тем не менее продолжала настаивать на исполнении договора, причем просила суд об определении нового, необходимого для написания книги срока; тогда наш автор отвечал, что ценою потери половины вознаграждения он волен и вовсе не представлять рукописи.

Но во всех инстанциях дело им было проиграно. Опираясь на указанный смысл договора, судьи решили - и правильно решили, что уплата неустойки не может в данном случае освободить от выполнения главного обязательства на том основании, что альтернативного отношения здесь нужно искать не между основным действием и неустойкою, a между последнею и ущербом от промедления. Наряду с требованием о выполнении основного договора, издатель, следовательно, был вправе искать еще и неустойки или, вместо нее, понесенных им вследствие проволочки автора вреда и убытков.

Практика нередко наталкивает на следующего рода вопрос. При соединении главного действия с неустойкой, т. е. когда неустойка выговорена на случай несвоевременности или неудовлетворительности исполнения и, стало быть, имеет своей целью покрывать лишь частичный интерес (как в последнем из изложенных процессов), при этих условиях может случиться так, что веритель, уже получивший право на неустойку вследствие неисправности своего должника, соглашается на выполнение последним основного обязательства - без дальнейшего. Спрашивается: лишается ли тут веритель права на (уже заслуженную) неустойку, на poena iam commissa?! Другими словами (так принято формулировать нашу контроверзу), погашается ли притязание на неустойку с принятием главного действия без оговорки или резервации ("bei vorbehaltloser Annahme der Hauptleistung")? Пример собственник магазина A заключил с оптовым торговцем B договор о доставке ему, A, партии летнего товара к 1 мая будущего года, под условием платежа за каждый день промедления 25 марок. По вине В товар доставляется не 1 мая, a 21 числа того же месяца. A тем не менее принимает его без какого-либо заявления со своей стороны, но затем при расчете хочет уплатить не все условленные за товар деньги, a на 500 марок меньше, предъявляя compensando требование на эту цифру на основании запоздания продавца на 20 дней и соглашения насчет неустойки. Возникает вопрос: вправе ли A так поступить?

Аналогичные дела нередко доходили до судебного разбирательства, и при этом некоторые высшие германские суды до того правильно и метко высказались на их счет, что в общем достаточно указать на соответствующие решения. Так, в особенности обращает на себя внимание решение, относящееся к семидесятым годам и принадлежащее бывшему высшему апелляционному суду в Иене*(158). Здесь дается чрезвычайно верное толкование тех мест источников римского права, в которых думали найти ответ на занимающий нас вопрос. Это известные: 1) 1. ult. D. de eo quod certo loco (13, 4), 2) 1. 6 § 2 D. de lege commissor. (18, 3), 3) 1. 8 C. de usuris (4, 32) и 4) 1. 23 pr. D. de receptis (4, 8). Суд резонно отвергает мнение романистов*(159), извлекающих из приведенных отрывков и рескрипта положение, будто в принятии главного действия без оговорки заключается вместе с тем молчаливый отказ от неустойки. Удивительно, главным образом, то обстоятельство, что к разрешению вопроса могли привлечь последний из перечисленных фрагментов, 1. 23 pr. D. cit. Совершенно очевидно, что вся контроверза имеет вообще смысл и значение исключительно только в том предположении, что пеня может быть взыскана наряду с главным действием как отчасти уже указано*(160). Но тогда о ней не может быть речи при римском компромиссе (решении дела третейским судом), так как при нем веритель, как известно, не в силах был принудить ответчика к исполнению главного действия, a должен был довольствоваться требованием присуждения ему неустойки на основании sententia arbitri. Тут более чем естественно, что принятие объекта главного обязательства исключает возможность взыскания неустойки или, как ее здесь называют, pecunia (poena) compromissa. Но к нашей контроверзе это явление, повторяю, ни мало не относится. Тем более странно, что и теперь еще в учебниках пандект можно встретить ссылку на fr. 23 pr. D. cit. в подтверждение означенного мнения, a равным образом, что само мнение это, устарелое и для римского права безусловно ошибочное, отстаивается, как истинное*(161).

И по существу, впрочем, правильно понятое римское воззрение заслуживает предпочтения пред господствовавшим раньше. Уже сравнительно давно имперский суд*(162) резонно выяснил, что соглашаясь на выполнение главного действия, веритель тем самым еще нисколько не отказывается от неустойки, и что его молчание насчет дальнейших его притязаний не предрешает ничего. Заявляя эти притязания впоследствии, веритель не вступает в противоречие с самим собою и не погрешает против честного, основанного на римской bona fides отношения к контрагенту. Всегда и непременно заявлять неисправному должнику о своих действиях в будущем - такой обязанности веритель не имеет. В настоящее время справедливость подобного взгляда признается лучшими цивилистами*(163). Неустойка, далее, не отличается каким-либо ненавистным характером, который оправдывал бы юридическую презумпцию означенного отказа: неустойка - не иное что, как априорная оценка причиненного ущерба без примеси момента уголовного, она вытекает из свободного соглашения сторон и стремится вознаградить одного, a не покарать другого. Если, вообще говоря, вред, понесенный в силу, скажем, промедления должника, может быть с него взыскан, несмотря на молчаливое от него принятие предмета основного обязательства, то почему бы, спрашивается, дело обстояло иначе при неустойке, т. е. тогда, когда тот же вред таксирован заранее?!

Мало того, если даже забыть о неутешительной казуистике*(164), по необходимости вызываемой требованием особой всякий раз оговорки со стороны кредитора и наблюдаемой в странах, как, например, Пруссия, где было кодифицировано ошибочное понимание римско-правового положения*(165), то все же нужно сказать, что критикуемое воззрение способно привести к неудовлетворительным с нравственной стороны последствиям. Мало ли по каким побуждениям - вполне дозволенным и одобрительным - веритель мог молчать! Быть может, он просто упустил из виду в данную минуту, что имеет еще добавочное право на неустойку, или не знает этого, или не сразу взвесил весь причиненный ему ущерб. Между тем должник будет тщательно стараться избегать вопроса о неустойке, дабы отвлечь своего верителя от мысли о ее взыскании, a впоследствии, когда кредитор, вспомнив о своем праве или пожелав им воспользоваться, предъявит свое дополнительное требование, тот же должник, который раньше признал бы требование вполне естественным, теперь станет оспаривать его с успехом. При отсутствии достаточных внутренних причин, при наличности одной только положительной нормы, уполномочивающей должника действовать подобным образом, эти выводы едва ли желательные, если стремиться к согласному с общественной этикой регулированию гражданских правоотношений, не исключая и сравнительно маловажных.

Мне поэтому кажется предпочтительной римская точка зрения, предоставлявшая разрешение вопроса толкованию в каждом конкретном случае истинного намерения сторон и воздержавшаяся от всяких специальных правовых предписаний,- словом, рассматривавшая наш спорный пункт, как quaestio facti, a не iuris*(166).

Все изложенное, замечу еще мимоходом, не помешало, однако, редакторам нового Германского гражданского уложения склониться в пользу мнения обратного. Исходя из соображений (в общем весьма почтенных, но в данном случае вряд ли идущих к делу) мягкости и снисходительности к должнику*(167), они пришли к следующему постановлению, составляющему ныне содержание § 341 п. 3:

Если кредитор принял исполнение, то он может потребовать уплаты неустойки в том только случае, если он при принятии выговорил себе на сие право*(168).

Первый проект (в § 421 п. 3) содержал умеряющее добавление к этой норме. В нем говорилось, что она не находит себе применения, если верителю при принятии главного действия было неизвестно его право на неустойку. Но вторая комиссия даже эту прибавку отбросила, все в тех же видах наделения должника сильнейшею по возможности защитой и преграждения в то же время пути ко всякого рода спорам*(169).

Что при этом не обошлось без протеста во имя соблюдения хотя бы "основных начал правосудия", что равным образом и вообще должны были раздаваться голоса в пользу романистического взгляда, ясно почти само собой, но... они оказались в меньшинстве, и римское право на этот раз вышло из борьбы побежденным*(170).