§ 10. Выделение отрывков с кажущейся только кумуляцией

В науке выражалось мнение, что и другие еще отрывки, кроме рассмотренных нами, говорят в пользу исследуемого кумулятивного отношения.

Но, прежде всего, не серьезно указание на

fr. 15 D. de transact. (2, 15). Paulus (=Sent. I, 1, 3). Facto convento Aquiliana quidem stipulatio subici solet: sed consultius est huic poenalem quoque stipulationem subiungere, quia rescisso forte pacto poena ex stipulatu peti potest.

Этот фрагмент достаточно привести, чтобы видеть, что в нем нет и следа кумуляции, и мне не было бы надобности упоминать о нем, если бы схолиасты к этому месту в Базиликах (XI, 2, 15)*(191) не открыли в нем начала именно кумулятивного. Странным образом, они ссылаются при этом на следующую 1. 16. D. eod., упуская из виду, что в ней, в отличие от предыдущего fr. 15, имеется оговорка "rato manente pacto" - главнейшее, бесспорно, основание для решения, принятого Гермогенианом*(192). Равным образом, и второе еще место*(193), которое приводят, с. 37 С. de transact. (2, 4), очевидно, не содержит и намека на кумуляцию. Оно вовсе не говорит о том, вправе ли сторона, вместе со взысканием пени, настаивать также и на сохранении в силе мировой сделки. На вопрос об отношении между основным требованием и неустоичным данная конституция не дает никакого ответа*(194).

Значительно существеннее с рассматриваемой точки зрения указание на два других места. Даже видные писатели*(195) видят в них победу кумулятивного принципа над альтернативным. Я разумею: 1) fr. 47 D. de A. E. V. (19, 1) и 2) fr. 122 § ult. D. de V. O. (45, 1). Но и эти отрывки - и первый и второй - не оправдывают, на мой взгляд, подобного, часто с ними соединяемого представления. Займемся сначала толкованием

fr. 47 D. de A. E. V. (19, 1). Paulus libro sexto responsorum. Lucius Titius accepta pecunia ad materias vendendas sub poena certa, ita ut, si non integras repraestaverit intra statuta tempora, poena conveniatur, partim datis materiis decessit: cum igitur testator in poenam commiserit neque heres eius reliquam materiam exhibuerit, an et in poenam et in usuras conveniri possit, praescrtim cum emptor mutuatus pecuniam usuras gravissimas expendit? Paulus respondit ex contractu, de quo quaeritur, etiam heredem venditoris in poenam conveniri posse in actione quoque ex empto officio iudicis post moram intercedentem usurarum pretii rationem liaberi oportere.

Отрывок этот, отметим мимоходом, интересен еще и по судьбе своей. В свое время его выдвигали одинаково и сторонники правила "dies interpellat pro homme" и его противники. Только позже обе стороны его признали нейтральным и безобидным*(196).

Species facti в нашем случае совершенно ясна, и весь вопрос состоит исключительно в том, отчего римский юрист предоставляет право требовать от продавца не только неустойки, но вместе с тем и процентов. Уже глосса высказывала на этот счет мнение, но безусловно неверное. Истинная причина или объяснение дела заключается в следующем.

Прежде всего, если стать на точку зрения продавца, то необходимо сказать: если бы ему уплачено было при самой передаче проданного товара, т. е. одновременно с нею, тогда в случае своего запоздания, он, несомненно, сохранил бы пользование этим товаром еще в течение некоторого промежутка времени после условленного для доставки срока, но зато он тогда, бесспорно, оказался бы лишенным вместе с тем пользования покупной ценою в продолжение того же промежутка. Но в действительности дело обстояло иначе: в разбираемом отрывке указывается, что деньги за товар или, точнее, за лес, который продавец успел поставить только отчасти, были уплачены вперед. Таким образом, продавец, в результате, получает всю выгоду: выгоду от проданной и неправильно удержанной вещи, раз, и выгоду от платы, взятой за эту вещь, два. Это, естественно, представляется несправедливым. С другой стороны, если обратиться к покупателю и его интересам, то оказывается, что он не получает купленного леса и что терпит вследствие того убытки. Правда, в предвидении таковых, он выговорил себе неустойку (обусловленную промедлением контрагента)*(197), но это обстоятельство, на взгляд Павла, нисколько не касается и не покрывает другого вреда, точно так же испытываемого покупателем, вреда от платежа полностью вперед. Для иллюстрации этого именно ущерба римский юрист еще упоминает о том, что деньги на покупку необходимо было предварительно занять, и притом занять на чрезвычайно тяжелых условиях, за огромные проценты*(198). Двойной прибыли на стороне должника соответствует, таким образом, двойная же убыль на стороне кредитора. Один из убытков последнего вознаграждается, как уже замечено, неустойкою,- но другой?

Чтобы и этот второй ущерб как-нибудь покрыть, не остается, по верному замечанию Момзена, по-видимому, ничего иного, как возвратить покупателю выгоду от пользования покупной платою. Сообразно с этим, Павел и решает: проценты с этой суммы должен будет принять в соображение судья, и притом ex officio, т. е. в силу своих полномочий, на основании формулы, intentio которой гласила: "quidquid ob eam rem de fe oportet ex fide bona" и которою вследствие того всего удобнее было воспользоваться для устранения указанного нежелательного последствия.

Отсюда ясно, что неустойка и присуждаемые истцу проценты призваны представлять совершенно различные интересы. Мало того: ясно, что взыскание этих процентов с ответчика обсуждается с точки зрения, совершенно чуждой договору купли-продажи, как таковому. Весь вопрос об "usurae (pretii)" своим происхождением обязан исключительно только факту внесения цены вперед, это вопрос привходящий и случайный. С возмещением ущерба, понесенного от неисполнения главного действия или, лучше, от несвоевременной доставки проданного товара, дело о процентах даже не стоит в непосредственной связи. Требования эти поэтому не должно смешивать.

При таких обстоятельствах, по адресу fr. 47 de A. E. V. не может, по моему*(199) убеждению, быть речи о кумуляции неустойки с интересом. Нельзя забывать, что подобная кумуляция предоставляет за один и тот же вред как иск об убытках, так и право на неустойку.

Изложенное только что объяснение (одобряемое, между прочим, также H. Krьger'ом*(200)+ и Seckel'ем)*(201), надеюсь, достигло своей цели - показать, что fr. 47 D. de A. E. V. не заключает применения кумулятивного начала к неустойке и интересу и что, следовательно, классический юрист не стремится в нем к кумулятивной ответственности должника в принятом нами смысле. С этой стороны наш отрывок ничего аномального не содержит и примириться с ним можно. Но совсем другой вопрос, насколько данное решение Павла вообще правильно. На этот счет позволительно будет усомниться и высказаться против классика. Я лично, по крайней мере, не согласился бы подписать его responsum. Дело в следующем. Павел судит формально. Он как бы берет два случая, тождественные между собою, с тою лишь разницею, что в одном, в первом, скажем, продавец получает деньги вперед, уже при заключении договора, a в другом , во втором - только в момент вручения им товара. Затем юрист рассуждает приблизительно так: продавец запоздал, оказался in mora; он, следовательно, обязан уплатить неустойку, обязан и здесь и там, и притом неустойку в обоих случаях одинаковую (цифры, допустим везде равные). Это последнее обстоятельство Павла, видимо, и смущает. Как, думает он, допустить одинаковую ответственность, если в первом случае положение покупателя-истца хуже, a продавца-ответчика лучше, нежели во втором? Вот, с целью избежать такой, по его имению, несправедливости, с целью уравнять условия, Павел в первом случае и присуждает в пользу покупателя, сверх всего, еще проценты с покупной цены.

Но поступает он таким образом, как мне кажется, совершенно напрасно. Второй дополнительной части своего решения он не установляет, а, напротив того, нарушает (истинное, a не внешнее только) равенство положения в том и другом случае. В самом деле. Проценты подлежат взысканию, говорит Павел. Пусть так, но с какого срока? Начиная с момента просрочки (mora), отвечает он. Отчего же не с самого момента платежа денег продавцу? Оставаясь последовательным, Павел, бесспорно, должен был с этой именно минуты допустить требование процентов. Но он этого не делает. Не делает потому, что считается с условием сторон. Сами стороны в первом из случаев, соответствующем случаю нашего fr. 47 D. cit., заявили: если к такому-то сроку товар будет доставлен, то все в порядке. Искать, стало быть, проценты за промежуток от внесения денег до срока поставки товара невозможно, было бы нелепо. Очевидно, проценты эти контрагентами уже приняты в соображение при заключении договора, при назначении, главным образом, цены. Но, безусловно, то же самое нужно сказать и о процентах с минуты просрочки. И они тоже, так или иначе, при соглашении о модальностях сделки успели войти в расчет и уже оказать свое влияние. Это влияние или воздействие не могло не отразиться на том добавочном соглашении, которое предусматривало именно нарушение контрагентом своих обязанностей,- короче, на условии о неустойке, преимущественно на ее размере. Отсюда ясно, что требовать, кроме неустойки, еще уплаты процентов, хотя бы "post moram intercedcntem", значит предъявлять требование повторное, до известной степени двойное. Никаких процентов сверх пени покупатель взыскивать не вправе. Конечно, Павел не имеет в виду кумуляции. Кумуляция, впрочем, и не получается. Простой пример способен убедить в этом. Пусть ущерб от несвоевременной поставки леса равен, положим, 100. Эта цифра представит собою тот ущерб, который проистекает от неисполнительности продавца: покупатель, скажем, пропустил выгодный случай перепродать лес и заработать таким путем указанные 100. Неустойка, допустим далее, обещана в размере 150, a интересующие нас здесь проценты пусть составляют 25. Кумулятивное к делу отношение (если держаться изложенного выше*(202) взгляда) дало бы в итоге в пользу покупателя 100 + 150 = 250. Но столько ли присуждает Павел? Нет, он присуждает: 150 + 25 = 175. Кумуляции здесь, стало быть, нет, но нечто лишнее действительно есть - есть потому, что в цифру 150 уже входит - tacite - и наша другая цифра 25: покупатель и ее не забыл, когда определял размер неустойки. Вот этого-то, думается мне, римский юрист и не понял. Случайное, как уже замечено было, обстоятельство - уплата денег вперед - привело Павла к допущению некоторой повторности взыскания. Сделать продавца ответственным в объеме как неустойки, так и вреда, причиненного его неисправностью и неосуществлением вследствие того какой-нибудь представлявшейся покупателю выгоды,- классик никогда не согласился бы. Но указанное обстоятельство его все-таки сбило с толку, ввело в заблуждение. Его ошибка, следовательно, если формулировать ее, заключается в невнимании к процессу образования условия о цене и вообще условий в сделкax, подобных разбираемой и относящихся к категории меновых сделок в обширном смысле слова*(203).

Если затем спросить, каким образом юрист, как Павел, мог впасть в подобную ошибку, то ответ на этот вопрос кроется, по моему мнению, в моменте историческом,- в том явлении, что купля-продажа в Древнем Риме была первоначально, как справедливо думают, договором с природой не консенсуальной, a реальной. Другими словами, я объясняю себе заблуждение классика отголоском того времени, когда сделка купли-продажи предполагала совпадение передачи покупаемой вещи и уплачиваемой за нее цены. Где такого совпадения нет, там юрист, даже позднейший, под влиянием давно пережитых воззрений, все еще исходит из такой одновременности обоюдных действий, стремится к тому, чтобы по возможности пригнать к одному моменту взаимные права и требования сторон. Решение Павла принадлежит, таким образом, к той же категории исторических переживаний при купле-продаже, как и положение о periculum emptoris, или о непереходе права собственности на купленную и полученную вещь до внесения или, по крайней мере, до обеспечения pretii (что, будто бы, введено в законодательство децемвирами) и т.п.*(204), или еще, быть может, об уплате покупателем процентов с цены вещи post diem traditionis*(205). Последняя норма даже удивительно близко, как мне кажется, подходит к критикуемому решению Павла, представляя полную с ним аналогию и параллель - в противоположном только направлении. И мотив к ней, приводимый римскими юристами (например, Ульпианом в fr. 13 § 20 D. de A. E. V. 19, 1), мотив, и там не идущий к делу, хотя по другим уже причинам,- тот же, который, очевидно, продиктовал классику его ответ в fr. 47 D. cit.: это - желание избежать соединения на одной и той же стороне пользования и вещью и платою за нее.

Перехожу к

fr. 122 § ult. D. de T. O. (45, 1) Scaevola libro vicensimo octavo digestorum. Duo fratres hereditatem inter se diviserunt et caverunt sibi nihil se contra eam divisionem factures et, si contra quis fecisset, poenam alter alteri promisit: post mortem alterius qui supervixit petit ab heredibus eius hereditatem quasi ex causa fideicommissi sibi a patre relicti debitam et adversus eum pronumtiatum est, quasi de hoc quoique transactum fuisset: quaesitum est, an poena commissa esset, respondit poenam secundum ea quae proponuntur commissam.

Что касается этого второго места, то по его адресу особенно часто раздавались голоса, утверждавшие наличность в нем кумуляции неустойки с интересом*(206). Даже юристы, как Вангеров и Виндшейд*(207), и те, по-видимому, держатся того же взгляда. Синтенис прямо отправляется от кумулятивного начала, считая его здесь не подлежащим сомнению, и в дальнейшем своем рассуждении только старается отыскать для него достаточную причину. Эту причину он и находит в том обстоятельстве, что в решенном Сцеволою случае предметом обещания является не "facere", a "non facere", воздержание от действия, при котором, вдобавок, "возможно нарушение не однократное, a повторное". Стороны, говорит Синтенис, стремятся здесь установить "прочный порядок вещей" и поставить дело так, чтобы "этот порядок не нарушался никогда, чтобы от него нельзя было отступить ни в одном пункте"*(208). Но сразу же ясно, что рисуемая Синтенисом картина повторяется, в большой или меньшей степени, при всякой мировой сделке, a при таких сложных трансактах, как, например, изображенный в с. 40 С. 2, 4, и подавно, a между тем нами констатировано было, что в означенном рескрипте, как и в других местах источников, альтернативный принцип - безусловное правило, допускающее исключение только при наличности специального соглашения.

Объяснение Синтениса не в состоянии, таким образом, помочь нам при разрешении вопроса. Но точно так же, думаю я, и всякое другое объяснение. И это по той простой причине, что никакое толкование нашей 1. 122 § 6 D. cit. не в силах устранить факт противоречия ее общему началу, если продолжать находить в ней отношение кумуляции. Предполагать же молчаливое на этот счет условие сторон мы едва ли вправе, за неимением хотя бы малейших на то намеков.

Но, по счастью, в подобном предположении и нет надобности. В интересующем нас фрагменте Сцевола, по своему обыкновению, высказывается кратко и без мотивировки. "Secundum еа quae proponuntur", отвечает он, "poena est commissa". Но что значит это решение? Как его понимать?

Всмотримся ближе в нашу species facti. Отец в своем завещании назначает своими наследниками двух сыновей, причем на каждого из них возлагает (взаимный) фидеикомисс в пользу остающегося в живых брата, быть может, на тот случай, если умирающий окажется бездетным*(209). После кончины отца братья вступают в миролюбивое между собою соглашение*(210), делят наследственную массу и подкрепляют свою сделку придаточным договором о неустойке. В нем они обязуются друг перед другом не предпринимать ничего в противность состоявшемуся разделу, под страхом уплаты такой-то пени.

"Nihil te contra eam divisionem facturum spondes? Si contra feceris, centum spondes?" - "Spondeo".

Таковы приблизительно были вопрос и ответ братьев друг другу.

Затем, рано или поздно, один из них умирает, не оставляя, скажем, после себя потомства и завещав свое имущество третьим лицам. Тогда переживший брат предъявляет к этим лицам требование о выдаче ему полученного ими наследства, на том основании, что оно-де теперь принадлежит ему в силу указанного фидеикомисса в первом, отцовском завещании. В этом требовании ему, однако, отказывается: судья решает, что и вопрос о фидеикомиссе тоже был объектом мировой сделки, что и он вошел в нее, а, следовательно, исчерпан. Возвращаться к нему снова нельзя, "quasi (так как)*(211) de hoc quoque transactum fuisset".

Согласно с изложенным ("secundum ea quae proponuntur"), Сцевола и говорит: "poena commissa est". Другими словами, случай, предусмотренный неустоичным условием, наступил. Ничего больше в ответе знаменитого классика не содержится. Обстоятельство это необходимо подчеркнуть со всею силою. Сомнение, настаиваю, сводилось к тому, касается ли трансакт также и вопроса о фидеикомиссе, похоронен ли этот вопрос теперь или нет. Ввиду того, что сомнение разрешено в смысле положительном, оказывается, что сторона, которая ссылается на фидеикомисс, поступает тем самым вопреки состоявшейся сделке. Ergo, рассуждает юрист, сторона эта подпадет под неустойку: наступивший случай и есть именно тот, который братьями-наследниками имелся в виду при дележе и сопровождавших его стипуляциях. Вот что Сцевола высказывает со свойственным ему лаконизмом. И только. Все прочие вопросы он оставляет совершенно открытыми. Это в особенности относится к вопросу, подлежит ли взысканию неустоичная сумма, или не подлежит. Решение этого обстоятельства, в свою очередь, зависит от разнообразных причин и условий, которые все, однако, лежат вне предмета рассмотрения нашего классика и по адресу которых он потому и не считает нужным обмолвиться ни единым словом. Прежде всего, оно зависит от того, какое будет принято решение наследниками умершего брата: они могут отказаться от перешедших на них прав по мировой сделке и потребовать внесения неустойки, но они вправе поступить и обратно, отдав предпочтение именно трансакту и распростившись с пенею. Так - в случае альтернации. Но нет, равным образом, ничего невозможного и в том, что первоначальные контрагенты, т. е. производящие раздел братья, заключили особого рода условие, последствием чего в настоящее время является отношение кумулятивное и, соответственно с тем, право новых наследников не только настаивать на удержании в силе полюбовной сделки, но и взыскать еще помимо и сверх того неустоичную сумму. Все это, однако, повторяю, соображения, не имеющие непосредственной связи с решением Сцеволы: его решение нисколько не затрагивает их, a тем менее предназначено извлечь из них какое-либо окончательное для данного случая указание*(212).

При таком понимании наше место не представляет, очевидно, ничего ненормального и странного и отнюдь не идет вразрез с выведенным нами из источников общим принципом альтернативного отношения между интересом и неустойкою*(213).

Иллюстрацией к сказанному может послужить один судебный случай, который в свое время был предметом разбирательства в высшем апелляционном суде города Касселя в качестве последней инстанции и на который здесь уместно будет обратить внимание*(214). Некто Н. заключил домашним порядком договор о покупке им недвижимого имущества, причем на случай неисполнения этого договора обязался уплатить известную неустойку. К сожалению, в числе прочих пунктов имелся один, отличавшийся неточностью и неясностью, a между тем далеко не безразличный, так как им-то как раз определялись те условия, при соблюдении которых продавцом покупатель не вправе был отступить от заключенной сделки. Вслед за некоторыми действиями своего контрагента Н. стал утверждать, что условия эти нарушены и что, следовательно, на основании намеченного параграфа договора, он, Н., считает себя совершенно свободным от принятого обязательства. Тогда продавец, естественно, возбудил иск, требуя уплаты обещанной неустойки. И действительно, названное судебное место признало, что данное покупателем Н. толкование спорного параграфа было неправильно. Таким образом, оказался налицо предусмотренный сторонами случай незаконного одностороннего нарушения договора, a вместе с тем случай, с которым связана была уплата неустойки*(215).

Если принять предложенную выше интерпретацию fr. 122 § ult. D. cit., то и выходит, что изображенный сейчас в главнейших штрихах процесс, по своему punctum saliens, по возбуждавшему недоумение вопросу, аналогичен с казусом Сцеволы.

Эта моя интерпретация не встретила в литературе веских возражений. Из немецких критиков, обсуждавших первоначальное издание моей работы, никто почти, за одним только исключением, не восстал против нее. Зеккель даже открыто выражает ей свое сочувствие*(216),- и только H. Krьger заявляет себя несолидарным с нею*(217). Но доводы последнего ничего нового не содержат. Все они высказывались уже и раньше, a в новейшее время еще раз были целиком повторены Бертолини*(218), при разборе толкования Донелла. Спрашивают: какими судьбами Сцевола мог совершенно умолчать о вопросе насчет взыскания неустойки в действительности? При этом, однако, забывается или, по крайней мере, недостаточно помнится, что Сцевола весьма часто бывает не в меру краток. "Solet Scaevola de iure brevitcr et abscisse respondere", справедливо признает уже Куяций*(219). Если, далее, Крюгер в своей рецензии говорит: "Gewiss driickt sich Scaevola, was Verf. zu seinen Gunsten zu wenden sucht, in seinen Entscheidimgen kurz und bьndig ans; aber sein Spruch hдtte ja dem pythischen Orakel alle Elire gemacht, wenn Pergament's Auslegung richtig wдre", то я, со своей стороны, на это не лишенное остроумия замечание моего критика могу только возразить, что допускаемая мера краткости - величина растяжимая, разнообразящаяся в зависимости от субъективных воззрений и вкусов. Что Донеллу, Куяцию, мне и, как я думаю, самому Сцеволе кажется только кратким просто, то Крюгеру и другим может, разумеется, казаться слишком кратким. Докaзaтельствa против моего толкования тут нет. Но помимо того, не следует упускать из виду, что юридически интересным (особенно с точки зрения такого классика, каким является автор нашего фрагмента) мог быть только один указанный выше вопрос: наступил ли случай взыскания неустойки? подверг ли себя виновный опасности уплатить неустойку? да или нет? Сцевола решает: раз мировая сделка, как выяснено на суде, обнимает и фидеикомисс, то при таком положении вещей (повторяю "secundum ea quae proponuntur") я высказываюсь утвердительно: да. Вот что единственно существенно; все остальное должно было представляться Сцеволе весьма несложным и элементарным и разрешалось само собою. Все внимание его, настаиваю, сосредоточивалось на одном: применимо ли по своему смыслу соглашение о неустойке и к наступившим обстоятельствам? Соответственно с этим, и responsum его тоже относится лишь к этому одному пункту*(220).

Крюгер (а также Бертолини) усматривает в нашем фрагменте решение в смысле начала кумулятивного. При этом оба полагают, что кумуляция в нем может быть объяснена каким-нибудь молчaливым на этот счет условием контрагентов,- что, мол, (Бертолини) и подтверждается выражением "secundum еа etc". Этого объяснения я уже отчасти коснулся. IIравдоподобным я его не считаю. Допускать, что в означенной стереотипной, почти неизменно повторяющейся у Сцеволы формуле заключается указание на какое-то особое, скрытое соглашение, значит, по моему мнению, сильно преувеличивать ее важность. К тому же, разве не удивительно, что тогда решающий как раз момент, главнейший мотив суждения классика оказался бы прямо обойденным, не удостоенным ни единого даже слова?!*(221).

Заканчивая настоящий параграф, я не могу не привести еще одного воззрения на наше место - воззрения особенно распространенного (по преимуществу во французско-итальянской литературе), a потому и выделяемого мною из ряда других.

Отчасти, по крайней мере, оно уже известно нам из предыдущего, так как стоит в теснейшей связи с учением, гласящим, что при трансакте договор о неустойке всегда ведет к отношению кумулятивному*(222). Рельефнее всех выражается старик Pothier*(223). Условливаясь относительно пени - рассуждает он - каждый из братьев во fr. 122 § ult. D. cit. вовсе не беспокоился о том, что другой обессилит только что благополучно заключенную полюбовную сделку. На этот счет оба были спокойны: трансакт уже сам по себе, будучи действителен, служил вполне удовлетворительной в этом направлении охраною и без всякой дополнительной стипуляции. Соглашаясь о неустойке, каждый из них имел в виду другое: он добивался того, чтобы брат совсем не возбуждал против него спора. При таких условиях понятно, что для взыскания неустойки совершенно достаточно, если контрагентом процесс был уже только затеян, хотя бы безуспешно. Другая сторона уже тогда имеет право быть недовольной и потребовать себе пеню: она не желала процесса, всячески избегaлa его и в конце концов все-таки принуждена была вести его.

Словом, уплата неустойки, по мысли Pothier, обусловлена уже фактом попытки нарушить мировую сделку, независимо от исхода или результата начинания. В подтверждение этой мысли новейшими писателями выставляется еще формулировка стипуляции во fr. 122 § ult.: "nihil se contra eam divisioncm facturas", причем указывается, что обязательство, принятое стороною на основании тaкой стипуляции, много шире обыкновенного, и что, следовательно, установленная здесь пеня должна считаться не эквивaлентом правильного выполнения трансакта, a вознаграждением за беспокойство и труд, которые выпали на долю подвергшегося нападению контрагента и брата*(224).

Мое отношение к этому толкованию вытекает с достаточной ясностью из всего предыдущего изложения в настоящей главе.