§ 15. Прусское земское уложение

Нормировку неустойки Ландрехт начинает следующим характерным определением:

I, 5 § 292. Das Interesse, welches ein Contrahent dem Andern bei nicht geliцrig geleisteter Erfьllung des Vertrages zu verguten hat, kann durch Verabredung einer Strafe im voraus bestimmt werden.

Итак, по смыслу этой статьи договорная неустойка не иное что, как наперед определенный интерес. О силе этого принципа в прусском праве спорят. Ферстер и Дернбург в своих известных курсах высказывают два прямо противоположные взгляда. Первый полагает, что пеня имеет одну только функцию замены и интереса и что единственнaя ее цель - это стремление испрaвить или "компенсировать тот имущественный вред, который причинен управомоченному лицу неисполнением или нарушением обязательственного долга"*(304). Напротив того, Дернбург утверждает, что в приведенном параграфе кодекса даже нельзя видеть указания на сущность пени*(305).

И тот и другой взгляд мне представляется крайним, a потому нeпрaвильным . Вернее будет согласиться стретьим мнением, занимающим золотую средину и выраженным, между прочим, главными комментаторами прусского права, Koch'ом и Gruchot'ом. Не отрицая того свойства договорной пени, которое выдвигается интересующей нас нормою, они основательно замечают, что им нисколько, однако, не исчерпывается понятие неустойки. И это потому, что и в Пруссии, несомненно, контрагенты, уславливаясь насчет неустойки, имеют в виду угрозою пени побудить к достодолжному исполнению принятого обязательства, что и там, следовательно, неустойка, помимо своего значения в качестве заранее оцененного интереса, является вместе с тем средством укрепления договора и обеспечения кредитора в этом также смысле*(306).

Что неустойка и по Лaндрехтy не сводится исключительно к одному интересу, на мой взгляд, доказывается уже наличностью в нем самом таких, например, положений, как I, 5, §§ 308, 309, допускающих обещание пени третьему лицу, непричастному к сделке между данными сторонами и, быть может, совершенно не заинтересованному в правильном осуществлении должником договора*(307).

Вот в этой-то не упомянутой в Ландрехте роли неустойки Дернбург усматривает весь центр тяжести. Решающим для него является значение неустойки как угрозы, способной побудить должника к добросовестному выполнению лежащего на нем обязательства.

Но и этот взгляд страдает, повторяю, односторонностью. С Дернбургом еще можно согласиться, когда он заявляет: "Diess (т. е. подчеркнутая им функция) muss auch im preussischen Rechte durchschlagen. Die eingefithrten Rechtssдtze sind hiermit auch sehr wohl vereinbar". Но уже никак нельзя считать его правым, когда он дальше говорит (как мною раньше указывалось): "Sie treffen hiernach (?) nicht das Wesen des Instituts, sondern sind nur nebensдchlicher Natur".

Насколько выдвинутый прусским законодателем момент интересa действительно сказывается во всем учении Ландрехта о неустойке и в особенности отражается на отдельных положениях, регулирующих исследуемое взаимоотношение между неустойкою и интересом, приводя здесь к результату отличному от. того, который нами найден был для римского и пандектного права, выясняется уже из краткого обозрения норм Земского уложения.

Уже I, 5 § 293 гласит:

Wo dergleichen Strafe festgesetzt worden, da findet die Forderung eines hцheren Interesse nicht statt.

Отсюда, правда, следует, что и в прусском праве кредитору принадлежит выбор между требованиями, с одной стороны, на неустойку, а, с другой, на главное (еще выполнимое) действие основного обязательства. Но из этого же параграфа с очевидностью вытекает, что как только основное действие перестало быть выполнимым in natura, то у верителя сохраняется одно только право - право на иск в размере неустойки или, что то же, право взыскать неустойку. Никаких иных требований относительно должника у него не остается. Вот здесь-то и коренится практически важнейшее отступление от знакомой нам нормировки вопроса на основании постановлений законодательных сборников Юстиниана.

Совершенно аналогично с тем, что сейчас замечено, должно обсуждать наше отношение и в том случае, когда неустойка призвана обеспечить собою неполное нарушение должником своего обязательства, a нарушение только частичное, вроде запоздания или какого-нибудь дефекта требуемого действия. Выписанный § 293, бесспорно, применим и к такого рода соглашению сторон. Тут кредитор вправе предъявить требование об уплате неустойки сверх исполнения главного обязательства, но разнообразить это свое требование он не может. Направить свое взыскание на интерес, вместо пени, ему не дозволено.

Альтернативного выбора между неустойкою и суммою понесенных убытков он не имеет, a, следовательно, не имеет и права дополнительного требования того плюса или остатка, на какой действительный ущерб превышает обещанную неустойку.

В римском праве строго aльтернaтивное отношение двух интересующих нас требований дало нам основание охарактеризовать договорную пеню, как заранее последовавшую в пользу верителя оценку интереса*(308). В применении к Прусскому земскому уложению эту формулу необходимо несколько видоизменить, отбросив слова "в пользу верителя". Для прусского законодателя пеня является таксацией интереса, одинаково обязательной для обеих сторон: по установлении пени, веритель точно так же, как и должник, лишается права уклониться от размеров суммы, точно определенной неустоичным условием. Он утрачивает, таким образом, свое естественное право, вытекающее из главного договора, искать нанесенного ему ущерба, требовать вознаграждения на общих началах.

В результате нетрудно видеть, что в прусском праве неустойка далеко не всегда может быть названа благодетельным институтом для кредитора. Выговорив себе пеню по договору, веритель может очутиться в худшем положении, чем если бы никакого прибавления к основному договору сделано не было. Этот причиняемый дополнительным условием вред нередко может оказаться относительно даже весьма ощутительным. Поясню свою мысль следующим несложным казусом.

Архитектор или подрядчик заключает с капиталистом и будущим домовладельцем условие, в силу которого он, подрядчик, обязуется за известную сумму выстроить дом, согласно представляемому плану. Дом этот в готовом виде подлежит передаче не позже точно определенного срока, 1 октября следующего года, под угрозою платежа, в противном случае, неустойки в две тысячи за каждый месяц промедления. И у нас, a тем более на Западе, дома или, точнее, отдельные в них квартиры часто сдаются уже тогда, когда дом отстроен еще только вчерне. Пусть оно так произошло и в нашем случае. Домовладелец уже летом, т. е. за несколько месяцев до указанного срока, заключил ряд контрактов о найме, сроком с октября месяца.

К сожалению, архитектор запаздывает, и дом к злому времени еще далеко не отделан. Тогда наниматели, уже успевшие отказаться от своих прежних квартир, остаются к октябрю без помещения и временно переезжают в гостиницы, конечно, за счет домохозяина. Послед Пий, в предвидении могущего произойти промедления, выговорил, как сказано, неустойку. Но, как теперь выясняется, эта неустойка едва ли его обеспечит. Она не может покрыть всех убытков на том основании, что в октябре месяце цены в гостиницах оказываются вдруг необыкновенно высокие (в зависимости от непредвиденного обстоятельства: одно многочисленное общество избирает данный именно город местом своего годичного съезда).

И действительно: когда к 1-му числу следующего месяца дом благополучно сдается и в нем, наконец, поселяются наниматели, когда затем производится расплата и подводятся счеты, то в итоге получается, что наш домохозяин терпит убытки в целых пять тысяч. Но, казалось бы, ему тревожиться нечего: свои убытки он должен иметь право переложить, в свою очередь, на плечи своего неисправного контрагента, другими словами, ему должна быть дана возможность взыскать означенные пять тысяч с подрядчика.

Так, действительно, следовало бы на общем основании. Но нa caмом деле регулирование отношений по прусскому праву произойдет иначе. Подрядчиком была обещана неустойка в размере двух тысяч. Никакого другого вознаграждения, стало быть, по точному смыслу уже известного нам I, 5 § 293, требовать нельзя. Больше ли, меньше ли действительный вред, безразлично. Если этот вред теперь достигает пяти тысяч, то вывод отсюда только один: разность в три тысячи не перелагается на подрядчика, a несется самим домохозяином, который вправе с него взыскать всего только двух тысяч, согласно бесповоротно установленной пене.

При таких условиях до очевидности ясно, что тот же подряжавший домохозяин очутился бы в более выгодном положении, если бы вовсе не договаривался насчет неустойки и вовсе не задумал усиливать обязательство подрядчика добавочным соглашением неустоичного характера.

Совершенно так же обстоит дело и тогда, когда требованию подлежат проценты за проволочку (ex mora), если при этом была выговорена пеня на случай неисправного платежа денежного долга. Определенная по договору неустойка здесь всецело поглощает законом установляемый интерес или, точнее, законом предусматриваемые проценты. И здесь, следовательно, верителю можно только рекомендовать осторожность: его дело взвесить, насколько придаточное условие вообще желательно; сообразить, не свяжет ли оно его в будущем, ограничив его претензию цифрою пени - цифрою, быть может, малою сравнительно с суммою, допускаемой в виде вознаграждения помимо всяких особых соглашений*(309).

Сказанным вместе с тем предрешается вопрос о целесообразности истолкованных норм Прусского уложения.

В дополнение к этому, a равным образом в развитие соображений, приводившихся раньше, при обсуждении норм римского права*(310), я замечу еще только следующее.

Прусскими юристами справедливо подчеркивается, что "договор неустойки своей целью имеет обеспечение права верителя и усиление обязательства должника, но отнюдь не какое-либо ограничение верителя в деле осуществления им своих притязаний"*(311). С этим нельзя не согласиться. Откуда бы, в самом деле, могло получиться подобное ограничение?! Ведь, выговаривая себе известную пеню дополнительным порядком, путем придаточного условия, веритель тем самым не выражает намерения и не думает отрекаться, отказываться от какого-либо из принадлежащих ему на общем основании прав - прав, вполне естественно вытекающих из основного, заключенного между сторонами договора.

И далее, отправляясь от представления о договорной неустойке, как о стимуле или психологическом мотиве к выполнению обязательства, необходимо прийти к тому (впрочем, посредственному) выводу, что неустойка стремится к доставлению выгоды кредиторy, a не должнику. A потому - продолжает тот же Gruchot - следует признать, что правило § 293 Ландрехта "не соответствует природе правоотношения и способно повести к величайшей несправедливости или обиде ("zu den grцssten Hдrten") во всех тех случаях, когда при самом определении неустойки еще нельзя составить понятие о будущем интересе верителя, который может выясниться лишь впоследствии, в зависимости от позднейших обстоятельств"*(312).

В виде иллюстрации к мнению Gruchot'a я сошлюсь на представленный мною пример с подрядчиком по постройке дома.

Но и этим, как мне кажется, еще не исчерпываются отрицательные стороны разбираемого регулирования вопроса. Оно влечет за собою нежелательные последствия еще и другого рода. Если, вместе с Петражицким*(313), стать на почву принципа "мотивации" или "этического воздействия", то придется признать, что начало, принятое прусским законодателем, и с точки зрения гражданско-политической едва ли заслуживает одобрения или заимствования.

В самом деле, не дает ли оно верителю нередко повод и возможность изменять в некоторой части свое обязательство или произвольно отступать от него? Полагаю, что дает. Чтобы убедиться в этом, стоит только несколько модифицировать все тот же случай договора домохозяина с архитектором. Представим себе, что просрочка, о которой там велась речь, произошла не случaйно. Допустим, что в силу каких-нибудь определенных, но преходящих, временных причин дома сразу поднялись в цен,. и что вместе с тем повысилась стоимость квартир, а, равным образом, вследствие значительно увеличившегося спроса, стоимость строительного материала и, главное, рабочего труда - поденная плата каменщиков, плотников, землекопов и т. д. Пусть, предположим далее, все это является результатом игры или спекуляции на дома, того, что подчас называют строительной горячкой. Прекращение искусственного повышения и быстрое затем падение цен нетрудно предвидеть, но месяц, два, три, a, быть может, даже полгода и больше цены все-таки поддерживаются на ненормальном уровне, и с этим, конечно, считаешься*(314). При таких условиях может легко случиться, что для нашего архитектора расходы по своевременной сдаче дома превысят сумму неустойки, вследствие чего он подвергнется искушению (к несчастию, весьма часто непреодолимому) затянуть, продлить постройку, рассчитывая (не без основания), что по прошествии горячих, летних, скажем, месяцев и с возвращением к прежним условиям, ему дешевле обойдется выполнение принятого на себя обязательства. Может оказаться, что в итоге, даже уплатив неустойку, он все-таки, благодаря существенной разнице в ценах до и после условленного срока, выиграет, заработает. Между тем подобные соображения и "дела" были бы, разумеется, немыслимы, если бы, несмотря на соглашение о пене, должник мог тем не менее быть привлечен к ответственности в размере действительно причиненных контрагенту убытков: ему пришлось бы поплатиться дороже за преднамеренную неисправность, вследствие чего исчез бы повод к соблазну и борьбе с ним.

По-видимому, и сам Суарец был близок к истине. Это доказывается существованием в том же Ландрехте специального параграфа, предусматривающего выдвинутые мною последствия и стремящегося парализовать их. В I, 11 § 834 мы читаем:

Hat jedoch der Schuldner, bei vorhandenen hinlдnglichen Zahlungsmitteln, ans Vorsatz oder grobem Versehen, die Zahlung verzцgert, so kann der Glдubiger, statt der Zцgerungszinsen, oder der Conventionalstrafe, den Ersatz des ans diesem Verzuge ihm erwachsenen wirklichen Schadens verlangen.

К сожалению только, этот параграф 1) имеет ограниченное применение, относясь лишь к случаям займа, 2) представляет то неудобство, что является отдельною нормою, которая в других законодательствах, принадлежащих к той же системе или построенных на тех же началах, может не встречаться и фактически действительно отсутствует, и, наконец, 3) доказательство или установление в процессе наличности требуемого данной нормой злого умысла (dolus) или грубой неосторожности (culpa lata) на практике - и нелегкое и безотрадное явление*(315).

Высказываясь против изложенной общей нормировки вопроса в прусском праве и за сохранение римско-правового принципа альтернации во всей его чистоте, я, после всего мною приведенного, не ожидаю упрека в пристрастии: масштабом при критике Ландрехта в нашей области для меня служит не факт совпадения или несовпадения его положений с положениями Corpus iuris*(316), a внутреннее его достоинство и пригодность с точек зрения справедливости и целесообразности нравственной и практической.

В последнее время, по случаю оценки соответственных постановлений проектов Общегерманского гражданского уложения, были снова выражаемы суждения по адресу разобранных нами параграфов Земского права, причем, однако, ничего нового по существу ни pro, ни contra приведено не было.

Так, с одной стороны, главные противники римского права в учении о неустойке, O. Гирке*(317) и O. Бер*(318), довольствуются порицанием романистических и восхвалением прусских начал. С другой, его защитники подчеркивают неудовлетворительность прусского I, 5 § 293, повторяя уже известные нам соображения. Этот параграф, аргументирует, например, L. Seuffert, потому-де не может быть признан "достойным подражания, что нельзя предположить, чтобы лицо, выговорившее себе неустойку, желало путем добавочного условия уменьшить свое право на возмещение возможных впоследствии убытков"*(319).

Для нас важны из Прусского кодекса еще следующие постановления*(320).

I, 5 § 294. Ist aber die Strafe nur auf eine gewisse Art des Schadens, welcher aus der Nichterfьllung des Vertrages entsteht, gerichtet, so bleibt es in Ansehung anderer Arten und Fдlle bei den Vorschriften der Gesetze.

Чрезвычайно понятное (хотя и лишнее) положение. Определенный вред, который сторонами не был предусмотрен в отдельности и на который установленная пеня не простирается, обсуждается по общим правилам о возмещении вреда: неустоичное соглашение нисколько не должно здесь влиять. Это резонно: интерес ведь может быть самый разнообразный. И соответственно этому, можно различать и отдельные роды или виды вреда. Бывает вред от полного неисполнения, затем вред от запоздания только или от доставки не в условленном месте; далее, ущерб, причиняемый, допустим, эвикцией, и т. д., и каждый ущерб может предусматриваться особо, каждый интерес обеспечиваться особой неустойкой. В случае, который имеется в виду в нашем § 294, мыслимо, следовательно, взыскание одновременно неустоичной суммы и вместе с тем интереса. Но, очевидно, отношение, которое тогда получится, не подойдет под понятие кумуляции. Он все же останется альтернативным на том основании, что пеня и интерес тут призваны покрывать не один и тот же ущерб, а, выражаясь языком закона, разные "виды ущерба"*(321).

Не лишены для нас значения еще

I, 5 § 295. War die Strafe nur auf die Zцgerung in der Erfьllung gesetzt, so ist der andere Theil bei seinem Anspruche auf dasjenige Interesse, welches ans der gдnzliclien Nicliterfьllung entstellt, an diese Bestimmung [vide § 293] nicht gebunden.

Таким образом, в определяемом настоящей нормой случае веритель вправе требовать присуждения и свыше выговоренной неустойки. Но, разумеется, должно помнить, что в одном интересе, в большем, уже заключается интерес другой, сравнительно меньший: вознаграждение, связанное с совершенным нарушением обязательства, естественно, поглощает собою и вознаграждение частичное, за простое, например, промедление, a равным образом поглощает и неустойку, назначенную на случай именно промедления. Что данный параграф никакого, впрочем, не содержит отступления от общего начала, усвоенного Прусским земским уложением, ясно уже по первому взгляду. Наконец, в заключение приведу

I, 5 § 296. War hingegen die Strate auf die gдnzliche Nichterfьllung gesetzt, so darf in Fдllen, wo nur ein Theil des Vertrages unerfьllt geblieben, oder nur in der Art, der Zeit, oder dem Orle der Erfьllung gefehlt ist, nicht die Strafe, sondern das erweisliche Interesse geleistet werden.

Это постановление имеет целью нормировать случай, противоположный случаю предшествующего параграфа*(322). Оно, между прочим, находится в прямом противоречии с соответственной нормой римского права. С этой последней мы познакомимся позже, когда займемся разрешением вопроса о праве судьи понижать договорную неустойку. В настоящее же время я ограничусь только тем, что, в связи с цитированным § 296, укажу еще на выработанное практикою положение следующего содержания. Если одна и та же пеня призвана укрепить соглашение, направленное на исполнение двух различных, но имеющих одновременно наступить действий должника, то при такого рода условии принимается за презумптивное выводимое из предполагаемой воли сторон правило, что пеня в полном своем размере подлежит уплате уже тогда, когда осталось невыполненным хотя бы только одно из двух обещанных должником действий*(323).