§ 16. Французское законодательство и подражания ему

После всего изложенного применительно к Прусскому земскому уложению выяснение нашей материи по французскому праву не может представить затруднений.

В общем Code civil во всех рассмотренных нами вопросах стоит на той же почве, на какой стоит и Прусский кодекс.

В первой, впрочем, статье, служащей введением к нормам об исследуемом нами институте и дающей его определение, Code, в отличие от Ландрехта, выражает правильное воззрение на неустойку, отмечая ее значение как средства укрепления обязательства должника.

Art. 1226. La clause pйnale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exйcution d'une convention, s'engage а quelque chose en cas d'inexйcution*(324).

Здесь справедливо, таким образом, указывается на ту именно цель, преследуемую неустоичным соглашением, которая прусским законодателем совершенно игнорируется.

Но из этого принципиального, безусловно верного положения Наполеонов кодекс не делает всех последовательных выводов. В частности, в конкретном применении общих начал к отношению между неустойкою и интересом, оба законодательства ничем по существу не отличаются друг от друга.

И здесь верителю принадлежит несомненное право выборa между главным действием и обещанной пеней:

Art. 1228. Le crйancier, au lieu de demander la peine stipulйe contre le dйbiteur qui est en demeure, peut poursuivre l'exйcution principale.

Но и по Code'y верителю принадлежит право требовать только неустойки, как скоро главное действие перестало быть исполнимым.

Art. 1152. Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exйcuter paiera une certaine somme а titre de dommages et intйrкts, il ne peut кtre allouй а l'autre partie une somme plus forte ni moindre.

И даже точка зрения, приведшая к такому постановлению, совершенно та же, которая наблюдалась нами при разборе норм Ландрехта.

Art. 1229 al. l. La clause pйnale est la compensation des dommages et intйrкts que le crйancier souffre de l'inexйcution de l'obligation principale.

Данный пункт статьи выдвигает, следовательно, вторую или другую цель, преследуемую сторонами при неустоичном соглашении, желание собственными силами и заранее определить цифру вознаграждения на случай неисправности должника, дабы предупредить всякие на этот счет споры и устранить усмотрение и произвол судьи в будущем процессе.

При этом сумма неустойки оказывается (в полнейшем по-прежнему согласии с соответственной нормой Прусского уложения) обязательной для обоих контрагентов - для верителя не менее, чем для должника. И по Code'y, стало быть, неустойка, по своей природе,- не иное что, как вперед установленная оценка интереса (без прибавки "в пользу верителя"),- до такой степени, что французские писатели прямо отождествляют одно с другим. "Dommages et intйrкts conventionnels et clause pйnale", заявляет, например, Baudry-Lacantinerie*(325), "sont une seule et mкme chose sous des noms diffйrents".

Нельзя, впрочем, не заметить, что французские же юристы и отчасти французская судебная практика проявляют, хотя и слабую, но несомненную, на мой взгляд, тенденцию по возможности меньше стеснять верителя размерами условленной неустойки,- в силу уже известного нам соображения, что пеня должна усили вать, a не уменьшать его правомочия. Достигается это, главным образом, некоторым расширительным толкованием ст. 1228. Если, говорят, закон предоставляет кредитору право настаивать на осуществлении in natura содержания основного обязательства, то отсюда вытекает, что кредитору должно принадлежать и право расторжения главного договора. Одно - не более как следствие другого: ст. 1184.*(326). А вместе с прекращением обязательственного отношения веритель, бесспорно, имеет и возможность ликвидировать причиненный ему ущерб и потребовать от неисправного должника вознаграждения за действительные убытки - вознаграждения, которое уже не зависит от раньше установленной цифры пени и, следовательно, может и превышать ее.

И при наличности неустоичного соглашения - заключают, таким образом, французские юристы, опираясь на одно громкое решение Парижского кассационного суда*(327),- кредитор сохраняет все свои права, основанные на главном договоре. Подобным, окольным , конечно, путем французские юристы в сущности стремятся возвратиться к римскому, хорошо знакомому нам принципу и отношению.

Этого они достигают еще в другом случае, a именно тогда, когда неисполнение обязательства должника произошло умышленно, от его dolus'a. И тут рассуждение комментаторов не совсем естественное, а, скорее, натянутое, объясняющееся той целью, которая имеется в виду. Аргументируют так. Спрашивают: что означает неустойка? и отвечают: она означает вред и убытки, предусмотренные сторонами,- другими словами, она эквивалент этих убытков. Но, продолжают затем, злой умысел никогда не предполагается, a потому и пеня, назначенная сторонами, очевидно, не может обнимать собою случая dolus'a,- тем более, что сам закон смотрит на dolus, как на специальное основание для вознаграждения: в ст. 1150 и 1151 закон отдельно регулирует ущерб, происшедший, с одной стороны, от неисправности по простой вине в тесном смысле слова, а, с другой, причиненный умышленно. В результате - так заключают*(328) - необходимо сказать, что при наличности dolas'a наступившее в действительности неисполнение не есть то, которое контрагентами предвиделось, вследствие чего и не может быть распространена на него неустойка, охватывающая только предусмотренные случаи*(329), a должно допустить вознаграждение на общем основании

Но помимо только что намеченных исключений, и по французскому действующему праву, как по прусскому, цифра убытков определяется соответственной неустойкой, без права отступить от нее ни в направлении плюса, ни в направлении минуса*(330).

С этой-то точки зрения договорная пеня и квалифицируется во французской литературе, как "un forfait", "un alйa".

С этой же точки зрения, далее, порицается редакция ст. 1229 п. 1. Выражения "compensation" et "souffre", действительно, употреблены здесь непрaвильно или, по крайней мере, неточно. Французские юристы*(331) обращают внимание на то, что о зачете в техническом смысле слова в этом пункте не может быть речи уже по той причине, что тогда получилось бы положение вещей, как раз обратное тому, какое хочет установить означенная норма. Ибо тогда, очевидно, тот излишек, на который сумма фактически понесенного ущерба превышает сумму пени, оставался бы не погашенным и мог бы, следовательно, взыскиваться верителем в качестве дополнения. Отсюда ясно, что, слово "compensation" в данном месте не имеет настоящего значения, a равносильно термину "estimation" или "reprйsentation".

Далее, и употребление другого слова "souffre" не может почитаться удачным. Оно способно ввести в заблуждение*(332), заставив предположить, будто для получения неустойки необходимо действительное понесение ущерба. Между тем такое предположение явным образом противоречит самому понятию договорной неустойки и преследуемой ею цели: должник не вправе даже приступить к доказыванию отсутствия убытка на стороне верителя.

Критикуемая норма*(333) своим происхождением обязана одному месту в трудах знаменитого Polhier, оказавшего, как известно, огромнейшее влияние на творцов Французского гражданского кодекса, и притом не только с внутренней стороны, но и с внешней, благодаря своему образцовому, поистине, слогу.*(334). У Pothier в его "Traitй des obligations" мы читаем: "Cette peine est stipulйe dans l'intention de dйdommager le crйancier de l'inexйcution de l'obligation principale; elle est par consйquent compensatoire des dommages-intйrкts qu'il souffre de l'inexйcution de l'obligation principale"*(335).

Эта редакция была, несомненно, справедлива для эпохи Pothier, который настаивал на эквивалентности неустойки и причиненного вреда, дозволяя изменять определенные ею размеры - кредитору в смысле ее увеличения, ответчику в смысле ее уменьшения, сообразно с истинным и доказанным интересом. Правда, говорит Pothier, судья вообще не должен склоняться на сторону верителя, который утверждает, что неустойка не вознаграждает его в достаточной мере, другое, однако, дело, если тот же веритель имеет на то веские доказательства ("а moins que le crйancier n'eьt la preuve en mains"). Равным образом и относительно должника, подчинившего себя чрезмерной неустойке, Pothier, под влиянием начал aequitatis*(336), в конце концов, приходил к допущению модификации пени, причем ссылался на произошедшее со стороны должника заблуждение*(337).

Но с тех пор все это совершенно переменилось. Творцы Code'a старую практику подвергли порицанию и отбросили, отказавшись в данном отношении идти за своим обычным руководителем. Один из них, Bigot-Prйameneu, говорил в Законодательном Корпусе: "La peine stipulйe par les contractans fait la loi entre eux. Le crйancier ne doit pas кtre admis а dire que cette peine est insuffisante, ni le dйbiteur а prйtendre qu'elle est excessive*(338). Quel serait le juge qui, mieux que les parties, pourrait faire connaоtre les circonstances et les intйrкts respectifs qui ont dйterminй ici la fixation de la peine?"*(339).

Раньше, в секции законов Государственного Совета*(340), мнения, было, разделились, но затем восторжествовал взгляд, требовавший устойчивости и неизменности в интересующем нас вопросе. Получился решительный запрет ст. 1152. Les parties - заявлял и здесь тот же Bigot-Prйameneu - sont les apprйciateurs les plus sьrs du dommage qui peut rйsulter de l'inexйcution d'un engagement; ainsi leur volontй doit кtre respectйe. Si Ton accorde au juge le droit de diminuer les dommages-intйrкts qu'elles ont fixйs, il faut donc aussi lui donner le pouvoir de les augmenter lorsque les circonstances portent la perte du crйancier au delа de ce qui avait йtй prйvu"*(341).

Альтернативное начало в отношении между неустойкою и интересом выдвигается особенно в

Art. 1229 al. 2. Il (scil. le crйancier) ne peut demander en mкme temps le principal et la peine, а moins qu'elle n'ait йtй stipulйe pour le simple retard.

Ясно, что и в случае, который в данном пункте приводится, кaк исключение, точно так же нет кумуляции: неустойка тут представляет интерес, связанный лишь со своевременностью исполнения. Французская юридическая терминология даже выработала два особых выражения для тaкого именно интереса или ущерба, раз, и затем для ущерба, происходящего от полного неисполнения обязательства, два: она оперирует с "dommages-intйrкts moratoires" и с " dommages-intйrкts compensatoires". Ст. 1229 п. 1 в оговорке предвидит первого рода убытки и однородную с ними неустойку, a потому в ней никакой конкуренции с исполнением основного действия не может быть.

Если бы в каком-нибудь конкретном случае возник вопрос, которая именно неустойка имелась в виду сторонами, то подобное сомнение, как quaestio facti, должно было бы разрешаться всякий раз судом на основании всей обстановки и совокупности моментов, способных пролить свет на истинное намерение договаривающихся лиц. Как на один из таких моментов, французские юристы особенно часто указывают на отношение размеров пени к интересу, ожидаемому от главного действия. Если - весьма наглядно иллюстрирует свою мысль, например, Mourlon*(342) - веритель вправе ожидать от обязательства прибыли, скажем, в 100 т. a неустойка равняется 80, 90, 100 или даже 110 т., т. е. не уклоняется значительно от цифры, определяющей стоимость самого обязательства, то пред нами, кажется, пеня, призванная обеспечить собою именно исполнение. Если, наоборот, она многим ниже и доходит в данном примере всего только до 10 - 20 т., то очевидно, что она выговорена на случай только опоздания.

Со значением относительной ценности главного договора и неустоичного мы, впрочем, встречались уже и раньше, по другому поводу, когда стремились дать точку опоры для применения начала действительно кумулятивного*(343).

Точно так же мы уже знакомы из первой части с сущностью еще одного вопроса, являющегося здесь, во французском праве, серьезной контроверзою. Этот вопрос заключается в следующем: состоит ли неустойка при мировой сделке (санкционируемая статьей 2047) всегда и обязательно, силою уже вещей, в кумулятивном с главным договором соединении; или же вопрос и в данном случае зависит от конкретной воли контрагентов? (Никем, впрочем, не отрицается, что пеня как раз при трансакте, мирном разделе и т. п. сделках всего чаще кумулируется с основным действием, и что в этом своем применении она проявляет некоторую склонность или тенденцию к кумулятивному именно отношению)*(344). Первое воззрение высказано, главным образом, Toullier*(345), второе является теперь безусловно господствующим*(346). В связи с тем, что мною приводилось по этому вопросу при толковании римского права, я не колеблюсь признать правильным и для французского также права последнее именно мнение. Ссылка противников на то обстоятельство, что статьей 2047 имелось в виду создать прямое исключение из общей нормы (ст. 1229), опровергается простой исторической справкой, убедительно доказывающей, что редакторы Code'a и другие лица, принимавшие участие в его создании, рассматривали договорную пеню при мировом соглашении как самую нормальную неустойку, a касательно регулирующих ее правил прямо отсылали к тем нормам и статьям, которые мы разобрали в настоящем параграфе*(347) и*(348).

Относящиеся к нашему учению положения итальянского права мало в чем расходятся с правом французским*(349). Codice Civile del Regno d'Italia постановляет:

Art. 1209. La clausola pйnale и quella, con oui una persona, per assicurarc l'adempimento di im'obbligazione, si obbliga a qualche cosa nel caso che non l'adempia o ne ritardi l'esccuzionc.

Art. 1211. Il creditore puт domandare al debitore che и in mora l'esectizione del obbligazione principale, invece dйlla pena stipulata.

Art. 1212. La clausole pйnale и la compensazione dei danni che s offre il creditore per l'inadempimento dйlia obbligazione principale.

II creditore non puт domandare nei tempo medesimo la cosa principale e la pena, quando non l'abbia stipulata pel semplice ritardo.

Нетрудно видеть, что (за исключением курсивом отмеченной прибавки в ст. 1209, ничего, впрочем, по существу не изменяющей) эти статьи являются дословным переводом статей 1226, 1228 и следующей Наполеонова кодекса, вплоть до подчеркнутых неточностей, повторенных в ст. 1212 п. 1, включительно.

Французский art. 1152 точно так же буквально воспроизведен в итальянском.

Art. 1230. Quando la convenzione stabilisйe, che colui il quaоe mancherа di eseguirla debba pagare una dйterrainata somma a titolo di danni, non si puт attribuirc all' altra parte una somma maggiore o minore.

Настоящая статья содержит, впрочем, еще один не совсем безынтересный пункт, которого в Code'е нет и который своею целью, очевидно, имеет связать данную норму, принадлежащую к другому отделению или даже к другой главе, с учением о неустойке (и с задатком). Этот пункт гласит:

Lo stesso ha luogo, se l'accertamento dei danni и fatto sotto forma di clausola pйnale, o medianle caparra data al tempo dei conchiuso contratto*(350).

Более существенное отступление от французского образца наблюдается только в ст. 1767. Здесь говорится:

В [мировых] сделках дозволяется включать условия о неустойке против не исполнившего условие.

Эта неустойка заменяет вознаграждение за убытки, причиненные замедлением, но обязанность исполнения сделки остается в своей силе.

Таким образом, в данной норме (в отличие от ст. 2047 Наполеонова кодекса, заключающей лишь первую часть сейчас приведенной статьи 1767) санкционировано, как правило, кумулятивное начало при трансакте. Неоднократно упоминавшаяся тенденция, преимущественно французско-итальянской школы*(351), оказалась в данном случае победительницей*(352).

Art. 2463. S'il a йtй stipulй une peine contre celui qui n'exйcutera pas la transaction, il у aura lieu d'appliquer cette peine sans prйjudice de donner effet а la transaction dans toutes ses parties.

(Французский перевод Prudhomme'a в его "Code civil chilien", 1904.)".

На фрaнцузской же почве стоит в нашем учении сравнительно новое Испанское гражданское уложение 1889 года, что явствует уже из следующих двух положений.

Art. 1152 al. l. Dans les obligations avec clause pйnale, la peine remplacera la rйparation du dommage et le compte des intйrкts en cas d'inaccomplisscment, а moins qu'on ne soit convenu d'autre chose.

Art. 1153..... le crйancier ne pourra rйclamer conjointement

l'accomplissement de l'obligation et le paiement de la peine, si cette facultй ne lui a йtй clairement accordйe.*(353)

Редакция последней статьи, соответствующей ст. 1229 п. 2 Code'a, очевидно, и шире и целесообразнее французской редакции.

Упомяну еще о новом Японском гражданском кодексе, три первые книги которого - общая часть, вещное и обязательственное право - опубликованы уже в 1896 году.

Что и этот кодекс находится под влиянием французского права - факт в общем достаточно известный*(354). Неудивительно поэтому, что и в деле нормировки института неустойки он вступил на путь, указанный его прототипом. Французский перевод ст. 420 гласит:

Les parties peuvent fixer, par avance, le montant des dommages intйrкts qu'entraоnera L'inexйcution. Dans ce cas le tribunal ne peut ni йlever ni abaisser la somme fixйe par les parties.

La fixation des dommages-intйrкts, faite par avance, n'empкche pas la demande d'exйcution ou de rйsiliation.

La clause pйnale est prйsumйe кtre une fixation de dommages-intйrкts faite par avance.

Если вспомнить сказанное нами об отношении французской литературы и практики к истолкованным положениям Code'a, то необходимо прийти к заключению, что в этой норме японского права пред нами новейшее издание этих положений, проверенное и исправленное на основании указаний критики и судебных мест.