§ 13. Fr. 71 pr. D. рго socio (17, 2)

С какою точностью и осторожностью римские юристы относились к интересующему нас вопросу, всего лучше видно из знаменитой I. 71 D. pro socio:

Paulus libro tertio epitomarum Alfeni digestomm. Duo societatem coierunt, ut grammaticam docerent et quod ex eo artificio quaestus fecissent, commune eorum esset: de ea re quae voluerunt fieri in pacto convento societatis proscripserunt, deinde inter se his verbis stipulдt! sunt: "haec, quae supra scripta sunt, ea ita dari fieri neque adversus ea fieri? si ea ita data facta non erunt, tum viginti milia dari?" quaesitum est, an, si quid contra factum esset, societatis actione agi posset. respondit, si quidem pacto convento inter eos de societate facto ita stipulдt! essent "haec ita dari fieri spondes?", futurum fuisse, ut, si novationis causa id fecissent, pro socio agi non possit, sed tota res in stipulationem translata videretur. sed quoniam non ita essent stipulдt! "ea ita dari fieri spondes?" sed "si ea ita facta non essent, decem dari?" non videri sibi rem in stipulationem pervenisse, sed dumtaxat poenam (non enim utriusque rei promissorem obligari, ut ea daret faceret et, si non fecisset, poenam sufferret) et ideo societatis iudicio agi posse.

Два лица, точнее, преподавателя*(245) заключили между собой договор товарищества, изложили его письменно, a затем дали друг другу следующее обещание, прибегнув к помощи обоюдных стипуляций:

"haec, quae supra scripta sunt, ea ita dari fieri neque adversus ea fieri? si ea ita data facta non erunt, tum viginti milia dari?"*(246).

Возникает вопрос: можно ли, на основании совершенного контракта, вчать actio pro socio? Римский юрист отвечает утвердительно. Свой ответ он мотивирует так. Если бы, рассуждает он, к договору было прибавлено только: "haec ita dari fieri spondes?"*(247), в таком случае наступила бы, конечно, новация, т. е. произошло бы превращение материального контракта в абстрактный, в стипуляцию*(248),- и тогда не могло бы быть речи об actio pro socio. Но на самом деле контрагенты поступили ведь иначе: они присоединили к договору всю указанную формулу, a эта формула (согласно изложенному) должна рассматриваться как одно целое. Она, стало быть, выполняет функцию только неустойки, a потому неспособна, как нам хорошо известно*(249), воздействовать на материальный договор в том смысле, чтобы устранить порождаемый им иск. Actio pro socio остается, таким образом, в полной силе.

Для полного уяснения только что сказанного, необходимо еще обратить внимание на следующее. Несомненно, что штрафная клаузула, которую стороны включили в свой договор,- не иное что, как двучленная стипуляция. А потому, если бы мы разложили ее на составные части и стали обсуждать каждую из полученных частей в отдельности, то, бесспорно, пришли бы к результату, прямо противоположному тому, который получен Павлом. Первая часть стипуляции - "haec, quae supra scripta sunt, ea ita dari fieri neque аdversus ea fieri?" - должна была бы изменить договор товарищества в абстрактный контракт, a вторая ее половина - "si ea ita data facta non erunt, tum viginti milia dari?" - в качестве стипуляции о неустойке при основном договоре стипуляционного же вида, неминуемо привела бы (в силу положений, установленных нами в первом отделе книги) к тому результату, что in obligatione осталась бы одна только неустойка.

Но Павел решает иначе. Вспомним при этом, что, в противоположность Юлиану и другим юристам-классикам, он, Павел, отстаивает положение, что в сложном обещании с неустойкой следует видеть два обязательства. Тем красноречивее свидетельствует о юридическом его такте то обстоятельство, что это его учение им не проводится абсолютно и не применяется, между прочим там, где ("как в занимающем нас в данную минуту случае) двучленная стипуляция стоит не одиноко, а в связи с материальным договором. Здесь она и для Павла является единым и неразрывным целым*(250), вследствие чего обсуждение вопроса и со стороны Павла происходит в том же смысле, как если бы имелась только простая или одночленная стипуляция типа: "si ea ita data facta non erunt, tura viginti miliadari?". Очевидно, что все предыдущее - "haec quae supra etrel." - по мнению классика,- не более как соединительное звено или точка касания между договором товарищества и соглашением о неустойке*(251). "Non videri sibi rem in stipulationem pervenisse, sed dumtaxat poenam", решает в результате Павел и тем спасает нашу societas вместе с вытекающим из нее иском. Неустойке же он ео ipso отводит ее обычную роль, сообщает нормальное значение средства укрепления или обеспечения договора*(252).

В добавление ко всему этому я сделаю одно замечание. Оно относится к предложению: "Si novationis causa id fecissent". Это предложение я считаю интерполированным. И вот на каком основании. Уже на первый взгляд поражает, что в рассуждении, в котором все дело сводится к различным формулировкам и способам выражения, вдруг выплывает внутренний момент воли. Два случая противопоставляются друг другу, каждый из них имеет свою особую редакцию, неоднородность редакций ведет к определенному суждению. Но в первом из этих двух случаев еще почему-то упоминается о намерении совершить новацию, между тем второй случай не знает ничего соответственного этому намерению. Слова "si novationis causa id fecissent" не вяжутся, следовательно, с речью, с ее смыслом и характером, с ее течением: они составляют какой-то чуждый ей, не согласующийся со всем остальным элемент. Невольно чувствуется, что произошла известная вставка. Это чувство значительно затем усиливается, если принять в соображение, что об animus novandi, этом столь важном моменте, говорится только вскользь, мимоходом. Повышение в имеющемся условном периоде (так наз. protasis), a вместе с ним и вся формулировка случая уже, собственно говоря, закончены; мало того, уже началось даже понижение периода (apodosis),- и только тут, как бы впопыхах и едва заметно, вставляются слова "si novationis causa...", после чего продолжается естественное течение прерванного таким образом заключительного предложения.

Но все эти и подобные моменты, разумеется, вопроса решить не могут. Чувством и ощущением, уже сказали мы при случае, не должно и нельзя руководиться в деле открытия интерполяций и приближения к классической юриспруденции. Перевес в пользу намеченной гипотезы и иного, стало быть, текста, чем какой нам передан в сборнике Юстиниана, дают соображения другого рода - соображения логического свойства на более или менее твердом базисе положительного материала.

Что в древнеримском праве действие юридических сделок определялось в немалой степени их формою, что намерение сторон отступало часто на задний план; в настоящее время истина, ставшая всеобщим достоянием и перешедшая уже в учебники*(253). Это справедливо вообще, справедливо в частности и в особенности по отношению к новации. Гай (III, 176 sqq.) еще ничего не знает об animus novandi, как специальном условии осуществления новации. И более чем вероятно, что еще в классическую эпоху права какой-нибудь новый договор неминуемо вел к погашению старого, предыдущего,- при условии только тождества объектов того и другого. На необходимость такого именно порядка вещей проливает интересный свет известное*(254) сопоставление с новацией дедукции in iudicium или литисконтестации, что, между прочим, дало право признать за последней значение вида новации под названием novatio necessaria.

Постепенный упадок формализма приводит и в области новации к торжеству внутреннего начала над внешним, к тому, что и здесь первое место отныне уделяется и принадлежит воле сторон. На этой новой почве и стоит знаменитая Конституция Юстиниана, в которой императором открыто высказывается порицание прежде господствовавшему учению*(255).

Нисколько не удивительно поэтому, если компиляторы, отправляясь от нового воззрения, всюду подчеркивают намерение совершить новацию; весьма естественно, что, делая извлечения из трудов классических юристов, они подвергают их отрывки, трактующие о новации, небольшому изменению, вводя в них элемент воли и согласуя их таким путем с намеченным взглядом императора и новейшего законодательства.

И действительно, на интерполяции в этом направлении указывалось уже неоднократно, и в настоящее время они не подлежат почти сомнению. Граденвиц успел собрать несколько относящихся сюда мест, которые все, с большей или меньшей вероятностью, интерполированы редакционной комиссией, исходившей, повторяю, из точки зрения полезности замены внешних и формальных критериев критериями внутренними и материальным или, что то же самое, из желания умалить значение всесильных некогда verba и, наоборот, усилить значение противоположного фактора, т. е. a nimus'a*(256).

Возвращаясь к нашему месту, к fr. 71 pr. D. cit., или, точнее, к выдвинутому мною в нем пункту, необходимо иметь в виду, что к нему вполне применимо все только что сказанное. А потому я не колеблюсь считать предложение "si novationis causa id fecissenb" вставленным, интерполированным, делом рук Трибониана. Правда, его подлинности Граденвиц не заподозрил, равным образом не сделал этого и Ленель*(257), но объясняется это в значительной степени тем простым обстоятельством, что эти писатели свое преимущественное внимание в интересующем нас отношении обратили на титулы ex professe: de novationibus et delegationibus (46, 2) и de verborum oblig-ationibus (45, 1)*(258).

Только Сальпиус*(259) признал наличность вставки в указанном месте, но вставки, которая, по его мнению, происхождения не компиляторского, a более раннего и должна быть отнесена за счет еще Павла, как автора извлечения из труда Альфена ("epitomarum Alfeni digestorum"). В пользу того, что пред нами именно nota Pauli, Сальпиус приводит то соображение, что компиляторы, если бы они произвели в тексте изменение, держались бы, по обыкновению, способа выражения, который гораздо ближе подходил бы к цитированной императорской конституции, чем действительно употребленный. Но Сальпиус при этом забывает, что компиляторы почти нигде не поступают иначе и почти всюду в аналогичных случаях вставляют один из терминов: "novationis causa", или "novandi animo", или "hoc agitur ut novetur", и т.п.*(260). Что же касается собственной гипотезы нашего автора, то он не сумел обосновать ее решительно никакими данными: все сводится к заявлению, что гипотеза служит "прямым подтверждением" исторического процесса развития, открытого им в римско-правовой теории новации*(261) и*(262).