§ 21. Свод гражданских узаконений губерний Прибалтийских

Кто знаком с характером этого свода и с историей кодификации 1864 года - преимущественно в пределах интересующего нас здесь обязательственного права,- тот, конечно, не удивится, что и в вопросах, связанных с институтом неустойки, Остзейский свод стремится кодифицировать пандектное право и следует римским образцам,- не всегда, впрочем, правильно понятым*(419).

Ограничусь указанием на принадлежащее верителю право выбора между исполнением основного обязательства и внесением неустойки (ст. 3372) и обращу внимание на то обстоятельство, что это его право прекращается с момента обращения к должнику с требованием о чем-либо одном: "Обратясь с требованием об уплате, он уже не может потом домогаться исполнения по договору и наоборот". Таким образом, по обоим направлениям проведено то ограничение верителя, какое в Общегерманском уложении установлено только в одном смысле*(420). Интересно отметить, что в применении к данной статье еще специально оговорено, что "если предметом договора было несовершение чего-либо, то сие дает право требовать лишь одной неустойки", причем в качестве источника этого положения приведена известная нам 1. 122 § 6 D. de V. O. (45, 1). Редакторы (Бунге, Мейков), по-видимому, склонялись к несколько необычному толкованию означенного фрагмента*(421).

Далее, одна из последующих статей (3374) предоставляет кредитору "право требовать вместе и неустойку, и исполнение договора: 1) когда так именно было условлено и 2) когда неустойка была определена не столько на случай неисполнения, сколько на случай исполнения не в свое время"*(422).

В общем эта статья понятна и правильна, хотя и не безупречна. Во-первых, пункт 1) формулирован слишком узко*(423). Под него не подойдут все те (нередкие) случаи, на которые указал Савиньи*(424), когда одновременное требование исполнения и пени вытекает из явной разницы в ценности одного и другой. Веритель, который в подкрепление обязательства должника, имеющего принести десяток тысяч, выговорил себе неустойку в несколько сот рублей, по остзейскому праву может потребовать только либо исполнения, либо указанной штрафной суммы. Естественно, что он потребует первого, но тогда он получит, вопреки своему несомненному намерению, лишь то, что получил бы и без всякого добавочного условия. Между тем (хорошо известный нам) fr. 115 § 2 D. de V. O., помещенный под разбираемым узаконением, для него оказался бы, бесспорно, благоприятнее.

Узким, во-вторых, мне представляется и избранное в пункте 2) выражение. Отчего говорить только об исполнении "не в свое время"? Только запоздание, правда, имеет в виду Наполеонов кодекс, но лучше расширить постановку вопроса и прибавить хотя бы "или не в своем месте"*(425), или упомянуть о "неисправности" вообще, или, по крайней мере, вставит спасительное слово "особенно" (или "преимущественно", или т.п.)*(426).

Что касается мест римских источников, на которые делается ссылка во втором пункте статьи, то ни 1. 16 D. de transact. 2, 15, ни 1. 12 С. de contrah. et committ. stipul. 8, 37 (38) не идут к делу: отрывок Гермогениана должен был быть отнесен к первой части законоположения*(427), а весьма известная конституция Юстиниана обсуждает посторонний в данном случае вопрос о том, нужна ли интерпелляция со стороны верителя.

Затем отмечу еще (не в виде, впрочем, жестокого упрека), что ст. 3374, с точки зрения исследуемого отношения, заключает несомненно разнородные предложения: п. 1 санкционирует кумуляцию, a п. 2, несмотря на совместное требование и одного и другого, все-таки не более как альтернацию*(428).

Остзейское право знает, далее, и добавочное требование убытка, "насколько таковой превышает размер неустойки" ("разве бы именно было условлено противное"). Эта норма (3376) - римскaя, и совершенно правильно указаны в ее подтверждение три интерпретированных нами в свое время*(429) фрагмента: fr. 28 D. empti venditi (19, 1), fr. 41 и 42 D. pro socio (17, 2).

К сожалению, другая (первая) часть той же ст. 3376 построила из спорного fr. 47 empti venditi общее или решительное и в такой форме, во всяком случае, ошибочное определение: "Уплата неустойки не освобождает подвергшегося ей ... от следующих с него процентов или плодов*(430)".

Не лишено также интереса, что свод местных узаконений губерний остзейских в части третьей настойчиво подчеркивает, что от нашего института должно отличать "встречающееся в договорах побочное определение, по которому одной стороне предоставляется отступиться от договора без спроса другой вносом или потерею известной суммы (Reugeld)". Та же мысль, заключающаяся здесь, в примечании к вступительной статье (3369), повторяется и позже в ст. 3373. "Подвергшийся неустойке - говорится в ней - не имеет права выбора между уплатою оной или исполнением договора*(431)".

Наконец, заслуживает упоминания ст. 3370, которая открыто разрешает назначать договорную пеню "не только деньгами, но и всякими другими предметами". Прибавление: "кроме только телесных наказаний и таких взысканий, коими ограничивается личная свобода или наносится бесчестие" (ср. ALR: I, 5 § 297) объясняется воспоминаниями и отголосками старого права германского, где подобные, ныне отвергаемые, средства обеспечения договоров действительно практиковались - в виде, например, любопытного в историческом отношении pactum obstagii ("Einlager", "Einreiten", "Leistungspflicht")*(432). В связи с этой статьей находится и самая дефиниция, даваемая неустойке в Своде. "Под неустойкою - гласит ст. 3369 - разумеется невыгода, устанавливаемая, по взаимному соглашению, в связи с другим обязательством, на случай неисполнения сего последнего или исполнения оного несоответственно договору и не так, как следовало".

К этому определению относится отрицательно Пахман*(433). Но помимо стилистической стороны дела, оставляющей в русской редакции Остзейского гражданского кодекса всегда желать очень многого, настоящая статья, на мой взгляд, в общем удовлетворительна; "невыгода", разумеется, означает невыгоду имущественную, что вытекает уже из сравнения с первой по порядку нормой прибалтийского обязательственного права (ст. 2907), которая признает необходимым для права требования реквизит материальной ценности, согласно знаменитому изречению Ульпиана в fr. 9 § 2 D. de statuliber. 40, 7: "Eа enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt"*(434).