§ 22. Статья 1585 т. X ч. 1

В числе средств "обеспечения договоров и обязательств вообще" наше гражданское законодательство указывает и на неустойку (ст. 1554), которая может быть или законной, т. е. определяться законом, или добровольною, т. е. установляться "особым условием в договоре по обоюдному согласию обязывающихся сторон" (ст. 1573). Оставляя в стороне неустойку законную (ст. 1574 сл.) и обращаясь к "неустойке по добровольному условию", необходимо сосредоточить внимание на ст. 1585, как на центральной, важнейшей и почти единственной в кодексе норме, регулирующей существо и значение договорной пени в области отечественных общих законов, нашего lus universale*(435).

Ст. 1585 гласит:

Неустойка, определенная в самом договоре, взыскивается в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе, разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается.

Статья эта почти единогласно и во всяком случае огромным большинством наших русских цивилистов*(436) толкуется в смысле признания у нас принципа кумулятивного отношения между интересующими нас требованиями, между требованиями неустойки и интереса. При этом означенное начало кумуляции проводится у нас строго последовательно и в полной мере по двум направлениям, в двойном смысле: в смысле совместного требования с неустойкой - с одной стороны, исполнения самого обязательства и, с другой, возмещения ущерба, понесенного от неисполнения. Договор - так аргументируют - должен оставаться в силе и при взыскании неустойки: это предписывает закон. А потому взыскание неустойки не должно оказывать никакого влияния на общие последствия нарушения должником принятого им на себя обязательства, другими словами, не должно лишать верителя ни права соединения неустоичного требования с иском об исполнении условленного в договоре, ни, смотря по обстоятельствам, с иском о вознаграждении за вред и убытки. Взыскание по неисполнению, о котором упоминает толкуемая статья, обнимает, говорят, и то и другое - как исполнение, так и вознаграждение в случае неисполнения (ст. 569, 570). Отсюда двойное заключение, на которое указано, двойное значение постановления законодателя по адресу неустойки*(437).

Наша высшая инстанция и верховный руководитель в деле разъяснения смысла и применения гражданских законов, Гражданский кассационный департамент Правительствующего Сената точно так же держится только что намеченной точки зрения. Начиная с 69-го года, с небезызвестного решения по делу торгового дома Карали с Ржевкиным (N 310), Сенат последовательно*(438) стоит на почве строго кумулятивного отношения, заявляя, что, кроме получения неустойки, верителю принадлежит "не... одно только право требовать исполнения договора, но и... право производить взыскание за последствие неисполнения оного". Судебная Палата (в названном случае - Московская) высказала, было, мнение, что "взыскание неустойки, обусловленное в контракте на случай могущих произойти для контрагента убытков, уже само собой исключает возможность взыскания убытков сверх означенной неустойки", но Сенат нашел, что такое заключение Палаты "не согласно с постановлениями нашего гражданского права о неустойке". Из слов нашего закона, продолжает Сенат, "видно только то, что условие неустойки служит укреплением и обеспечением договора или обязательства, т. е. ручательством в точном исполнении оного; но из этого еще не следует, чтобы закон смотрел на неустойку, как на вознаграждение за убытки, причиненные неисполнением договора"*(439).

"Неустойка,- говорит, напротив того, Сенат, a вместе с ним и безусловно господствующее среди отечественных цивилистов мнение,- это условленная сторонами особая кара за нарушение договора; это не эквивалент чего-либо, уступленного одной стороной другой, a условленное обогащение одного контрагента на счет другого, собственно в наказание последнего за нарушение договора"*(440).

Таким образом, справедливо будет сказать, что то принципиальное воззрение на неустойку, которое в западноевропейской литературе было выдвинуто и развито Вендтом и которое в учении о неустойке проводит одну только исключительную точку зрения наказания и возмездия*(441), что оно для русского права и русской практики оказывается истинным. Исходя из своего основного положения, Вендт прямо указывает на необходимость допущения кумулятивного отношения между принадлежащими верителю требованиями. "Общая природа кары,- говорит он,- по самому существу дела противоположна возмещению убытка". Она-то и обусловливает присуждение должника при наступлении предусмотренного сторонами случая, "к уплате неустойки, независимо и сверх исполнения по основному обязательству". "Только таким путем,- решает Вендт,- может достигаться цель наказания (der Strafzweck)".

Все это нашло, как мы видим, полное осуществление и рельефнейшее выражение в нашем отечественном законодательстве, которое, следовательно, способно послужить прекрасным примером и наглядной иллюстрацией теории названного романиста (без его, впрочем, о том ведома).

К сказанному считаю небесполезным добавить следующее.

Бесспорно, что природа неустойки не является ни чем-то неизменным , ни чем-то априорным. Несомненно. что в зависимости от того или другого регулирования учения о неустойке в том или другом законодательстве, должен соответственно изменяться и взгляд на ее природу. Отрицать это я могу тем менее, что подобное отрицание значило бы для меня впасть в противоречие с самим собой и со всем изложенным раньше. Потому-то мною и опровергалась гипотеза Вендта для римского и пандектного права, что учение именно римских юристов и практика германских судов, применявших "общее" право (dasgemeineRedit), диаметрально противоположны идеям Вендта, идут безусловно в разрез с ними. Рассуждение в нашем вопросе вне времени и пространства, как я уже подчеркивал, бесплодно, немыслимо. Если, стало быть, в каком-нибудь отдельном кодексе - положим, в нашем т. X - мы встречаемся с нормами иного свойства, нежели в Corpus luris, то, естественно, не только ничего не мешает, но даже обязательно и неизбежно признать за нашим институтом в этом законодательстве - в данном случае в русском - иную природу, природу пени или штрафа в смысле кары и возмездия.

Так дело обстоит de lege lata, и, повторяю, я далек от отрицания различия в существе исследуемого института по римскому праву, с одной, и по pусскому, с другой стороны. Но если отвлечься от уже существующего и перенестись на почву de lege ferenda, то едва ли намеченная разность представится столь же естественной и основательной, едва ли можно будет так же легко примириться с нею и успокоиться на добытых результатах противоположения. С точки зрения целесообразности и желательности, постановка вопроса в русском праве не заслуживает сопоставления с римской, признания наряду и параллельно с римской. В самом деле: мы видели, что римский взгляд на неустойку есть вместе с тем - в большей или меньшей степени - взгляд общеевропейский; у всех почти народов неустойка оказывается неустойкой оценочной, a не штрафной или карательной. Мы видели, что если известные законодательства в некоторой мере и отступили от римского права, то произошло это в направлении не усиления ответственности должника, a, напротив того, ее ослабления: Прусский и Французский и последовавшие за ними кодексы связывают не только должника, но и верителя раз установленной цифрой убытков. Но на путь кумуляции ни одно или почти ни одно*(442) новое законодательство, как бы в остальном оно ни относилось к римским учениям и к романизму, не вступило. И причина такого явления, по моему пониманию, весьма проста. Ее нужно искать не в ином чем, как в несоответствии кумулятивного начала в нашем институте правовому сознанию или чувству современного культурного человека. Неустойка представляется нам в настоящее время по преимуществу суррогатом вознаграждения за ущерб. А потому мы не сочувствуем взысканию и неустойки и убытков совместно, разве бы такое взыскание находило себе достаточную основу в автономном определении и доброй воле самих сторон. Присуждение должника, помимо этого случая, к платежу договорной пени, раз, и внесению соразмерного удовлетворения, два, нами невольно ощущается, как нечто вроде двойного присуждения за одно и то же. Между тем положение "ne bis in idem" для каждого из нас ныне - настоящий императив, афоризм, перешедший в нашу кровь и плоть. Оттого-то, без сомнения, и русский судья по малейшему поводу, a нередко даже под тем или иным предлогом, отказывает верителю в благоприятном решении в ответ на его притязание по неустоичной записи. Требуемое истцом решение ему, нашему судье, кажется глубоко неправильным, совершенно несовместимым со смыслом пословицы: с одного вола двух шкур не дерут.

Весьма понятно, что соглашение о неустойке, призванное укреплять и обеспечивает исполнение обязательства, косвенно вместе с тем призвано улучшать положение верителя, доставлять ему известную выгоду. Но этот плюс вовсе не должен заключаться обязательно, в праве верителя кумулировать неустойку со своим интересом. И помимо такой кумуляции преимущества, доставляемые управомоченной стороне условием о пене, вполне. явственны и ощутительны. Они состоят прежде всего в устранении неопределенности, неминуемо сопряженной с вычислением ex post facto размера интереса; далее и в связи с этим,- в избавлении кредитора от нелегкой обязанности доказывать этот размер и, с другой стороны, вправе не допускать своего противника к доказыванию отсутствия интереса или последовавшего вреда, а равным образом - наличности интереса в меньших против неустойки размерах. Указываемые преимущества заключаются, наконец, и в том вытекающем из предыдущего обстоятельстве, что на долю верителя может выпадать и фактически выпадает некоторая разность между суммами неустойки и действительно понесенного ущерба, некоторый излишек над последним - излишек, который далеко не всегда (ввиду свойственной верителям в большинстве случаев предусмотрительности) является quantitй nйgligeable и, очевидно, служить чистым обогащением для контрагента, выговорившего себе неустойку. Вот те выгоды для одной стороны и невыгоды для другой, какие совершено естественно создаются дополнительным соглашением об (оценочной) пене*(443), и каких бы без этого соглашений не могло быть. Но этих выгод или невыгод вместе с тем и вполне достаточно - достаточно для того, чтобы сломить неправомерную волю должника, побудить его к исполнению принятого на себя обязательства и тем самым обеспечить верителю плоды заключенного им договора - другими словами, чтобы осуществить цель, преследуемую неустойкой*(444). Перечисленными моментами, на мой взгляд, и должен исчерпываться тот "карательный элемент", который присущ нашему институту и который - в намеченных границах и в упомянутом смысле - усматривается в нем более или менее правильно*(445). Не требуется, следовательно, ни большей выгоды от добавочного условия для кредитора, ни большей невыгоды от него для должника.

De loge ferenda, скажем мы, таким образом, подводя итог,- кумулятивное отношение, практикуемое в русском праве в занимающем нас вопросе, не заслуживает сохранения. По моему глубокому убеждению, оно должно отойти в область прошлого и увеличить собою число безвозвратно пережитых нами правовых явлений. Изречение нашего Сената, что "неустойка... есть обязательство весьма тяжкое"*(446), пока для действующего права, к несчастью, справедливо; тем более, бесспорно, можно будет порадоваться, когда оно утратит свою истинность, когда перестанет находить для себя основание и почву в отечественном законодательстве и его применении*(447).