2. Правовой дуализм и его доктринальное отражение

Важнейшая общая проблема, с которой цивилистическая доктрина капитализма столкнулась еще на заре своего развития, была порождена двоякого рода дуализмом - свойственным всей буржуазной правовой системе (деление на право публичное и частное) и характерным для одного только частного права (деление на право гражданское и торговое).

Дуализм частного права находил вполне осязательное воплощение либо во включении норм торгового права в специальные законодательные акты (Англия, Россия), либо даже в параллельном существовании двух уложений или кодексов - гражданского и торгового (Франция, Германия). А так как торговое право по сравнению с гражданским вводит специфический режим юридического регулирования, нужно четко определить сферу действия того и другого. В самом законе эта сфера определялась так, что гражданскому праву было отведено общее, а торговому - специальное действие. Отсюда следовало, что торговое право не простирается дальше торговых отношений, которые, однако, если специально не предусмотрено иное, подчинены также нормам гражданского права. Вопрос сводился, таким образом, исключительно к выявлению границ торгового права.

Для одних авторов (например, Эндемана) эти границы предопределены природой совершаемых сделок: там, где совершаются торговые сделки, должны применяться нормы торгового права. Подобный критерий как будто бы тем более оправдан, что, если не считать норм о различных видах товарищества, торговое право не выходит за рамки права обязательственного, причем именно в «сделочной» (договорной) его части. Остается, однако, открытым понятие самой торговой сделки, поскольку часто встречающаяся ее характеристика как спекулятивной, посреднической и т. п. не исчерпывает всех видов торговых сделок.

Для других авторов (например, Козака) торговое право очерчивается в своем действии торговыми отношениями. Неясно, однако, что при этом конкретно имеется в виду. Если отношения в области торговли, то сюда должны были бы войти и мелкие сделки, заключаемые с торговым предприятием отдельными потребителями. Но так как они заведомо торговому праву не подчинены, то приходится от самих отношений переходить к их участникам, каковыми могут быть только торговые предприятия.

Отчаявшись в какой бы то ни было возможности образования достаточно четкого определения, такой известный коммерсиалист, как Шершеневич, вовсе отказался от подобных попыток и ограничился по его собственному признанию, в высшей степени приблизительным критерием, когда отнес к торговому праву совокупность норм частного права, имеющую ближайшее соприкосновение с торговым оборотом[85]. Но если свою полную беспомощность буржуазная цивилистика обнаруживает даже в вопросе, обладающем почти исключительно практической направленностью, легко представить то поистине безвыходное положение, в которое ее ставит дуализм публичного и частного права, вне социальных факторов вовсе не объяснимый.

Выявляя различие между ними, одни буржуазные цивилисты переносят центр тяжести на характер защищаемых целей и интересов, другие - на метод регулирования, а третьи пытались сочетать оба критерия, пока, наконец, объективные исторические условия не вынудили целый ряд авторов поставить вопрос о ненужности этого деления вообще.

Так, Савиньи различие между публичным и частным правом устанавливает по целевому признаку: «В публичном праве целью является целое, а отдельный человек играет лишь подчиненную роль, тогда как в частном праве отдельный человек является целью сам по себе, и всякое правоотношение относится к его существованию или особому состоянию как средство»[86]. Противопоставление частных целей целям государственным, несмотря на его классовую аморфность и потому полную теоретическую неопределенность, имело тот практический смысл, что ориентировало на удовлетворение частного интереса в свободной игре стихийно действующих экономических сил вне и независимо от государственного вмешательства. По этому своему замыслу концепция Савиньи соответствует духу времени. Но противники Савиньи отмечали такой ее существенный теоретический дефект, как использование понятия цели в качестве очевидного, без каких бы то ни было попыток раскрыть его содержание. Стремление выявить его и вызвало к жизни противопоставление целевому признаку различных иных критериев.

Те, кто, подобно Иерингу, считают целью права интерес и его защиту, разграничение частного и публичного также строят исходя из того, какой интерес - общий или индивидуальный - имеется в виду в каждой данной правовой норме. Так, Нойнер следующим образом определяет понятие частного права: «Частное право, в противоположность праву публичному, имеет в качестве своего содержания правовое регулирование тех благ или интересов частной жизни, которые как составные части общественной жизни могут быть по отношению к их субъектам внешним образом нарушены третьими лицами и внешне охраняются обществом, но которые вместе с тем способны к правовому нормированию и нуждаются в нем»[87]. Он ссылается при этом на «пользу» (utilitas) Ульпиана как критерий, который должен быть применен в данном случае. Что же касается создателя теории интереса, Иеринга, то в области рассматриваемой проблемы он не обнаружил достаточной последовательности даже с позиций своей собственной теории и выдвинул своеобразную промежуточную конструкцию. Во всяком случае один только интерес, по его убеждению, недостаточен для четкого отграничения частного права от права публичного. Подобно тому, как, согласно его определению, субъективное право содержит не только «субстанциональный» (пользование, интерес), но и «формальный» момент (защита, иск[88]), - подобно этому деление права на две ветви также должно быть проведено с «субстанциональной» и «формальной» точки зрения. Сообразно с этим частное право определяется как «самозащита интереса», а право публичное - как защита интереса по инициативе органов государственной власти.

Напротив, те, кто подобно Виндшейду, сущность права усматривают в воле, разграничение частного и публичного также основывают на волевом принципе, и, в зависимости от того, нарушается ли воля государства в целом или воля отдельного лица, говорят соответственно о нарушении публичного и частного права. Сторонникам этой концепции нередко указывали, что «всякая норма имеет публичноправовую природу, а всякое нарушение нормы есть нарушение публичного права»[89]. Признавая такое указание правильным, поскольку частноправовое, как и всякое иное нарушение, противно общей воле, Ленель, один из наиболее видных сторонников волевой теории, подчеркивал, что главное здесь, т. е. при совершении частноправового нарушения, состоит в его несоответствии также воле частных лиц. В том же случае, когда управомоченный дает согласие на совершение определенных действий, поскольку они не нарушают его личной воли, эти действия нельзя считать противными и всеобщей воле. Нормы частного права, как и права публичного, представляют собой приказ, однако, в отличие от публичного права, приказы которого выполняются как таковые, «этот приказ состоит в том, что обязанный по требованию управомоченного (молчаливому или явно выраженному) совершает определенное действие или воздерживается от его совершения»[90].

Нетрудно заметить, что если целевая теория и теория интереса непосредственно примыкают к формуле римского юриста Ульпиана, впервые выдвинувшего критерий «пользы» для разграничения публичного и частного права, то волевая теория есть уже значительное отступление от этой формулы. И в то время, как разграничение публичного и частного по критерию охраняемого интереса исходит из предмета охраны, предмета регулирования, разграничение по волевому признаку есть уже шаг на пути к переходу к такой классификации, которая зиждется на формальном моменте, на методе регулирования, способе охраны. Но подобная метаморфоза была неизбежной как логически, так и исторически.

Логически она становилась неизбежной потому, что выдвинутые концепции страдали известными догматическими дефектами и подвергались поэтому чисто правовой критике. Исторически же с обострением структурных противоречий капитализма было небезопасно противопоставлять общие цели и интересы частным интересам и индивидуальным целям. В этом, собственно, главная причина полемического огня, обращенного против всех перечисленных теорий. «Невозможно, - говорит, например, Тон, - таким способом противопоставлять интересы общества и отдельных лиц... Общество состоит из отдельных лиц, оно не есть нечто отличное от них. В этом смысле все правовые нормы установлены в интересах отдельных личностей без различия между публичным и частным правом»[91]. Столь же невозможным объявляется разграничение, основанное на противопоставлении общей воли воле отдельного лица. Если в качестве специального юридического возражения против теории интереса выдвигаются рефлексы прав (таможенные пошлины охраняют интересы оте-чественных предпринимателей, но не создают для них субъективных прав[92]), то против волевой теории таким возражением служит ссылка на нарушение субъективных прав лиц, лишенных всякой воли (детей, душевнобольных и др.[93]).

В противовес описанным воззрениям во второй половине XIX в. выдвигаются и постепенно завоевывают главенствующее положение концепции, ориентирующиеся на порядок охраны субъективных прав, т. е. основанные не на предмете, а на методе регулирования. По этому пути, хотя и со значительными колебаниями, пошел, например, Дернбург. Приведя вначале типичное положение о различии между общими и индивидуальными интересами, он далее пишет: «Впрочем, в этом различии не заключено резкое противопоставление, так как благо отдельного лица и благо целого связаны самым тесным образом. Действительный характер отношений таков, что одну и ту же норму можно было бы в равной мере отнести как к публичному, так и к частному праву»[94]. Критерий интереса не обнаруживает тем самым достаточной надежности. Классификационным основанием должен служить не интерес, а тот специфический способ, при помощи которого право защищается. «Гражданский процесс, - продолжает он, - предназначен исключительно для охраны и осуществления гражданских прав. Отсюда можно сделать эмпирический вывод: поскольку открыт путь гражданского процесса, дело идет о частных правах»[95]. Но вместе с тем Дернбург (и здесь проявляется его непоследовательность) не считает этот признак действующим изолированно, так как он не всегда позволяет прийти к правильному решению. «Если самый вопрос о том, возможно ли осуществить известное притязание путем гражданского процесса, не решен законодателем или судебной практикой, то в случае спора судья должен вернуться к принципиальной точке зрения и решить, стоит ли здесь на первом плане интерес отдельного лица или общества»[96].

Но в то время, как для Дернбурга точка зрения интереса все еще продолжает оставаться принципиальной, его современник Тон уже вполне определенно считает, что отличительный признак нужно искать не в характере защищаемых интересов, а в «правовых последствиях, которые влечет за собой нарушение права»[97]. Он подчеркивает, что «обеспеченная интересам отдельных лиц правовая защита от посягательств других лиц превращается в частное право вследствие того, что защищаемому лицу в случае нарушения правовой нормы дается средство для устранения противоправности», причем это средство предоставляется ему для использования по собственному усмотрению. Признак частного права и составляет частное притязание[98]. Его конечный вывод гласит: «Образующими частное право или, короче, частноправовыми нормами мы называем сообразно с этим нормы, нарушение которых порождает для лица, интерес коего ущемлен, частное притязание. В противоположность им только к публичному праву относятся все те нормы, нарушение которых обосновывает публичноправовое притязание»[99]. Как видно, здесь Тон все еще усматривает сущность субъективного права в сочетании воли и интереса, ибо он говорит о возникновении притязания в лице того, чей интерес ущемлен, и возможности его осуществления по воле заинтересованного лица. Однако разграничение прав проводится им уже на основе одного только способа защиты, следовательно, по чисто формальным основаниям[100].

Высказываясь по тому же поводу, Покровский основывает соответствующее разграничение уже не просто на способе защиты частных и публичных прав, а на методе регулирования, применяемом законодателем в частноправовой и публично-правовой сфере: «Если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации... Если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы»[101]. Частное право тем отличается от права публичного, что «оно не предписывает частному лицу стать собственником, наследником или вступить в брак; все это зависит от самого частного лица или нескольких частных лиц (контрагентов по договору); но государственная власть будет охранять то отношение, которое будет установлено частной волей. Если же она и дает свои определения, то, по общему правилу, лишь на тот случай, если частные лица почему-либо своих определений не сделают, следовательно - лишь в восполнение чего-либо недостающего»[102].

Таково содержание разнообразных теорий публичного и частного права, созданных буржуазной юриспруденцией. Даже с точки зрения буржуазного юриста ни одна из них не была в состоянии предложить сколько-нибудь удовлетворительное решение, и все они встречали разностороннюю критику уже во время своего появления. Последняя же концепция, разграничивающая частное и публичное право по применяемым в них методам регулирования, помимо ее сугубо формального методологического характера, не всегда соответствовала и чисто догматическим требованиям. Она не учитывала, в частности, что ряд гражданских правоотношений, а следовательно, и гражданских субъективных прав, возникает независимо от воли участников этих правоотношений, для которых иногда их права могут быть также обязанностями в других правоотношениях. Следуя изложенной концепции, нужно было бы объявить подобные права публичными, хотя на самом деле никто не сомневается в их частноправовой природе. Значительная ущербность концепции, исходным пунктом которой служил метод регулирования, вполне объясняет причины широкого распространения наряду с нею также взглядов, согласно которым частное право должно определяться не по методу, а по предмету регулирования - специфике подчиненных ему жизненных отношений.

Наиболее широкое распространение эти взгляды получили в русской цивилистической доктрине, в работах Гуляева, Кавелина, Мейера и др. Так, Кавелин, отвергнув все выдвигавшиеся ранее критерии разграничения частного и публичного права, писал: «Для сопоставления государственного права с гражданским... мало поводов и оснований: первое имеет дело с началами и условиями, в которых выражается и которыми поддерживается государственный организм как единое целое, так как его предмет - общие юридические начала, принципы, которые в этой своей идеальной форме не осуществляются в действительности; гражданское же право занимается действительными, видимыми отношениями людей, на которые начала государственного права действуют... в форме условий, видоизменяющих, определяющих, производящих сочетание гражданских отношений»[103]. Ввиду этого частный и публичный характер правоотношений - критерий более или менее искусственный. Правовые отношения имеют различные стороны, и в зависимости от того, какая из них выделяется, можно включать правоотношение в предмет регулирования соответствующей отрасли права. Для предмета гражданского права «вещественная ценность служит самым верным, безошибочным и наглядным показателем...»[104]. Правоотношения как имущественные отношения входят в предмет гражданского права, а рассматриваемые со всех иных точек зрения они должны быть из гражданского права исключены. Правда, действующее положительное право в своей системе строится не так, как оно должно было бы строиться сообразно с предложенным критерием. Но тем хуже для действующего положительного права.

«Теоретический вопрос, - говорил Кавелин, - требует теоретического ответа»[105]. Коль скоро он теоретически разрешен, в соответствии с найденным решением должна быть перестроена система действующего права. Гражданское право имеет дело только с имущественными отношениями. Поэтому из него должны быть исключены семейное право, институт опеки и попечительства и некоторые другие институты[106]. Но зато в него следует включить все имущественные отношения, в том числе «отношения, возникающие по взысканию податей и денежных повинностей, по отправлению... вещественных и личных натуральных повинностей...»[107].

Очевидно, однако, что если в теоретической работе и можно говорить о необходимости чисто теоретического решения, то факты тем не менее остаются фактами: система действующего буржуазного права строится так, что имущественные отношения не сосредоточиваются лишь в одной его отрасли - гражданском праве, а с другой стороны, в последнем, наряду с имущественными, представлены также некоторые неимущественные права. Уже одно это обстоятельство обнаруживало всю несостоятельность концепции Кавелина и его единомышленников. Но если и такой подход желательных результатов не обеспечивал, то по какому пути нужно идти к их достижению и можно ли вообще более или менее удовлетворительно решить вопрос, возникший более двух тысяч лет тому назад, но все еще продолжающий стоять перед буржуазной цивилистической доктриной?

Чем больше последняя углублялась в проблему размежевания частных и публичных прав и с чем более значительными трудностями при ее разрешении сталкивалась, тем чаще раздавались голоса тех, кто вообще выступал против необходимости теоретического обоснования этого решающего для буржуазной правовой системы дуализма. Как писал, например, русский цивилист Гримм, «мы в данном случае имеем дело с исторически сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкой правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоятельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явления»[108]. Но как бы широко ни были распространены такого рода воззрения, особенно усилившиеся на рубеже XIX и XX вв., противостояние публичного и частного органически присуще буржуазному праву. Оно не упраздняется из-за того, что буржуазная цивилистическая доктрина обнаружила полную неспособность к его объяснению. В видоизмененной форме оно продолжает действовать и в наши дни, оставаясь для этой доктрины такой же загадкой сфинкса, как и много веков тому назад.