§ 4. Договор мены

Договор мены принадлежит к одному из древнейших видов оформления гражданско-правовых отношений. Вместе с тем в современную эпоху он пережил своеобразный «ренессанс» и сегодня сфера его применения необычайно расширилась. Особенно активно он стал использоваться в последние десятилетия, к тому же не только в области товарообменных операций, но и валютных отношений, ценных бумаг и т.д., в связи с чем представляется целесообразным рассмотреть этот вопрос отдельно. Применительно к сфере товарного обмена данный договорный вид распространен во встречной, а также приграничной торговле. Однако следует при этом иметь в виду и некоторые специфические особенности последней.1

Операции, включаемые во встречную торговлю, весьма отличаются друг от друга. Среди них наиболее характерны: товарообменные — бартерные — сделки, встречные закупки и встречные поставки, существующие как составные части промышленно-про-изводственного сотрудничества. Классический пример встречной поставки составляют компенсационные сделки. В современной отечественной литературе и практике под компенсационными соглашениями, являющимися частью производственно-экономического сотрудничества, понимается предоставление (по большей части в кредит) машин, оборудования, материалов, технологии и услуг для сооружения или оснащения промышленных и иных объектов и корреспондирующих этому поставок продукции, которая производится или добывается на таких предприятиях, в погашение

'Приграничная (или прибрежная) торгонля — это сбалансированный, взаимоувязанный в объемах обмен товарами приграничных (прибрежных) регионов и территорий. Осуществление сбалансирования происходит, как правило, на годовой основе, а не в масштабах каждой сделки. Приграничная торговля не может быть отнесена в целом к категории встречной торговли, хотя эти два понятия и характеризуются взаимной связью. Однако смешение здесь недопустимо, потому что механизм приграничной торговли основан на том ведущем принципе, что она должна способствовать социально-экономическому развитию соседствующих территорий (регионов) двух государств и предполагает установление особого, льготного режима ее осуществления. Встречная же торговля имеет в виду сбалансированное, но не соотнесенное непосредственно с целями социально-экономического эффекта ведение операций по купле-продаже товаров. В силу этого в правовом отношении вопрос о льготах в рамках обеспечения приграничной торговли является самым актуальным и острым. Нахождение необходимого равновесия между стимулированием приграничной торговли, с одной стороны, и созданием системы, препятствующей злоупотреблениям льготами, — с другой, является сложной в юридическом плане задачей, особенно если иметь в виду соответствующий подход к разработке законодательства в данной области. Особенно это касается отечественного нормотворческого процесса на современном этапе в части конструирования основ требуемых правовых режимов.

задолженности. Элементы указанных операций весьма часто присутствуют в международных экономических связях, обусловленных процессами хозяйственной (производственной) кооперации гражданско-правовых субъектов различных стран, а также в инвестиционных отношениях, при создании предприятий с участием иностранных лиц.1

Некоторые представители зарубежной науки МЧП компенсационные сделки, договоры о встречных поставках (контрпоставках, по их терминологии) относят к бартерным сделкам без каких бы то ни было оговорок. Отличительной чертой договора о встречных поставках в этом случае считают то, что «обе стороны выступают одновременно в роли как покупателя, так и продавца, когда одна сторона поставляет определенный товар по установленной цене, а от своего партнера получает (покупает) к качестве компенсации другой товар по определенной цене. Возможная разница в стоимости поставленных товаров оплачивается наличными^.

Несмотря на то что компенсационные сделки и сделки по встречной закупке имеют общие черты с бартерными сделками, представляется, что они образуют более сложную комбинацию договорных видов (комплексный договор), нежели бартер, особенно если речь идет о компенсационных сделках, основывающихся на межправительственных соглашениях. В этом случае положения о предоставлении кредита, формах расчетов и платежах, количестве товара и другие торговые и платежные соглашения, заключенные государствами, должны получить отражение в соответствующих условиях гражданско-правовых контрактов, которые в результате закономерно будут включать в себя не только элементы простого договорного вида — мены, но и иных договоров.

В сфере международных экономических отношений гражданско-правового характера товарообменные операции большей час-

288

тью именуются бартерными операциями, или бартерными сделками, в то время как в отечественном внутрихозяйственном обороте подобные отношения урегулированы, в частности в ГК РФ, посредством договора мены. Данный термин представляет собой неологизм, заимствованный из английского языка: «barter» — договор мены, товарообменная операция. Таким образом, по своей юридической природе бартер является договором мены. В то же время нельзя не обратить внимания на некоторые детали, привносящие отличия, которые касаются, правда, в основном юридической техники. В частности, бартерный договор, как правило, рождает длящееся для обеих сторон отношение, в ходе которого исполнение ими обязательств имеет протяженность во времени. Договор же мены исполняется по большей части, по крайней мере для одного из партнеров, единовременно. В течение обусловленного договором срока обмена товарами их стоимость в зависимости от количества и качества заранее установлена и взаимно засчитывается контрагентами, будучи как бы расчленена на части (доли). Реальные платежи в каких-либо денежных единицах в расчетах между сторонами, по существу, отсутствуют, что составляет немаловажное преимущество договора мены перед договором купли-продажи (поставки) товаров.

Расширение круга субъектов внешнеэкономических связей закономерно обусловило актуализацию и самого понятия, и практику применения данного договорного вида. Первые этапы осуществления либерализации внешней торговли и внешнеэкономических связей в СССР, а затем и РФ, объективно сопровождались повышением роли товарообменных операций, поскольку сказывалось прежде всего отсутствие опыта во внешнеторговой сфере, т.е. международной купле-продаже. Бартерные операции внешне представлялись более понятными и легкими для реализации. Кроме того, нехватка свободно конвертируемой валюты бесспорно диктовала необходимость использования таких форм внешнеторговой деятельности, при которых расходование валютных средств было бы минимизировано. Бартерные операции такие возможности предоставляют. Процесс «бартеризации» внешней торговли страны привел в этот период к возникновению ряда негативных явлений, среди которых существенными были утечка остродефицитных товаров и материалов, неэквивалентный обмен и, как следствие, нарушение пропорций в структуре внешних экономических связей государства, а также прямые валютные и матери-

альные потери, вызванные как демпинговыми (имея в виду отечественных контрагентов), так и завышенными ценами (что активно практиковалось зарубежными партнерами) и другими факторами. Все это обусловило введение в режим правового регулирования бартерных сделок соответствующих жестких ограничений. В ряде случаев субъекты внешнеэкономических отношений были управомочены на проведение бартерных операций особыми разрешениями правительства либо практически каждая бартерная сделка требовала разрешения соответствующих государственных органов. В последующие годы ограничения данного договорного вида производились не путем использования прямых запретов или введения каких-либо дополнительных условий для их осуществления, а посредством тарифного регулирования. С принятием закона РФ «О таможенном тарифе» от 23 мая 1993 г. наметился возврат к нетарифному регулированию бартерных отношений.

В настоящее время, помимо общих гражданско-правовых норм, содержащихся в ГК РФ и Законе о государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 13 октября 1995 г., актами, применяемыми для специальной регламентации отношений по бартерным сделкам, являются указ Президента РФ от 18 августа 1996 г. «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок» и постановление Правительства РФ от 31 октября 1996 г. «О мерах по государственному регулированию внешнеторговых бартерных сделок», на основании которых определены требования к их совершению и разработан особый порядок выдачи разрешений на проведение отдельных бартерных операций, предоставляемых МВЭС (ныне — Министерством промышленности и торговли).

Так, в соответствии с указом Президента РФ №1209 «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок» необходимо оформление паспорта бартерной сделки, что распространяется, между прочим, и на иностранные юридические лица. В связи с этим следует иметь в виду, что вывоз товаров, работ и услуг, результатов интеллектуальной деятельности должен сопровождаться обязательным ввозом на таможенную территорию РФ товаров, работ и услуг, эквивалентным по стоимости экспортированным товарам либо зачислениям на счетах в уполномоченных банках валютной выручки от экспорта товаров в установленном порядке. Такой порядок и правила получения разрешений действуют в отношении некоторых категорий бартерных сделок, в частности: а) сделок, по которым ввоз на таможенную террито-

290

рию РФ товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности осуществляется с превышением сроков, установленных законодательством РФ для исполнения текущих валютных операций, исчисляемых с даты выпуска экспортируемых товаров таможенными органами России либо с момента выполнения работ, услуг и прав на результаты интеллектуальной деятельности; б)сде-лок, по которым выполнение иностранным лицом встречного обязательства производится способом, не предусматривающим ввоза на таможенную территорию РФ товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности, в том числе способом, при котором имеется в виду передача третьей стороне получаемых российским лицом вне таможенной территории РФ товаров, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности по другой бартерной сделке.1

Осуществление внешнеторговых операций в форме бартера не освобождает стороны от необходимости соблюдения требований по лицензированию и квотированию товаров, работ и услуг, установленных как отечественным, так и иностранным правопорядком, невзирая на то что речь идет не об обычной торговле, а о бартере.

При рассмотрении договора мены в аспекте его применения в международном хозяйственном обороте закономерно возникает необходимость определения круга средств правового регулирования. В частности, каковы составные части, формирующие правовые основы регулирования данной категории гражданско-правовых операций, носящих международный характер? В принципе исходными инструментами регулирования выступают национально-правовые источники: национальные законы (иные по своей иерархической силе акты), прецеденты (для соответствующих групп государств), а также негосударственные средства регулирования (типовые контракты, проформы, генеральные соглашения, общие условия, положения и руководства). Специальные нормы, унифицированные международными договорами, отсутствуют.

Вместе с тем не исключается постановка проблемы применения к рассматриваемому договорному виду норм других международных соглашений. Так, в юридической литературе и практике иногда встает вопрос о возможностях использования в бартерных операциях — договорах мены товара — Венской конвенции ООН

о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Поскольку договор мены (бартер) с фактической стороны представляет собой в большинстве случаев два взаимоувязанных договора купли-продажи, права и обязанности продавцов и покупателей в которых ничем не отличаются от таковых в обычной торговой сделке, нет формальных препятствий, отраженных в самой Конвенции, к тому, чтобы не распространять ее действие и на бартерные сделки. Стороны в бартерном договоре могут избрать применимое к их отношениям право, в том числе подчинить регулирование конвенционным предписаниям или же исключить какие-либо из них, точно так же как это могло бы быть сделано в обычном договоре купли-продажи.

В экономической жизни всегда существуют предпосылки для появления и развития каких-либо сторон существующих отношений, которые могут перерасти в новые, не известные ранее формы. В частности, в новейших документах стран СНГ фигурируют такие понятия, как «компенсационный лизинг», «бартерный лизинг». В Конвенции о межгосударственном лизинге от 25 ноября 1998 г.1 они определяются следующим образом: «компенсационный лизинг — вид лизинга, если он предусмотрен национальным законодательством Сторон, по условиям которого в качестве лизинговых платежей лизингополучатель может поставлять лизингодателю товар, произведенный с использованием предмета лизинга»; «бартерный лизинг — вид лизинга, если он предусмотрен национальным законодательством Сторон, по условиям которого в качестве лизинговых платежей лизингополучатель может поставлять лизингодателю любой имеющийся у него в наличии товар при согласии лизингодателя принять этот товар в качестве лизингового платежа» (ст. 3).

Рассматривая вопрос о перспективах развития бартерных отношений в рамках российского рынка с учетом действующего валютного и иного регулирования, некоторые авторы полагают, что условие обязательной продажи части валютной выручки от экспорта при отсутствии особого режима бартерных операций автоматически приводило бы к их дальнейшему подъему, так как при обмене товара на товар валютная выручка отсутствует; отсюда отпадает вопрос и о ее продаже.2 Однако в нынешних условиях фи-

292

нансово-экономического положения, сложившегося в Российской Федерации после 17 августа 1998 г., характеризующихся крайним дефицитом свободно конвертируемой валюты, с одной стороны, и необходимостью строжайшего контроля за валютными потоками, в том числе утечкой валюты из РФ в любых формах, а также необоснованными валютными потерями, — с другой, использование бартера также сопровождается более строгими мерами в области импорта и экспорта товаров, работ и услуг, особенно в части требований по надлежащему оформлению договорных отношений и представлению необходимых документов в уполномоченные банки.1

Сделки «своп». В области валютных отношений, операций с ценными бумагами, драгоценными металлами и т.д. часто применяются так называемые сделки «своп» (от англ, swap — обмен, мена), представляющие собой комбинированные операции с исполнением либо в тот же момент (обмен валютой, акциями или ценными бумагами), либо через определенный срок (срочные валютные сделки). Кроме того, данной разновидностью сделок могут опосредствоваться отношения по процентам и долговым обязательствам.

Как указывалось, наиболее распространены операции «своп» с валютой. Вот как определяется, например, сделка «своп», осуществляемая на российском рынке, в проформе «Дойче банк» на условиях Генерального соглашения Международной ассоциации дилеров по сделкам «своп» и производным операциям (ISDA) 1992 г.: «Своп» означает сделку по покупке/продаже валюты в рублях или иностранной валюте одновременно с заключением встречной сделки при условии, что расчеты по ним будут производиться в различные даты валютирования». Последняя покупается на условиях «спот» (т.е. наличной сделки, по которой платеж производится на второй рабочий день, не считая дня заключения сделки) и продается на условиях форвардной (срочной валютной) сделки.

Разница во времени при совершении валютной операции «спот» установлена международной практикой и продиктована необхо-

димостью оформить в банках совершенную сделку, т.е. произвести выписку первичных документов, подготовить платежные распоряжения, уведомления и т.д. При этом используются разные величины валютного курса по сделкам «спот» и по срочным валютным сделкам. Срочные валютные (форвардные, фьючерсные)— это такие сделки, при которых платеж за купленную и проданную встречным порядком валюту производится через определенный срок, от одной недели до нескольких лет.

Например, согласно проформе швейцарского банка «Креди Сю-исс», разработанной на основе упомянутого Генерального соглашения Международной ассоциации дилеров по сделкам «своп» и производным операциям (ISDA), «курс «спот» означает валютный обменный курс, определяемый исправной стороной для целей расчетов, предусмотренных соглашением. Такой курс определяется исправной стороной на основании котировок четырех по выбору участников валютного рынка г. Москвы на дату валютирования соответствующей сделки. Для получения значений валютного обменного курса исправная сторона вправе использовать данные котировок, публикуемые на соответствующих страницах системы РЕЙТЕР или путем получения документально подтвержденных данных от таких участников валютного рынка. После выбора участников валютного рынка и после получения значений их котировок исправная сторона, не используя наибольшую и наименьшую котировки, выбирает две средние величины котировок и на их основании рассчитывает среднее арифметическое значение обменного курса, который будет применяться исправной стороной». Соответственно курс «форвард» означает валютный обменный курс, определяемый исправной стороной, для целей расчетов, предусмотренных применимыми положениями соглашения. С точки зрения техники расчетов он устанавливается аналогично приведенным выше.

В непосредственных межбанковских отношениях стороны рассчитываются между собой поставками валюты. При осуществлении сделок на бирже — через расчетную палату (специальную внут-рибиржевую организацию, создаваемую членами биржи для учета сделок и производства расчетов и перерасчетов, цель и назначение которой — несение ответственности по заключаемым регистрируемым сделкам и устранение тем самым риска неполучения валюты продавцом). В биржевых сделках подобного рода одним из участников сделки выплачивается другому разница — маржа — между курсом «форвард» (курсом на дату заключения сделки) и курсом «спот» (курсом на дату получения платежа). При положи-

294

тельном значении маржи указанная разница представляет собой премию, при отрицательном — скидку. Сделки «своп» считаются комбинированными, т.е. сочетающими простую форвардную сделку и сделку с опционом.

Интересно отметить, что иногда отечественные практики сделки «своп», обладающие международным характером и заключаемые с участием российских хозяйствующих субъектов, стремятся подвести, руководствуясь формально-юридическими моментами, под категорию купли-продажи, оперируя терминами «продавец валюты» и «поставщик валюты по встречной сделке», поскольку это может обеспечить, во-первых, подсудность споров российским судебным учреждениям на основании критерия исполнения договора (ст. 26 и 212 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 118 ГПК РСФСР), а во-вторых, применение российского права при отсутствии выбора сторон в силу коллизионной нормы Основ ГЗ 1991 г. о привязке к закону страны продавца. Вместе с тем нельзя не упомянуть о существенных ошибках, встречающихся в правоприменительной сфере при разбирательстве дел, связанных с подобного рода отношениями. В частности, в октябре 1999 г. арбитражный суд г. Москвы, рассматривая иск российского юридического лица к двум иностранным компаниям о признании недействительными сделок, основанных на Генеральном соглашении, которое исходило из условий, рекомендованных Международной ассоциацией дилеров по сделкам "своп" и производным операциям (ISDA) 1992 г., применил к отношениям российское законодательство, руководствуясь тем что "местом исполнения является территория Российской Федерации". Нет нужды подчеркивать, что в действующем отечественном праве не имеется подобной коллизионной формулы прикрепления, за исключением привязки отношений по приемке исполнения к праву места проведения приемки, причем с оговоркой, что такой правопорядок "принимается во внимание" (п.6 ст. 166 Основ гражданского законодательства), что в данном случае расходится с фактическим составом отношений.

При отсутствии в средствах правового регулирования бартера, договора мены товаров, соглашений «своп» и других правовых инструментов, имеющих природу юридически обязательных актов, для сделок с валютой (форвардных простых, с опционом и «своп») существуют документы, разработанные международными объединениями в целях единообразного применения и регулирования соответствующих отношений. В частности, Международ-

ной ассоциацией дилеров по сделкам «своп» и производным операциям была создана и опубликована в 1992 г. типовая проформа — Генеральное соглашение для мультивалютных (трансграничных) сделок (ISDA Master agreement «multicurrency — cross-borden>). В данном документе, не обладающем обязательной юридической силой, подробно регламентируются права и обязанности сторон по сделке, в том числе по предоставлению гарантий, платежам, ответственности в случае нарушения договорных обязательств, их соотношение с обязательствами соответствующей стороны, с прочими ее обязанностями по другим соглашениям, особенно в случаях признания лица несостоятельным, банкротом, объявления о ликвидации, реорганизации, поглощении, слиянии и т.д., а также содержатся правила о применимом праве, которое стороны должны указать при заключении соглашения, и компетентном суде, в качестве которого согласно проформе выступают судебные учреждения Великобритании, если применимое право — английское, и предусматривается неисключительная юрисдикция судов штата Нью-Йорк и районного суда Соединенных Штатов, расположенного в пределах округа Манхэттен города Нью-Йорка, если соглашение подчиняется законодательству штата Нью-Йорк. В то же время в тексте документа содержится положение, допускающее выбор и права, и компетентного учреждения для рассмотрения спора в другом государстве, являющемся договаривающимся в контексте английского Закона о гражданском процессе и судебных решениях 1982 г., а также в рамках любой иной юрисдикции.