4.4.3. Подстрекательство и пособничество в незаконном задержании, заключении под стражу или содержании под стражей (ч. 4 и 5 ст. 33 и ст. 301 УК РФ)

Закономерности, связанные с соучастием адвокатов в данном преступлении, в целом те же, что и в отношении соучастия в незаконном привлечении к уголовной ответственности (гл. 4.4.1).

Объективная сторона преступлений14, предусмотренных ст. 301 УК РФ, состоит в заведомо незаконном задержании, заключении под стражу или содержании под стражей. Законный порядок применения этих весьма важных, "острых", конфликтных мер процессуального принуждения, основания, поводы и условия их реализации регламентированы гл. 12 и 13 УПК РФ. Нет смысла останавливаться на них подробно.

Преступления являются оконченными с момента фактического задержания, заключения под стражу либо с момента истечения сроков ареста, устранения оснований для дальнейшего содержания лица под стражей. Преступление является длящимся и заканчивается только после освобождения лица из-под стражи.

Остальные элементы состава преступления, в целом, соответствуют описанным по предыдущим преступлениям. Субъективная сторона - прямой умысел, субъект - дознаватель, следователь, прокурор и судья. Уточним, что хотя непосредственно лицом, принимающим окончательное правовое решение о заключении под стражу, является судья, однако такое решение принимается на основании постановления следователя, дознавателя и с согласия прокурора (ст. 108 УПК РФ). Поэтому все они являются специальными субъектами этого преступления.

Отдельные примеры подстрекательства адвоката к незаконному задержанию и аресту лиц уже приводились (см. гл. 3.1, 3.2.11, 4.2.16 и др.). Следует лишь дополнить, что соучастие адвоката, в форме подстрекательства к этим преступлениям - это незаконная деятельность против интересов подзащитного (см. гл. 3.1), и чаще всего совершается "коррумпированными" адвокатами. Такой защитник, к примеру, просит своего друга следователя задержать или арестовать собственного подзащитного на несколько дней. Мотив, как это чаще всего бывает, корыстный. Клиент не платит обещанный гонорар, или адвокат хочет получить дополнительное вознаграждение, но для этого ему надо продемонстрировать эффективную работу.

Возникает сговор: следователь "закрывает" человека, а адвокат имитирует повышенную активность, то, что он, якобы, обивает пороги высоких кабинетов, строчит ходатайства и т.д. Через несколько дней, как правило, через два дня, в результате "неимоверных усилий" в конец запуганный подзащитный освобождается следователем из-под стражи и с рыданиями бросается на грудь к своему адвокату-"спасителю". Разумеется, даже последние деньги обманутый подзащитный и его близкие отдадут такому защитнику-мошеннику (совокупность со ст. 159 УК РФ (гл. 4.2.11), да еще будут благодарны. Тот еще может солгать, что дал кому-то взятку, и сумма гонорара соответственно может вырасти. Полученными деньгами коррумпированные адвокат и следователь делятся. Как мы уже отмечали, на подобное преступление часто может пойти и "неоплаченный" адвокат для того, чтобы стать "оплаченным".

Соучастие со стороны адвоката в незаконном задержании и аресте (равно как и в преступлении, предусмотренном ст. 299 УК РФ) может быть результатом и более сложных преступных операций. Так, "вовлеченный" адвокат с целью выгородить своего клиента, имеющего вес в преступном мире, предлагает следователю сделку, суть которой заключается в том, чтобы "подставить" вместо виновного, другое заведомо невиновное лицо. В одном из вариантов это может быть совершенно непричастное лицо, жертва (бомж, умственно отсталый, беззащитный человек и т.п.). В другом - это может быть лицо, специально "нанятое", которое сознательно берет на себя вину другого за деньги, за поддержку своей семьи на воле, за обещание специфических благ на зоне и т.п. Часто это люди ранее судимые, много лет проведшие в колониях, привыкшие к ним и, в общем-то, не представляющие для себя иной жизни. Они не могут прижиться "на воле", найти работу, создать семью и ясно, что после освобождения они все равно очень скоро вернутся обратно. Так, почему бы не сделать это за деньги, или иные услуги?

В обоих вариантах недобросовестный адвокат, как правило, имеющий "предшествующий опыт", чаще всего бывший оперуполномоченный или следователь (см. гл. 3.2.1), сначала подбирает такое лицо, готовит его к "отсидке" за своего клиента, затем решается вопрос о поводах и основаниях задержания (ст. 91 УПК РФ), фальсифицируются доказательства вины невиновного (ч. 2 ст. 303 УК РФ), предъявляется незаконное обвинение (ст. 299 УК РФ) и т.д. Отметим, что все эти деяния должны квалифицироваться по реальной совокупности, правило поглощения одного состава другим не действует.

Особой спецификой обладают преступления, совершенные адвокатом в форме соучастия. Как правило, для них характерен такой вид как пособничество, например, в незаконном содержании под стражей. Здесь речь идет также о "нераспознаваемом" преступлении. Можно предвидеть сомнения многих читателей в обоснованности предложенной нами квалификации.

Приведем типичный пример. В отношении обвиняемого истекает срок содержания под стражей (ст. 109 УПК РФ). К этому моменту отпадают основания применения меры пресечения или, что бывает гораздо чаще, преступник по-прежнему заслуживает данной меры пресечения, ибо вина его в совершении преступления доказана, однако следователь допустил халатность, разгильдяйство, своевременно не представил необходимые материалы для продления срока содержания под стражей (был в отпуске и т.п.), либо была допущена ошибка в подсчетах совокупных сроков содержания под стражей15.

Так или иначе, сторона обвинения ни в коем случае, даже путем нарушения закона, не хочет допустить, чтобы арестованный был выпущен на свободу. В этой ситуации дознаватели, следователи, прокуроры иногда идут на подлог, т.е. на оформление необходимых документов задним числом, датой не позднее истечения срока содержания под стражей.

Следует найти в себе мужество и признать тот факт, что в период действия УПК РСФСР 1960 г., когда арест санкционировали прокуроры, некоторые из них время от времени шли на такого рода нарушения. Речь идет о коллегах автора, который по этой причине может быть необъективен, но нам лучше многих известно, насколько трудно, просто не поднимается рука выпустить на волю опасного преступника, убийцу, бандита и насильника, которого искали и изобличали долгое время и "всем миром" и который через минуту после освобождения скроется от следствия навсегда; отпустить только потому, что какой-то, мягко говоря, недобросовестный следователь вовремя не представил дело с постановлением о продлении срока содержания под стражей!

В настоящее время, когда решение об избрании и продлении данной меры пресечения принимает суд, такого рода нарушений либо не будет вообще, либо их станет значительно меньше.

Но вернемся к "сухой" и непредвзятой квалификации деяний. В приведенном примере в действиях следователя и прокурора усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 301 УК РФ - незаконное содержание под стражей, а при наличии корыстной или иной личной заинтересованности - еще и служебного подлога (ст. 292 УК РФ) или злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ).

В случае если защитник этого арестованного ("коррумпированный", "контактный", "неоплаченный") знает об истечении срока ареста, понимает, что его подзащитный содержится под стражей незаконно, но по просьбе следователя, прокурора, судьи, оперуполномоченных не принимает никаких мер к освобождению подзащитного из-под стражи, скрывает от него это обстоятельство, в его действиях усматриваются признаки пассивного соучастия, в форме пособничества, в вышеназванных преступлениях против правосудия. В то же время, как и во всех приводимых примерах, следует оценить деяния и защитника и должностных лиц с точки зрения степени общественной опасности и уточнить: нет ли в данном случае малозначительности деяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ).