§ 3. АДМИНИСТРАТИВНОЕ УСМОТРЕНИЕ

В стремительной правотворческой деятельности и в многообразном правоприменительном процессе люди чаще всего соприкасаются с актами и действиями государственных органов и их представителей. Далеко не всегда удается обнаружить их внутренний импульс, каковым является административное усмотрение. Именно оно подчас в решающей степени определяет содержание законов и актов управления, позицию и действия государственных органов, отношение государственных служащих к людям и к нуждам предприятий и организаций.

В историческом плане заметен акцент на формах выражения административного усмотрения. И.Т. Тарасов в книге «очерк науки полицейского права» (1897), характеризуя закон в качестве общей нормы, отмечает необходимость его исполнения путем «приноровления» к местным и временным условиям. С этой целью исполнительная власть вправе издавать во исполнение закона распоряжения и предписания, используя в случаях неповиновения принудительные меры (См.: И.Т. Тарасов, Российское полицейское (административное) право. Конец Х1Х-начало XX века. Хрестоматия. Изд-во Воронежского ун-та, 1999, с. 175-189).

В середине XIX в. В. Гумбольдт, а позднее Б.Н. Чичерин и Другие ученые анализировали пределы регламентации со стороны государства и его вмешательства во все дела, допуская контроль и иные средства лишь для защиты общих и частных интересов (См.: Б.Н. Чичерин. Избранные труды. СПб.: Изд-во С.-Петерб. Ун-та, 1998. С. 255-326). Г.Ф. Шершеневич признавал усмотрение государственной власти устанавливать формы права. В частности, ею может быть предоставлена органам управления выработка общих правил поведения в развитие законов или пополнение их. Такие административные распоряжения черпают силы не в самих органах управления, а в дозволении, исходящем от органов власти. Их называют административными указами. Указ должен издаваться компетентным органом, в соответствии с законодательством, быть общеизвестным. В отличие от него административные меры принимаются в конкретных случаях во исполнение закона (См.: Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права. Т.2. М.: Изд-во «Юрид. колледж МГУ», 1995, с. 5-15, 78-83).

В советской науке административного права почти не использовалось понятие административного усмотрения. Речь шла преимущественно о подзаконной деятельности органов управления и должностных лиц и укреплении законности. Это означало их жесткую связанность нормами законов и вышестоящих органов. Собственные нормы - обязывающие, запретительные, упра-вомочивающие - лишь иллюстрировали природу административно-правовых отношений, возникавших в процессе деятельности государства либо исполнительных органов (См.: напр., Г.И. Петров. Советское административное право. Часть общая. Л.: Изд-во ЛГУ, 1960, с. 62-111).

Подходы к данной проблеме не меняются и в современный период, поскольку ее решение находят в характеристике административно-правовых методов как средств реализации функций субъектов права. Их применение означает установление правил поведения, утверждение конкретных заданий, предписания совершить определенные действия, назначение, удовлетворение законных притязаний, регистрационные действия, поощрения, контроль и надзор, разрешение споров, применение принудительных мер (См.: А.П. Алехин, АЛ. Кармолицкий, ЮМ. Козлов. Административное право РФ. М.: Зерцало, 1997, с. 263-275). Понятие и явление административного усмотрения «теряются» среди характеристик форм и методов управления, актов административного принуждения и ответственности и др. Его не обнаружить и в трудах по теории государства и права, конституционному праву.

Ближе к пониманию природы административного усмотрения подошел Ю.Н. Старилов, который раскрывает содержание методов в установлении определенного порядка действий, в запрещении или ограничении определенных действий под угрозой санкций, в предоставлении возможности выбора одного из вариантов должного поведения, предусмотренных 'в административно-правовой норме, в предоставлении возможности действовать или не действовать по своему усмотрению (как вариант дозволения) (См.: Ю.Н. Старилов. Административное право. История. Наука. Предмет. Нормы. Ч. 1. Изд-во Воронежского ун-та, 1998, с. 328-335). В современных юридических энциклопедиях даются понятия дис-креции и дискреционной власти как решения должностным лицом или государственным органом какого-либо вопроса по собственному усмотрению. Административная юрисдикция - установленная законодательными актами деятельность органов государственного управления и должностных лиц по разрешению индивидуальных административных дел и применению соответствующих юридических санкций в административном порядке (См • Юридическая энциклопедия. М.: Юринформцентр, 1999, с. 24, 118).

Думается, в современных условиях должно быть принципиальным образом изменено отношение к административному усмотрению. Это объясняется рядом объективных причин и прежде всего растущей значимостью деятельности, которую оно наполняет содержанием и стимулирует. Если в прошлые десятилетия административное усмотрение выражалось преимущественно в оперативно-распорядительных действиях и решениях в сфере управления, то теперь оно в большей степени связывается с видоизмененным - по объему и методам - государственным управлением, регулированием, легализацией и контролем. Управление и регулирование на основе и во исполнение закона становится главной формулой административного усмотрения. Именно закон, а не подзаконные акты определяют его цели, пределы, характер и объем.

Отметим влияние на объем и характер административного усмотрения изменений в организации государственной власти. Конституционный принцип разделения властей означает большую самостоятельность исполнительных органов, руководителей и должностных лиц на всех уровнях. Теперь им надо более обоснованно определять меру «связанных» и «свободных» действий. Закон «предписывает», «дозволяет», «запрещает» - таковы юридические ориентиры.

Иностранные юристы часто связывают реализацию законов с оценкой конкретных дел судами и толкованием. Рене Давид ввиду общего характера законов признавал даваемое ими полномочие на свободный дополнительный поиск в рамках закона (См.: Давид Рене. Основные правовые системы современности. М.: 1988, с. 102)

По нашему мнению, административное усмотрение есть мотивированный выбор для принятия правомерных решений и совершения действий управомоченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения управленческих и иных задач.

Каковы элементы административного усмотрения? Условно к ним можно отнести: а) правильно понятый публичный интерес и сообразование с ним возможных действий и решений в рамках собственных полномочий. Это - административно-правовое повеление; б) выработку установки и формирование соответствующей мотивации; в) оценку альтернатив юридических действий и решений и обоснование выбора; г) осуществление юридических действий, бездействие (если оно обусловлено уровнем компетентности), принятие решений; д) намерение и волю следовать принятым решениям и действовать в их русле, и соответствующие поведенческие акты (сообразно требованиям психологии управления) (См.: А.Л. Свенцицкий, Социальная психология управления, Изд-во ЛГУ, 1986).

Административное усмотрение выражает активно проявляющийся человеческий фактор. Это государственные органы как таковые, когда решение и действие органа формализует и Делает безличным мнения и позиции его руководителей и работ-Ников. К ним относятся прежде всего органы исполнительной власти - сверху донизу, управленческие, распорядительные структуры внутри президентских, законодательных, судебных и иных органов, органы местного самоуправления. Непосредственными носителями административного усмотрения являются руководители, должностные лица и представители госорганов, управленцы в коммерческих организациях - в пределах своей компетенции, независимые администраторы (в рамках целевых программ, арбитражные и внешние управляющие, диспашеры и т.п.). Даже государственные служащие при малом объеме их функций могут своим оправданными или ошибочными мнениями и действиями создавать феномен административного усмотрения.

Как видно, административное усмотрение есть активное проявление субъективного фактора в процессе правотворчества и правоприменения. Понятно, почему столь важны высокий профессиональный уровень. Познавательность и верный анализ ситуации требуют глубокого знания права его носителями. Оценка целесообразности для применения общей нормы означает прежде всего понимание государственных и общественных интересов, коим служит чиновник.

Однако такие явления как коррупция, взятки, безучастность резко снижают положительный потенциал административного усмотрения. В России около 4% доходов предприятия расходуется на взятки («Время», 17.02.2000 г.), 93% иностранцев в Москве считают бюрократизм и коррупцию российских властей главным злом в их деятельности («Время», 18.02 2000 г.). Это - тревожные сигналы.

С учетом сказанного можно предложить типологию адми-'нистративного усмотрения как результат комбинации его элементов и взаимодействия с внешней средой. Это усмотрение: а) активно-позитивное, формирующееся и проявляющее себя сообразно статусу его носителей и их правомерным взглядам и позициям; б) по прямым предписаниям закона; в) по поручениям и заданиям вышестоящих органов и руководителей; г) под давлением общественного мнения; д) по соображениям перестраховки; г) под влиянием неформальных групп и лиц; ж) из-за боязни санкции; з) негативное.

Наличие властного полномочия - важнейшее условие для административного усмотрения. Важно обеспечить правильное понимание полномочий, как обязательного использования прав для решения управленческих и иных задач. Административное усмотрение «закладывается» и в проект закона, оно проявляется и в процессе его реализации. Иначе субъективизм, питающийся корыстными или ведомственными, корпоративными интересами, может привести к их неправильному использованию.

Обратимся к правовым характеристикам. В Градостроительном кодексе РФ установлены полномочия федерального органа архитектуры и градостроительства - их 23 (ст. 25), полномочия соответствующих органов субъектов РФ - их 21. Допускается установление дополнительных полномочий (ст. 26).

В Таможенном кодексе установлены основные функции таможенных органов - их 20 (ст. 10), их компетенция в области валютного контроля (ст. 199) и как органов, осуществляющих дознание и оперативно-розыскную деятельность (ст. ст. 222, 224). Урегулирован порядок вынесения постановлений должностным лицом таможенного органа (ст. 365), а также обжалования и рассмотрения решений, действий или бездействия таможенных органов и их должностных лиц (ст. ст. 404-419). Статьи 420-422 посвящены правовому статусу должностных лиц таможенных органов как представителям государства. Незаконное воздействие и вмешательство, а также понуждение выполнять иные обязанности - не допускаются.

В ФКЗ «О Правительстве РФ» есть понятия «правовая основа» (ст. 2), «основные принципы» (ст. 3), «организация исполнения законов и иных правовых актов» (ст. 4), «общие вопросы руководства» (ст. 12), «общие полномочия» (ст. 13), «полномочия Председателя Правительства и других членов Правительства (ст. ст. 24-26), а также полномочия в разных сферах. Статья 23 посвящена актам Правительства, статья 28 - решениям на заседаниях Правительства.

Резюмируем - во всех положениях о федеральных органах исполнительной власти выделение задач (целей), функций и полномочий (прав и обязанностей) не всегда увязано с видами и основаниями принятия правовых актов. Общие виды актов как бы «привязаны» ко всем функциям, а некоторые конкретные - лишь к отдельным из них. Такая же картина наблюдается в уставах госпредприятий, в типовых положениях и уставах медицинских, образовательных и иных учреждений. Иными словами, круг действий должностных лиц, который они должны и могут осуществлять, очерчен весьма туманно.

Целесообразно четко определить права, обязанности и ответственность руководителей и работников за принятие и непринятие решений и осуществление определенных действий. Для этого потребуется новое Положение «О порядке подготовки, принятия и государственной регистрации правовых актов органов исполнительной власти», соответствующие правила в министерствах и ведомствах. Нужны четкие разделы в уставах предприятий, учреждений и организаций, об основаниях и видах решений, а также обновленные должностные инструкции.

Заметим, что любому виду государственной деятельности присущи свои разновидности усмотрения. Законодатель «связан» конституционными нормами и воплощает в законе меру государственной целесообразности. Она выступает как первичная в отношении других видов деятельности и поэтому является более широкой и свободной.

Административное усмотрение нельзя отождествлять только с формализованными действиями субъекта. Во всем объеме осуществляемой им деятельности оно представляет собой и интеллектуально-волевой и правовой импульс для реализации его статуса. Ситуация - ее анализ и оценка - установка действовать или не действовать - намерение принять вариант решения - осуществление действий (материальных, принудительных, организационных, финансовых, социальных и др.) или бездействие, следование намеченному курсу, применение мер воздействия. Такая последовательность и связь элементов усмотрения присуща именно административно-правовой сфере, где очевиден больший объем деятельности и ее динамизм, и, конечно, инвариантность поведения всех ее участников.

Уровень и объем компетенции органа, должностного лица влияют на характер и объем административного усмотрения. Для правительственных структур круг возможных действий и решений весьма широк и включает дачу указаний подчиненным и нижестоящим звеньям управления, установление нормативных положений, распоряжение государственными средствами, решение кадровых дел и, наконец, выполнение политических функций. Правда, по свидетельству Руководителя аппарата Правительства РФ, уровень неисполнения президентских поручений и своих решений составлял в 1994-1998 гг. 20-25%, в 1999 г. - 10%. Для министерств и ведомств характерна большая «связанность» правительственными актами и в их пределах относительная самостоятельность действий. Региональные органы свободны в сфере своей собственной компетенции и жестче «связаны» решениями и действиями федеральных органов в сферах их исключительного или совместного ведения. Местные и низовые организации обладают мерой «локализованной» самостоятельности.

Вопрос в том, кто и как распоряжается своими полномочиями. Не возникает ли явление административной патологии. К сожалению, на практике весьма устойчивы и широко распространены такие проявления этой социальной болезни, как вмешательство в «чужую» компетенцию, воспрепятствование ее осуществлению, неполное или неправильное осуществление своих полномочий, ошибочные решения и действия, должностное бездействие и непринятие решений.

Их порождают три причины. Во-первых, собственные познавательные ошибки и неумение правильно оценить ситуацию и решить конкретную задачу, во-вторых, корыстные интересы, разрушающие ценность публичных интересов, в-третьих, неумение правильно избрать средства реализации своих полномочий. Ведь их нельзя сводить к решениям и правовым актам и допускать недооценку организационных, материальных, воспитательных, методических и иных действий. Способность выбрать наилучшее из них в сочетании с другими отражает высокий класс управления.

Для предупреждения и пресечения административной патологии используются разные средства. Это и совершенствование правовой квалификации управленцев, и повышение их политико-правовой культуры, и воспитание гражданской зрелости. Конечно, приходится применять меры дисциплинарной и административной ответственности, что бывает редко.

Административное усмотрение, перерастающие легальные рамки, в форме умысла может породить преступления против интересов государственной власти, государственной и муниципальной службы. Напомним об ответственности, предусмотренной УК РФ за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285) превышение их (ст. 286), присвоение полномочий должностного лица (ст. 288), взятки (ст. 290), халатность (ст. 293), самоуправство (ст. 330). Выше говорилось и об ответственности за такие преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях как использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой и иной организации, вопреки законным интересам этой организации (ст. 201), коммерческий подкуп (ст. 204) и др.

Разумеется, особое значение имеют законодательные пределы административного усмотрения. Государственная, хозяйственная и иная деятельность связана со множеством правовых актов. Ее основу должен определять закон, который вводит общие правила и нормы правомерного поведения с присущим им публичным интересом. Публичный интерес нельзя понимать только как интерес государства, отделенный от интересов граждан, корпораций и общества. Публичный интерес в нашем понимании есть общесоциальный интерес, отражающий в концентрированной форме весь спектр интересов в обществе.

Поскольку закон не может регулировать все вопросы нашей жизни, постольку нужны легальные механизмы гибкого реагирования на постоянно возникающие конкретные ситуации, проблемы, вопросы. Административное усмотрение призвано обеспечить такое реагирование, предоставляя соответствующие средства управомоченным лицам и структурам. Их самостоятельность и динамизм - необходимы, но при этом усмотрение выступает как волевая сторона проблемы соотношения целесообразности и законности (См.: Б.М. Лазарев. Компетенция органов управления. М.. Юрид лит., 1972, с. 99). Законность в широком смысле служит и здесь опосредованием правильно понятой целесообразности, хотя закон является ее своеобразной сердцевиной. В противном случае происходят негативные явления «смещения функций» и увеличения объема неформальных регуляторов отношений.

Административно-правовые решения и действия могут быть осуществлены по разным основаниям. Чаще всего это является обязанностью органов и должностных лиц по закону, которую они должны выполнять систематически. Другое основание заложено в природе их функций, когда одни звенья управления и Должностные лица обязаны выполнять поручения вышестоящих звеньев или требования других органов, организаций, а также обращения, предложения граждан и их объединений. Третье основание - инициативный выбор вопросов и определение задач, подлежащих разрешению в рамках компетенции. Во всех случаях объем усмотрения будет, естественно, неодинаков.

Уместно отметить, что французская доктрина административного права трактует административную деятельность не только как строго подзаконную. Она исходит из принципа конституционности, и принципа законности, означающего сообразо-вание со всеми нормами позитивного права, включая судебные Решения. Рамки полномочий администрации очерчены строго, но 8 их пределах она вправе действовать самостоятельно. Причем водится такой стандарт как общественный интерес, ибо админи-Страция служит обществу. Это - важнейший критерий при принятии административных актов и совершении материальных актов.

В современных условиях легальный объем административного усмотрения видоизменяется и ввиду расширяющегося применения одобренных международно-правовых актов. Они служат не только основанием, но и нормативным ориентиром. К сожалению, в административной практике это явление почти не развивается как из-за слабой осведомленности руководителей и государственных служащих, так и вследствие неумения и нежелания сообразовывать управленческое поведение с международными стандартами. А жаль!

Как же соотносится закон с действиями и актами на его основе и во исполнение? С учетом мнений юристов (См. подробно закон и ведомственные нормативные акты в СССР. Труды 46. М., 1989 И.В. Котелевская, Закон и подзаконный акт, Журнал Российского права, 2000, № 2; В.Н. Дубовицкий, Законность и усмотрение в советском государственном управлении, Минск, Наука и техника, 1984, с. 64-77) и анализа законов можно выделить следующие формы «правовой связанности»: а) установление в законе компетенции госорганов, должностных лиц и др.; б) определение круга вопросов, которые отнесены к их ведению, в) указание на конкретное действие или акт, который нужно принять (или принимать); г) допущение принятия решений на основе выбора одного из вариантов, строго фиксированных в норме закона, д) в гипотезе нормы типичных характеристик юридических фактов как оснований действий или решений; е) установление нормативных пределов - «от» и «до»; ж) допущение действий и решений на основе оценочных норм и нормативных понятий, и даже на основе принципа аналогии права и закона.

Таков, по нашему мнению, смысл традиционной юридической формулы «на основе и во исполнение закона». Но ее практическое использование не может нас удовлетворить, поскольку не отлажен механизм действия закона и допускается много нарушений законности.

Мешает и неправильная трактовка известного принципа «дозволено все, если не запрещено законом», известная со времен французской революции. Воскрешенная в годы перестройки, эта формула стала знаменем борьбы с действующими законами и другими актами. И ею охотно воспользовались управленцы, должностные лица и хозяйственные руководители, поскольку общедозволительный порядок открывал им простор для деятельности. Однако правильно было отмечено учеными юристами: такой принцип не подходит для регулирования деятельности в сфере управления, где должен применяться разрешительный порядок и определение исключительной компетенции администрации. Исчерпывающий и закрытый перечень ее прав и обязанностей, «можно только то, что прямо разрешено законом» - вот принцип, создающий строго законную основу для административного усмотрения (См. С. С. Алексеев, Право и перестройка. Вопросы, раздумья, прогнозы. М., Юрид. лит., 1987, с. 66-77; Н.И.Матузов, Еще раз о принципе «не запрещенное законом дозволено», «Правоведение», № 3, 1999).

Пока же в регламентации компетенции много недостатков, о чем говорилось выше. Поэтому оправдано основание всех видов «предусматриваемых в законах и положениях административных решений определять очень точно: принятие - самостоятельное, после согласования, предварительное, совместное. Сказанное должно относиться не только к решениям в виде правовых актов, но и к устным распоряжениям и указаниям. Их очень много и полезны строгие рамки для дачи устных указаний и способы их фиксации, регистрации и ответственности

Влияние закона на содержание и пределы административного усмотрения зависят не только от «сцепления» актов. Важно правильная и юридически корректная мотивировка административных решений. Хорошим примером служит Закон Франции от 11 июля 1979 г. «О мотивации административных актов и улучшении отношений между органами управления и общественностью». Установлено, что индивидуальные управленческие решения и иные акты должны содержать мотивацию их принятия, если ими ограничиваются публичные свободы, предусмотренные законом, налагаются санкции, вводятся запреты и ограничения, отзываются или изменяются акты, порождавшие права, отказывают в льготах лицам, которые были им предоставлены законом.

Пресса ежедневно сообщает о многочисленных фактах произвольного отношения региональных и местных властей к регистрации юридических лиц, о предпочтениях и жесткости в оценке возможностей их «бытия». Нередки произвольные решения как реакция на общественное мнение («РГ», 15 января 2000 г.). Типичным стало «избирательное» отношение чиновников к предоставлению льготных кредитов и налоговых льгот различным коммерческим организациям («НГ-регионы», январь 2000 г.). Более того, публичный интерес как эталон административного усмотрения нередко сливается и подавляется узковедомственным, корпоративным и частным интересом. Нормы законов, положений искажаются, нарушаются, игнорируются.

Подчеркнем - деформация административного усмотрения порождается и пробелами в законе и законодательстве. Они особенно остро чувствуются в сфере государственного управления, когда материально-административные нормы не сопровождаются административно-процессуальными нормами, когда неполно или неточно определены задачи органов, их предметы ведения и полномочия, взаимоотношения, основания и виды ответственности.

Сделаем вывод - административное усмотрение является интеллектуально-правовым импульсом государственного управления, регулирования и контроля. Динамизм его содержания и оснований применения определяется громадным объемом государственных дел, подвижностью ситуаций, проблем и задач. Обеспечение законодательной основы административного усмотрения -1 закрепление форм и оснований гарантия его эффективности и Демократичности.