Глава 5. ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ

113. Общие формулы закона. Сотрудничество юристов не только в применении, но и в выработке права проявляется в романо-гер-манской правовой семье также в использовании некоторых «общих принципов», которые юристы могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае необходимости находить и вне закона. Ссылка на эти принципы и их использование труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма. Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент; они раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но и права юристов в романо-германской правовой семье.

Мы уже говорили, что законодатель может иногда отказаться действовать сам и обращается к юристам, чтобы выбрать из большого числа гипотез требуемое ситуацией справедливое решение. Закон сам обнаруживает свои пределы, когда вооружает юристов критерием справедливости, отсылает их к обычаям и даже к естественному праву (австрийское Гражданское уложение, ст. 7) или подчиняет применение закона критериям добрых нравов и публичного порядка. Никакая законодательная система не может обойтись без таких корректив или оговорок; их отсутствие может привести к справедливому расхождению между правом и справедливостью.

Положение summum jus, summa injuria не является идеалом рома-но-германских правовых систем и не воспринято ими. Некоторая несправедливость в отдельных случаях может послужить необходимым выкупом за социально справедливый порядок. Юристы романо-германской правовой семьи не склонны соглашаться с таким решением того или иного правового вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Характерным для гибкости юридических концепций в романо-германской правовой семье является то обстоятельство, что справедливость там во все времена включалась в право, и в связи с этим никогда не возникало необходимости исправлять специ альными нормами справедливости систему юридических правил.

Законодательный позитивизм и атаки на естественное право проигрывают, если вспомнить широкое употребление в периоды недостаточного развития законодательства или его кризисного состояния некоторых общих оговорок или бланкетных норм, которые юристы находили в конституциях или законах. Закат этой доктрины в современном мире привел к тому, что сам законодатель стал текстуально закреплять своим авторитетом некоторые новые формулы, такие как положение ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса, запрещающее злоупотребление правом. Статья 281 греческого Гражданского кодекса подобным же образом устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, добрыми нравами или социальной экономической целью права.

Укажем также на ту большую свободу, которой пользуются суды при осуществлении контроля за соблюдением законодателем основных прав человека. Основной закон ФРГ 1949 года отменил все ранее изданные законы, противоречившие принципу равноправия мужчин и женщин. После этого в течение некоторого времени именно судам пришлось взять на себя корректировку Правовой регламентации семейных отношений. В 1971 году Федеральный конституционный суд отказался применить некоторые нормы международного права ФРГ на том основании, что они содержат отсылку к национальному закону мужа, нарушая тем самым принцип равноправия полов, или же отсылает к такому иностранному закону, который с позиции Основного закона ФРГ не содержит достаточных гарантий свободы брака. Во Франции после 1971 года в серии решений Конституционного совета была подтверждена обязанность законодателя уважать принципы, выраженные в самой общей форме в преамбуле Конституции 1958 года.

114. Общие принципы, не предусмотренные законом. Когда юристы в случае, предусмотренном законом, обращаются к общим принципам, то позволительно думать, что они действуют как бы на основе делегированных им законодателем полномочий. Но даже когда законодатель воздерживается от предоставления им таких полномочий, юристы, тем не менее, считают, что они не имеют силу уже той функции, которую призваны осуществлять. Они умеренно используют эти полномочия, так как чувствуют, что лучший способ осуществления правосудия в обществе — это все же подчинение порядку, установленному законом. Тем не менее в случае необходимости они без колебаний используют свои полномочия. Иллюстрацией подобного отношения может служить во Франции, например, в частном праве теория злоупотребления правом или в публичном праве обращение к общим принципам административного права. Теория злоупотребления правом была первоначально основана в ст. 1382 Гражданского кодекса, которая использовалась во многих делах. В наши дни стало очевидным, в частности,благодаря швейцарскому примеру, что сформулированное в этой статье правило не может рассматриваться как принцип ответственности. Речь идет об общем принципе права, который должен найти свое место (если законодатель намерен его сформулировать) в начале Гражданского кодекса, в его «Общей части». Развитие общих принципов административного права после второй мировой войны также выявило недостаточность законодательной регламентации и в новом свете ярко показало, что французское право не тождественно закону.

Доктрина, утверждающая торжество права и закона, в прошлом способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов, принимавшихся в годы немецкой оккупации. Она снова активизировалась после того, как Конституция 1958 года разграничила сферы закона и регламента. Регламенты отныне (в той области, куда закон теперь не мог вторгаться), по определению, не подлежали контролю с точки зрения их соответствия закону. Тем не менее Государственный совет взял на себя функцию проверки их законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили «общим принципам права», подтвержденным в преамбуле французской Конституции.

Французские юристы были первыми, кто в прошлом возвел законодательный позитивизм в ранг господствующей теории. Именно поэтому они стали первыми, кто пытается освободиться от установок этой доктрины. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что эта доктрина в годы национал-социализма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Антипозитивистская реакция в ФРГ не остановилась перед авторитетом самых высоких в правовой иерархии законов. Федеральный верховный суд и Федеральный конституционный суд не побоялись объявить в целой серии своих решений, что конституционное право не ограничено текстом Основного закона, а включает также «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме», что существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную власть законодателя. «Принятие идеи, согласно которой учредительная власть может все регулировать по своему усмотрению, означало бы возврат к пройденному позитивизму». Возможны «крайние случаи», когда идея права должна преобладать над позитивными конструкционными нормами, и именно с этой позиции Федеральный конституционный суд призван решать вопрос о «конституционности».

Норвежская доктрина знает понятие «конституционное право чрезвычайных условий», призванное легитимировать особые конституционные акты, но в соответствии с основными принципами Конституции. В других странах юристы также без колебаний применяли в случае необходимости принципы морального порядка, не записанные в законе: принцип frays amnia corrumpit (обман уничтожает все юридические последствия), принцип nemo comtra factum proprium venire potest (либо не может оспаривать последствия действия, совершенного им же самим и к своей же собственной выгоде). Следует особо отметить, что в Испании использование подобных принципов имеет законодательное основание — ст. 6 испанского Гражданского кодекса перечисляет среди возможных источников права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства.

В конечном счете теория источников права во всех странах ро-мано-германской правовой семьи, по нашему мнению, отражает традиционную для всех этих стран концепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах. Поиск права — это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использованием всех методов. При этом ими руководит общий идеал — стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества.