Раздел третий ИСТОЧНИКИ ПРАВА

75. Трудность вопроса. Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права — нелегкое дело. Концепции римского права по этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой он поставлен. Этот ответ в известной степени зависит и от психологии, и от личного темперамента каждого автора. Этот ответ менялся в разные эпохи и в зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент.

76. Теория и реальность. Закон в широком смысле слова — это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны — страны «писаного права». Юристы здесь прежде всего обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Задача юристов состоит главным образом в том, чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно (sine lege loquens erubescit, как говорили когда-то). Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права — законом.

Однако этот подход, как бы много о нем ни говорили, очень далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствовавших во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.

Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права-значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в которых формировались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. С другой стороны, до XIX века интерес к национальному закону не проявлялся. Школа естественного права, начиная с XVII века, требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. Но, предлагая новую технику кодификации, эта школа никогда не смешивала право и закон и не утверждала, что изучение только закона позволяет узнать, что такое право. По этому вопросу имеется известная путаница; достаточно перечитать замечательную «Вступительную речь к Гражданскому кодексу» Порталиса, чтобы ее рассеять.

77. Устойчивость традиции. Для того чтобы отбросить традиционный взгляд, утверждавший, что право и закон — это не одно и то же, понадобилась революционная смена позиции, в итоге которой изменилось само определение природы права; в нем стали видеть выражение не справедливости, а воли государства. Эта революционная смена произошла, однако, не во всех, а лишь в социалистических странах.

Позитивистская теория, считающая, что закон является единственным источником права, казалось бы, бесспорно победила в разных странах романо-германской правовой семьи сразу же после кодификации. Эта доктрина и сегодня часто преподается студентам как общепринятая в этих странах. За границей, особенно в странах общего права, считают, что она соответствует и практике. На самом Деле произошло значительное смягчение позиций юристов. Доктрина естественного права в наши дни возродилась. Сами сторонники позитивизма отказались от понимания закона таким, каким он представлялся в XIX веке; сейчас они признают творческую роль судей. Никто не считает более закон единственным источником права и не полагает, что чисто логическое толкование закона может во всех случаях привести к искомому правовому решению.

В странах романо-германской правовой семьи имеются конституции, кодексы и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решения следовало искать в менее систематизированных документах, которые часто не были даже санкционированы суверенной властью. Подобные изменения юридической техники, несомненно, очень важны. Они позволили приспособить право к нуждам современного общества, уничтожив бесполезный разнобой и опасную неуверенность, которые слишком часто подрывали авторитет права. В эпоху, когда концепция справедливости находилась в полном расцвете, вследствие глубоких изменений в экономике и технике увеличилась и роль законодателя в изложении права. Однако от этого еще весьма далеко до догмы об абсолютном суверенитете государства в отношении права.

Французские юристы XIX века могли считать, что их кодексы воплотили «совершенный разум» и что отныне наиболее надежным средством установления справедливого решения или познания права является простое толкование кодексов. Юристы других стран, вероятно, думали так же, когда в этих странах, в свою очередь, появились кодексы. Это предполагаемое совпадение между правом как выражением справедливости и законом, выражающим волю законодателя, могло в свое время ввести в заблуждение. Сравнительное право помогает освободиться от этой ошибки. С другой стороны, сравнительное право показало, с каким удивлением английские и американские юристы узнали, что нормы французских законов — это не каприз суверена, подлежащий буквальному исполнению, и что наши кодексы, столь близкие доктринальным трудам, — это скорее рамки, в которых открыт простор для творческой деятельности и поиска справедливых решений.

78. Техника и политика судебной практики. Верно, что суды и юристы стран романо-германской правовой семьи в настоящее время чувствуют себя увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на один или несколько законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление, будто в романо-германской семье право и законы — одно и то же.

Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их действие.

Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика не ограничивалась одним лишь применением текста закона, но в течение всего XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия потребовали от нее новых, более активных инициатив. Празднование столетнего юбилея Гражданского кодекса дало возможность председателю Кассационного суда Балло-Бопре сказать, что судебная практика (не дожидаясь, пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль) постоянно двигалась вперед «с помощью кодекса, но дальше кодекса», подобно тому как в давние времена прогресс шел «с помощью римского права, но дальше римского права». Другой очевидный пример творческой роли французской судебной практики — создание административного права Государственным советом.

Не отступая от концепции, которой придерживались в европейских университетах в течение веков, можно констатировать, что, хотя правотворческая роль законодателя велика, само по себе право — это нечто большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя; право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия. Соотношение законодательных и доктринальных источников права может в нашу эпоху, по сравнению со старым правом, показаться иным, но современное право по-прежнему является правом юристов, как этого требует традиция. Закон стал главным элементом познания права, но он не исключает других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с ними. Право Франции, Германии, Италии можно узнать в наши дни, как и прежде, лишь путем исследований, ведущихся совместно с законодателем всеми юристами. Право включает наряду с законом другие важные источники, даже если этот факт несколько затушевывается юридической техникой.

79. Единство западного права. В этом отношении позиции романо-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают. Различие состоит, как мы это увидим, лишь в том, что в странах романо-германской правовой семьи стремятся найти справедливое юридическое решение, используя правовую технику, в основе которой — закон, тогда как в странах, относящихся к семье общего права, стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях. Отсюда и различный подход к норме права, которая в странах романо-германской правовой семьи понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права — в аспекте судебной практики. Это не дает, однако, оснований для вывода о различии самой природы права: она понимается во всей обширной «западной» семье одинаково.

Рассмотрим теперь, как, с одной стороны, законодатель и исполнительная власть, устанавливая общие нормы, а с другой — судьи и юристы, толкуя закон или прибегая к другим источникам, находят соответствующие праву решения в разных странах романо-германской правовой семьи. Чтобы сделать это, мы будем придерживаться классического плана и последовательно рассмотрим роль закона, обычая, судебной практики, доктрины и некоторых высших принципов.