Глава 2. ПОНЯТИЕ НОРМЫ ПРАВА

69. Единство системы. Сходства или различия структуры следует, однако, рассматривать еще и с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма, ее значение, природа и характер. Этот аспект выявляет один из важнейших элементов единства романо-гер-манской правовой семьи при всей ее географической протяженности.

Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле. Стало модным известное презрение к противоположной концепции, которая ставит правовую норму на уровень конкретных казусов: казуистику объявляют ненаучным методом. Сборники судебной практики и формы исков могут, конечно, быть полезным рабочим инструментом для практиков, они также необходимы юристам в качестве исходного материала для их работы, но эти компиляции не имеют того престижа, которым окружена правовая наука. Задача юристов состоит в том, чтобы извлечь из этой беспорядочной массы нормы, а затем и принципы, освободить решение вопроса от случайностей и дать практикам общее руководство по решению конкретных дел.

70. Создание правовой нормы. Такова позиция, которая преобладает в странах, относящихся к романо-германской семье. Вместе с тем входящие в нее правовые системы вовсе не представляют собой продукт творчества, где жизненные реалии принесены в жертву чисто логической конструкции.

В определенные периоды в некоторых странах некоторые теоретики поддавались искушению такого рода; отзвуки их влияния и сегодня ощущаются в преподавании права, но в практической деятельности их почти нет.

На основе конкретных дел римские знатоки права формулировали свои взгляды; на основе изучения решений парламента исследователи старого французского права писали свои трактаты; учитывая судебную и иную практику, современные авторы создают необходимые Для нашей эпохи новые конструкции в области административного, трудового или делового права. Однако доктрина не считает, что в ее задачу входит лишь изложение и приведение по возможности в порядок созданных практикой положений. Она видит свою роль в выявлении из этой массы, складывавшейся изо дня в день по воле случая или под давлением какой-то срочной необходимости, четких основополагающих принципов, норм права, которыми в будущем станут руководствоваться судьи и практики. Правовая норма не создается судьями: у них нет для этого времени; кроме того, заботы о справедливости решения именно по данному делу отстраняют все иные соображения; наконец, они и не вправе выносить решение «в виде общего распоряжения» (ст. 5 французского ГК). Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее; она продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей.

Правовая норма очищает практику от несоответствующих или излишних элементов, она упрощает тем самым познание права. Норма права позволяет общественному мнению, законодателю более эффективно вмешиваться в требующие этого ситуации и даже ориентировать общество на достижение определенных целей. Такая роль права соответствует традиции, согласно которой право рассматривается как модель социальной организации. Распорядительный и политический, а не только строго судебный аспект права подтверждает и выступает очень четко в современную эпоху, когда от права ждут активного участия в создании общества, отличного от старого.

Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье, является основой кодификации в том виде, как ее понимают в континентальной Европе. Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть нормы права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу. Кодекс в романо-германской трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие на практике. Его задача — дать достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания правила, на основе которых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут определить, каким образом должны быть разрешены те или иные проблемы.

71. Оптимальная обобщенность нормы. Правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то средним между решением спора — конкретным применением нормы — и общими принципами права. Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации. Добавим, что это равновесие вовсе не обязательно должно быть одинаковым во всех отраслях права: большая конкретизация желательна в таких отраслях, как уголовное или налоговое право, где стремятся максимально сократить произвол администрации. Напротив, большая степень обобщения бывает необходимой в некоторых других отраслях, где нет нужды так строго навязывать жесткие юридические решения.

В разных странах романо-германской правовой семьи не сразу пришли к тому, что сегодня представляется оптимальным. Прусское Земельное уложение 1794 года и в еще большей мере русский Свод законов 1832 года отмечены казуистическим подходом в такой мере, в какой он сегодня представляется чрезмерным. Наполеоновские кодексы начала XIX века явились той моделью, которой затем следовали. В настоящее время степень абстрактности может считаться оптимальной во всех странах, за исключением, пожалуй, скандинавских правовых систем, где еще сильны казуистические тенденции.

Значительно больше противоречий, чем между отдельными странами, существует с этой точки зрения внутри каждой страны между традиционными отраслями и новым законодательством. Упреки в плохой законодательной технике, адресуемые новым законам различных стран, в значительной степени объясняются тем, что законодатель в новых областях, которые он регулирует, не умеет сохранять на желаемом и привычном нам уровне правовую норму. Иногда он предается излишней казуистике (этот недостаток особенно чувствуется в поправках, вносимых парламентом в текст закона), в других случаях закон содержит слишком общие формулы и его нельзя понять до тех пор, пока не будет дано его «толкование». Критика в адрес плохой законодательной техники, конечно, обоснованна. Не следует, однако, забывать, что задача законодателя очень трудна. Потребовались века, чтобы наука смогла выработать формулы французского ГК, которые сегодня кажутся совсем простыми и само собой разумеющимися.

72. Толкование права и техника различий. Единый подход к норме прав и тому месту, которое она призвана занимать по отношению к принципам права, с одной стороны, и решению конкретных дел, с другой, — это одна из основополагающих черт, обусловливающих общность взглядов и мышления юристов всех стран романо-германской семьи. Важность этой черты осознана пока еще недостаточно, а между тем именно она является одним из наиболее важных и отчетливых показателей единства семьи. Подход к правовой норме предопределил, в частности, господствующую в настоящее время в этой семье теорию источников права. Общий характер, признаваемый за нормой права, объясняет, почему задачей юристов в странах романо-германской правовой семьи считается главным образом толкование законодательных формул, в отличие от стран общего права, где юридическая техника характеризуется методом «установления различий». Далеко не всюду понимается одинаково, что такое «хорошая правовая норма». В странах общего права хотят, чтобы норма была сформулирована по возможности точно. В странах романо-гер-манской правовой семьи, напротив, считают, что правовая норма должна оставлять известную свободу судье; ее функцией является лишь установление правовых рамок и директив судье: не следует регламентировать детали, так как создатель правовой нормы (юрист или законодатель) не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в практике.

73. Предвидимость правового решения. Концепция правовой нормы, преобладающая в странах романо-германской правовой системы, обусловливает существование значительно меньшего числа правовых норм, чем в странах, где степень обобщения правовой нормы находится на более низком уровне и где норма предусматривает конкретные детали ситуации.

Из этого следует, во всяком случае на первый взгляд, что изучить французское право или право какой-либо другой страны романо-германской правовой системы легче, чем англосаксонскую правовую систему. Французскому, египетскому или японскому юристу-практику легче, чем его английскому, американскому или канадскому коллеге, сообщить своему клиенту, какая (или какие) правовая норма применима к его делу. Однако преимущество правовых систем романо-германской правовой семьи не должно обольщать нас: оно в значительной степени иллюзорно.

Концепция правовой нормы, принятая в странах романо-германской правовой семьи, отнюдь не облегчает возможности предвидеть решения по тому или иному спору. Все то, что отброшено в правовой норме как казуистические детали, автоматически увеличивает роль судьи в ее толковании. Сформулировать правовую норму наиболее обобщенно — это значит сделать ее менее точной и предоставить судьям широкие дискреционные полномочия в применении этой нормы. Стабильность правоотношений не укрепляется в силу того, что применяемую правовую норму стало легче отыскать; скорее наоборот.

Следует отметить и еще одно положение. Нормы в том виде, как они сформулированы законодателем и доктриной, недостаточны для того, чтобы дать всестороннее представление о содержании права в странах романо-германской правовой семьи. Далеко не все, что находится ниже законодательного уровня, может быть отнесено к «фактической сфере». Стремясь укрепить стабильность правопорядка, судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие судьи толкуют нормы. В этих условиях норма, созданная законодателем, — это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы.

Трудно точно определить масштабы, в которых эти вторичные нормы дополняют основную. Положение различно в разных странах, в различных отраслях права, оно зависит от способа формулирования законодательных норм, от принципов судебной организации, от традиции судей и от целого ряда других факторов. Тем не менее в тех или иных масштабах рассматриваемая ситуация имеет универсальный характер. Повсюду граница между правом и фактом весьма искусственна, и трудно сказать, в какой мере решение сложного вопроса основывается на оценке фактов данного дела и в какой — на толковании правовой нормы.

Самое большее, что можно сказать, — это следующее: когда фактическая ситуация кажется достаточно типичной, часто повторяющейся, то, используя тот или иной технический метод, ее пытаются охватить соответствующей правовой нормой, чтобы заинтересованные лица знали, как им следует себя вести. Так, французский Кассационный суд не только контролирует способ применения судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы.

74. Подлинное значение «вторичных норм». Таким образом, право в странах романо-германской правовой семьи состоит не только из правовых норм, сформулированных законодателем, оно включает также и их толкование судьями. Может возникнуть вопрос, не противоречит ли это общей концепции правовой нормы, не возвращаемся ли мы, говоря о «вторичных правовых нормах», создаваемых судебной практикой, к концепции, очень близкой той, которая ставит правовую норму в один ранг с судебной практикой.

Несомненно, что ныне в странах романо-германской семьи имеется немало юристов, которые, одни более осознанно, другие — менее, стали на путь казуистического подхода. Стремление описать судебную практику у этих юристов перевешивает критический дух и считается более важным, чем размышление. Если такая позиция возобладает и каждое судебное решение станет рассматриваться как имеющее ту же ценность, что и норма права, то система романо-гер-манского права окажется глубоко трансформированной и приблизится к общему праву. Однако к этому мы еще не пришли, и наличие вторичных норм не превращает нашу систему ни в судейское, ни в казуистическое право.

Каково бы ни было значение вторичных норм, сформулированных судебной практикой, очевидна большая степень генерализации в сравнении с тем, что создает судья, когда он вообще не связан предписаниями закона. Поэтому в странах романо-германской правовой семьи значительно «меньше права», чем в странах, где правовая норма создается непосредственно судебной практикой. Право стран ро-мано-германской правовой семьи — это всегда право, базирующееся на принципах, как и требует система. Это не казуистические правовые системы, и поэтому они сохраняют известные преимущества — простоту и ясность.

Правовые нормы в том виде, в каком юристы и законодатели стран романо-германской правовой системы считают нужным их сформулировать, несомненно, недостаточны сами по себе; нужны «вторичные нормы», уточняющие и дополняющие их, но в твердых и бесспорных правовых рамках. В этих странах легче проводить реформы и изменения права, потому что нетрудно увидеть (в отличие от англосаксонской системы), какие нормы затронет эта реформа, а какие останутся неизменными. В частности, легко изменяемы «вторичные правовые нормы»: колебания судебной практики, не затрагивающие основ системы, не представляют такой опасности и не создают такой неуверенности, как в странах, где нет общих правовых норм.