Глава 2. НАЦИОНАЛЬНОЕ ПРАВО ИНДИИ

465. Определение индийского права. Индусское право — это право сообщества, объединяемого брахманизмом. В наши дни наблюдается стремление заменить это право правом национальным, применение которого не зависит от религиозной принадлежности граждан. Современная тенденция в Индии — заменить традиционные концепции религиозного права (индусского, мусульманского или канонического) западной концепцией светского права, не связанного с религией. Это национальное право Индии называют индийским правом в отличие от индусского права. Национальное право включает все законы Индии, имеющие, как правило, всеобщее применение, даже если частные положения этих законов оговаривают, что они не распространяются на отдельные категории граждан. Индийский закон о наследовании, например, рассматривается как часть индийского права, хотя он специально оговаривает, что, за исключением нескольких пунктов, он не распространяется на индусов, мусульман, буддистов и парсов, то есть на огромное большинство населения Индии, во всем, что касается наследования по закону.

466. Понятие lex loci. Понятие территориального права (lex loci), рассматривающее право как комплекс норм, не связанных ни с религией, ни с племенными обычаями, — это понятие западное, современное, чуждое индийским традициям. До установления английского господства это понятие было неизвестно в Индии. В то время мусульманское право было действительно единственной правовой системой, которой руководствовались суды и авторитет которой обеспечивали публичные власти. Однако это право нельзя было считать правом территориальным; мусульманское право связано с религией ислама и по самой своей природе не может распространяться на немусульман, идет ли речь о христианах, евреях или индусах. До прихода англичан в большинстве районов Индии применяли мусульманское право к индусам только в области уголовного права. Во всех других вопросах им предоставлялась возможность применять свои обычаи. Территориального права не существовало.

Территориальное право стало развиваться в Индии в период английского господства. Создание такого права казалось наилучшим способом регулирования отношений между людьми, принадлежащими к разным религиозным общинам. Кроме того, и мусульманское, и индусское право оставляло вне сферы их регулирования очень важные части населения Индии, хотя и являющиеся национальными меньшинствами: христиан, евреев, парсов, а также лиц, принадлежность которых к той или иной религиозной общине вызывала сомнение. Территориальное право учитывало эту часть населения, которая стала многочисленной особенно с момента, когда Индия в 1833 году была открыта для европейцев и когда под влиянием различных факторов барьеры между разными религиозными общинами стали менее жесткими. Наконец, мусульманское право и индусское право имели фактически огромные пробелы, хотя теоретически они могли регулировать любые виды отношений. Развитие Индии требовало, чтобы для регулирования новых отношений было создано территориальное право, общее как для мусульман и индусов, так и для населения, исповедующего другие религии.

467. Территориальное право в «президенциях». Каким же должно было быть это территориальное право и как оно могло быть создано? Ответ на оба эти вопроса менялся в связи со сложностью положения, а также в зависимости от хода политического и конституционного развития Индии.

Принципиальное различие сложилось прежде всего между прези-денциями — Бомбеем, Калькуттой и Мадрасом, с одной стороны, и остальной Индией (mofussil или muffallal) — с другой. В президенци-ях действовали английские королевские суды, которые, в принципе, применяли английское право в том виде, в каком оно сложилось к 1726 году. Однако здесь имелось два исключения. Английское право применялось только в том случае, если не было регламентов, которые издавались местными властями по тем или иным вопросам. Кроме того, английское право применялось лишь в той мере, в какой его применение казалось возможным в особых условиях Индии. Наконец, компетенция английских судов с самого начала распространялась лишь на те споры, в которых в качестве одной из сторон выступал англичанин, а также на те случаи, когда спорящие стороны признавали эту компетенцию. Когда в 1781 году компетенция английских судов была распространена на все споры, было оговорено, что в отношении частных сторон, затрагивающих интересы мусульман или индусов, суды должны применять соответственно мусульманское или индусское право. Тем не менее право, опиравшееся на английские источники и применявшееся в президенциях, положило начало тому, что стало англо-индийским правом.

468. Территориальное право в мофуссиле. Первый период. В остальных районах Индии сложилось иное положение. Суды, созданные в этих районах, не были английскими королевскими судами. Это были суды Ост-Индской компании (East India Company), получившей с 1765 года в силу предоставленной ей привилегии право"взи-мания налогов при условии ежегодных платежей императору (Мого-лу), что повлекло за собой право отправлять правосудие по гражданским делам. Такое положение сохранялось до 1856 года, когда управление Индией было передано непосредственно Короне.

В этой части Индии не было никаких оснований говорить о применении английского права. Да и применение его было бы затруднительным. Соответственно установилось различие, источник которого следует искать в «плане» генерал-губернатора Уоррена Гастингса, составленном в 1772 году. К вопросам наследования, брака, касты и другим институтам,связанным с религией, следует применять нормы индусского либо мусульманского права; в других областях следует руководствоваться принципами справедливости и совести (principles of justice, equity and good conscience). Эта формула содержалась в регламенте 1781 года, которым было учреждено для провинций Бенга-лия, Бихар и Орисса два высших суда — по гражданским (Sadar Di-wani Adalat) и по уголовным делам (Sadar Nizamat Adalat). Эта же формула была вновь повторена в индийском Законе о верховных судах 1861 года, которым проведена реорганизация всей судебной системы Индии. Таким образом, в мофуссиле сложилось следующее положение: с одной стороны, мусульманское и индусское право, утвердившиеся в ряде областей, не имеют такого широкого применения, как применение в президенциях английского права; с другой стороны, в сферах, не регулируемых мусульманским или индусским правом, не применяется, как в президенциях, английское право. Суды должны, решая спор, находить норму права, наиболее соответствующую принципам справедливости и совести.

Эта формула, по разъяснению одного автора, имела целью не расширение, а, наоборот, ограничение сферы применения английского общего права. Она открывала широкие возможности для разумного применения ее теми, кто решал споры; однако это еще не рецепция английского права, во всяком случае во всеобщем плане. Правосудие тогда отправлялось налоговыми чиновниками (Revenue Officers), которые не были юристами, не знали английского права и часто осуществляли правосудие на одном из языков населения Индии. Английское право казалось вовсе не пригодным для применения к населению, среди которого англичане были весьма малочисленны. В принципе, применяли, очевидно, нормы обычного права или нормы, заимствованные из священных текстов, так как население, учитывая его религиозную принадлежность и иные обстоятельства, считало эти нормы более пригодными для справедливости. Применялись нормы индусского или мусульманского права, местные обычаи или нормы. просто казавшиеся более справедливыми судье в условиях «примечательного отсутствия местных правовых принципов».

469. Второй период. Кодификация. Второй период начинается с момента принятия Хартии 1833 года. Идея кодификации, которая восторжествовала во Франции и даже имела многочисленных сторон-

ников в Англии, казалось, могла сыграть особую роль в Индии". Она могла бы послужить утверждению права и его унификации в интересах справедливости и развития страны. Она дала бы возможность рецепции английского права, систематизированного, упрощенного, модернизированного и приспособленного к условиям Индии.

В 1833 году в Совет, состоящий из трех человек и созданный при генерал-губернаторе для оказания ему помощи в управлении Индией, был введен еще один член — юрист, выполнявший, по существу, функции министра юстиции. Первым на этот пост был назначен будущий лорд Маколей. Он, как и многие его современники, был большим поклонником Бентама и кодификации, которую предусматривал, по крайней мере формально, 53-й раздел Хартии. Первая Юридическая комиссия под его председательством работала с 1833 по 1840 год и представила свой знаменитый доклад, известный как «lex loci report». Комиссия предусмотрела возможность выработки трех кодексов: кодекса, систематизирующего нормы мусульманского права, кодекса, излагающего нормы индусского права, и кодекса, излагающего нормы территориального права, который будет применяться во всех случаях, где невозможно применение мусульманского или индусского права. Наличие такого кодекса покончит с разнобоем в праве, существующем в различных районах Индии, в частности с разнобоем между нормами и самими принципами решений, принимаемых в президенциях, с одной стороны, и в остальных районах Индии — с другой. Комиссия предложила в качестве основы этого кодекса принять, за некоторыми исключениями и с рядом изменений, английское право. Специальная оговорка должна была предусматривать сохранение имеющихся обычаев и старинных обычаев, которым подчиняются туземцы.

Предложения, сделанные первой комиссией, и особенно проект Уголовного кодекса, подготовленный ею, не дали немедленного эффекта. Принцип кодификации, принятый комиссией, встретил сопротивление со стороны юристов общего права. Кроме того, проекты кодексов мусульманского и индусского права вызывали серьезные возражения. Вторая комиссия, созданная в 1853 году, отвергла оба эти проекта и создала несколько более приемлемых проектов, касающихся территориального права. Однако понадобились потрясения, вызванные восстанием 1857 года, и конституционные реформы, последовавшие за ним, чтобы подготовленные проекты были наконец приняты.

Активное движение за развитие законодательства последовало в 1859—1882 годах. Его результатом было принятие ряда кодексов и крупных законов. Таким образом, при содействии двух новых комиссий был создан солидный корпус индийского права, авторитет которого вытеснил прежде влиятельное в президенциях английское право, с одной стороны, и судебную практику прочих районов Индии, основанную на принципах справедливости, — с другой. Движение затем замедлилось, однако полностью оно не прекращалось никогда.

Кодексы и крупные законы отразили важнейшие элементы индийского права. Любопытно отметить, что название «кодекс» давалось закону только в тех случаях, когда он по своему содержанию соответствовал одному из наполеоновских кодексов. Так, в Индии имеется Гражданский процессуальный кодекс 1859 года. Другие крупные законы, кодифицировавшие общее право Индии, напротив, не назывались кодексами. К их числу относятся Закон о наследовании 1865 года (замененный ныне Законом 1925 г.). Закон о договорах 1872 года. Закон о доказательствах 1872 года. Закон о реальном исполнении обязательств 1872 года. Закон о ценных бумагах 1881 года, Закон о переходе собственности 1882 года (дополненный в 1929 г.), Закон о доверительной собственности 1882 года и др. Надо отметить, что вопросы деликтной ответственности (torts) не были кодифицированы: проект, подготовленный Фредериком Поллоком и предусматривавший кодификацию в этой области, не был принят.

470. Рецепция английского права. В результате принятия всех указанных законов, выработанных английскими юристами и часто даже в Лондоне, в Индии осуществилась настоящая рецепция английского права. Эта рецепция была подтверждена, когда в 1858 году было ликвидировано ставшее уже номинальным господство Могола и в связи с этим прекратил свое действие специальный статут «Ост-Индской компании» и когда в 1861 году была проведена судебная реформа на территории всей Индии. Судьи, воспитанные в духе общего права, еще полнее осуществили рецепцию, начатую законодателем, установив, что под принципами «справедливости и совести» следует понимать нормы английского права. В 1887 году Судебный комитет Тайного совета, контролировавший в качестве высшей инстанции отправление правосудия в Индии, окончательно констатировал: «Справедливость и совесть следует толковать, в общем, так, как это сделано в нормах английского права, если они могут быть применены к обществу и к условиям Индии».

471. Оригинальность индийского права. Кодексы и законы Индии эпохи британского господства базировались на концепциях английского права. Но они не являются плодом простой консолидации. В Индии не ограничились систематическим изложением норм ранее действовавшего права: кодификация была проведена с тем, чтобы перестроить право. Так, авторы Уголовного кодекса заявили, что в своей деятельности они руководствовались и французским Уголовным кодексом, и Уголовным кодексом Луизианы. Кодификаторы индийского права не побоялись далее включить в подготавливаемые ими кодексы и законы положения, которые были направлены на улучшение английского права. Так, например, в Закон о договорах были включены оригинальные нормы, касающиеся встречного удовлетворения, договоров, заключенных несовершеннолетними, формальных договоров, невозможности исполнения и договорной ответственности. Было дано и совершенно отличающееся от английского понятие публичного порядка. В силу этих причин индийская кодификация в свое время считалась определенным прогрессом по сравнению с английским правом. Индийская кодификация послужила образцом для ряда других стран, которые, в частности Восточная Африка и Судан, хотели кодифицировать свое право, сохраняя верность системе общего права.

Конечно, при проведении кодификации в Индии были приняты во внимание особенности страны. В этом можно убедиться, ознакомившись с составами преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом; об этом свидетельствует и факт отказа от присяжных при рассмотрении гражданских дел. В Законе о договорах можно отметить в данной связи нормы, касающиеся принуждения к заключению договора, цессии спорных прав, оговорок, ограничивающих свободу торговли; в Законе о наследовании отменены всякие различия между движимым и недвижимым имуществом, упрощены английские формы завещания.

472. Принадлежность к семье общего права. Однако, несмотря на все проведенные реформы и несмотря на значение, которое было придано технике кодификации, право Индии до провозглашения независимости, без сомнения, входило в семью общего права.

Его принадлежность к этой семье определялась прежде всего терминологией и понятийным фондом. Решения, предлагаемые индийским правом, могли отличаться от английского права, однако они не выходили за рамки общего права и использовали принятые этим правом концепции. Многие положения, характерные для традиционного индийского права, были отброшены.

Индийское право связано, далее, с общим правом своей техникой и самой концепцией нормы права. Конечно, индусы использовали технику кодификации для проведения реформы своего права. Но тем не менее, их кодексы — это кодексы общего права, которые юристы Индии используют так, как используют законодательные материалы в странах общего права.

Правило прецедента допускается. Более того, ему придан официозный характер, которого он не имел даже в Англии. С 1845 года в Индии публикуются сборники судебных решений, а также многочисленные частные сборники. С 1861 года публикация официальных сборников рассматривается как одна из обязанностей администрации: она должна знакомить как с правом судебной практики, так и с закон одательством.

По используемым понятиям и технике индийское право, бесспорно, родственно семье общего права. В этом отношении характерен пример индийского Уголовного кодекса. Маколей, автор этого кодекса, считал английское уголовное право своего времени отсталым и варварским, он хотел создать кодекс, не связанный с какой-либо существующей системой уголовного права. Юридическая комиссия в своем докладе одинаково отрицательно высказалась о праве мусульманском, индусском и английском; терминология английского права была значительно обновлена. Созданный английскими юристами Уголовный кодекс Индии 1860 года был, однако, основан на общем праве: в этом кодексе были опущены все вышедшие из употребления решения английского права, но он по-прежнему сохранял концепции и формы мышления английских юристов, а поэтому представлял собой настоящий кодекс-образец, годный и для применения в Англии.

Индия связана с общим правом не только концепциями и техникой своего права. Она связана с этой семьей права и пониманием системы функционирования органов правосудия тем особым вниманием, которое придается отправлению правосудия, должной судебной процедуре, а также идее «господства права». Индусы считают, что вынесение правильного решения по существу дела особенно зависит от правильной судебной процедуры, созданной по английскому образцу.

Психология их юристов и судей такая же, как психология английских юристов и судей; тот же престиж имеет судебный процесс. В Индии, как и в Англии, значение судебной власти очень велико, что влечет за собой отсутствие деления права на частное и публичное: суды должны осуществлять общий контроль над всеми делами независимо от того, кто является истцом — частное лицо или представитель администрации.

473. Отличия от английского права. Не будем заходить слишком далеко в поисках сходства. Существовали и существуют различные элементы, которые довольно значительно отличают правовые системы Англии и Индии. Например, в Индии нет разделения права на общее право и право справедливости, как это имеет место в Англии. Это вполне объяснимо. У Индии никогда не было специальных судов по применению норм справедливости. Одни и те же суды всегда применяли одновременно и общее право, и право справедливости. Поэтому в Индии с самого начала сложилось такое положение, к которому английские суды стали подходить только после принятия Законов о судоустройстве 1873—1875 годов, когда общее право и право справедливости слились в единую систему. По выражению одного из авторов, право справедливости нашло свое место в Индии в общем праве, а не в противовес общему праву. Происшедшее таким образом слияние общего права и права справедливости привело к тому, что в Индии совершенно по-иному, чем в Англии, трактуется, например, понятие доверительной собственности; в отличие от английского права здесь нет различия между защищенными правами (legal rights) и интересами (equitable interests). Индийский юрист считает, что если собственность принадлежит самому доверительному собственнику, то бенефициант также является носителем самого настоящего права.

В области вещного права в Индии сохранена терминология английского права. Однако она применяется, например, к режиму земельной собственности, столь отличающемуся от английского, что возникает вопрос, не создает ли единство терминологии лишь обманчивое представление. Сами понятия, носящие английские названия, оказываются зачастую совершенно разными в Англии и в Индии.

Закон о реальном исполнении обязательств 1877 года также свидетельствует об оригинальности индийского права. Этот закон сгруппировал настолько различные по своему происхождению нормы, что в глазах англичан он должен иметь весьма причудливый характер: здесь и нормы права справедливости, касающиеся реального исполнения договорных или иных обязательств, и подтверждения или аннулирования письменных документов, служащих основанием для возникновения обязательств, здесь и нормы, касающиеся реституции имущества, задерживаемого или захваченного без должного основания, и даже нормы, касающиеся приказов, которые суд общего права может адресовать администрации (mandamus).

Положения индийского коллизионного права также восходят к английскому праву. Однако внимание юристов Индии в этой связи обращено на вопросы, связанные с коллизией законов, определяющих личный статус. Для английских юристов эти вопросы имеют иной аспект и второстепенное значение.

474. Независимость. Подтверждение ранее существовавшего права. Превращение Индии в независимое государство не означало отказа от укоренившихся в предшествующий период правовых концепций и принятого тогда законодательства. Ее Конституция 1950 года подтвердила, что созданное ранее право остается в силе (ст. 372). Индия осталась в составе Британского содружества и в семье общего права. Однако во многих отношениях связь с этим правом ослабла. Речь при этом идет не только о вопросах, относящихся к личному статусу, где решающим фактором является принадлежность к определенной общине. Индийскому праву в целом присуще своеобразие в сравнении с английским правом, подобно тому как отличается от английского права, оставаясь в целом в рамках общего права, право США.

475. Конституционное право. Это своеобразие начинается с конституционного права Индии. Конституция страны, принятая в 1950 году, содержит 395 статей, к которым примыкают восемь приложений. Уже само существование этого документа, равно как и наличие созданного им Союза, отличает Индию от Англии, которая не является федерацией и не имеет писаной Конституции. Имеется также отличие, хотя и менее значимое, от США.

Обе эти страны имеют федеральную структуру, но штаты Индии трудно сравнимы со штатами США уже по одному тому, что, в отличие от США, где язык цементирует единство страны, в Индии нет единого языка. Здесь в разных штатах признаны официальными пятнадцать языков, относящихся к четырем лингвистическим группам.

Конституция Индии установила, что хинди должен стать официальным языком Союза. Но реальностью это не стало, и страна в языковом отношении больше напоминает Европу, чем США. По-другому распределена компетенция. В Конституции Индии нет нормы, которая устанавливала бы, как это делает Конституция США, что компетенция штатов — правило, а федерации — исключение. Конституция Индии перечисляет вопросы, отнесенные к компетенции Союза (97 статей), затем вопросы, отнесенные к компетенции штатов (66 статей), и, наконец, вопросы, отнесенные к компетенции Союза и штатов (44 статьи), ибо желательно, но необязательно решать эти вопросы единообразно. Среди этой последней группы — издание единого для всей страны Гражданского кодекса.

Федеральные власти Индии в значительно большей мере, чем федеральные власти США, наделены правом вмешиваться в дела штатов в чрезвычайных обстоятельствах для поддержания мира и порядка и часто используют это право.

Индусам, столь долгое время находившимся под чужестранным господством, свойственно глубокое чувство единства и законной гордости за независимость, завоеванную ими в соответствии с их доктриной ненасильственными методами. Тем не менее Конституция страны 1950 года — это документ иного типа, чем Конституция США. Она, в частности, нестабильна, легко изменяема, за четверть века в нее было внесено сорок модификаций.

Контроль за конституционностью законов, возложенный на Верховный суд, также неадекватен тому, что имеет место в США. Применительно к Индии невозможно говорить о «правлении судей», ибо решения суда, стоящие на пути реформ, проводимых центральным правительством или отдельными штатами, легко нейтрализуются путем внесения изменений в Конституцию. Так произошло, например, когда Верховный суд объявил противоречащими принципу собственности и потому неконституционными радикальные мероприятия, предпринятые штатами Бихар и Западная Бенгалия в ходе земельной реформы. В 1955 году в ответ на судебные решения была принята четвертая конституционная поправка, согласно которой штатам и Союзу в целом разрешалось проводить «социалистическую» афарную по ш-тику. Чтобы исключить всякие сомнения, та же поправка особо подтер-дала действительность 64 законов, принятых ранее Конституция Индии отличается от американской и по ряду других параметров. В ней иначе понимается формула «перед законом все равны», поскольку она признает специальный статус для некоторых неимущих категорий граждан, а также некоторых каст Речь при этом идет примерно о 40% населения. По-другому трактуется и формула «должная правовая процедура», под которой понимается соответствие лишь требованиям законов, принятых в установленном порядке, а судам не разрешено выносить суждения о разумности и моральной ценности законов. Индию характеризует терпимость. В то же время страна чрезвычайно бедна. Отсюда колебания Индии между либерализмом и социализмом, попытки примирить оба эти пути

476. Судебная организация и правило прецедента. Право Индии отличается от английского права как по организации судебной системы, так и по тому, как в нем действует правило прецедента.

Размеры территории страны и численность населения не позволяют Индии иметь, подобно Англии, централизованную систему правосудия. В то же время ее судебная организация отличается и от США. В Индии нет федеральной судебной системы. Исключение — федеральный Верховный суд, находящийся в Нью-Дели В его составе — председатель, именуемый Chief Justic of India, и тринадцать членов. Судьи Верховного суда назначаются президентом республики после многочисленных консультаций, но без одобрения парламента.

Основная функция Верховного суда -- контроль за соблюдением Конституции. Он определяет действительность законов федерации и штатов, если оспаривается их конституционность. В этот суд можно обратиться также во всех случаях, когда есть основание полагать, что нарушено одно из «основных прав», гарантированных Конституцией. Этим компетенция Верховного суда не ограничена; в суд можно обжаловать решение любого Высокого суда по гражданскому делу с ценой иска свыше 20 тысяч рупий, а самой вправе допустить «социальную жалобу» на любое решение любого суда страны, за исключением военных трибуналов.

Верховный суд сам определяет свой регламент, который, тем не менее, должен быть одобрен президентом республики. Согласно Конституции, в рассмотрении первых двух категорий дел из перечисленных выше должны участвовать не менее пяти судей. Столько же судей должны высказаться, когда дается консультативное заключение по запросу президента республики.

 Над низшими судами находятся суды дистриктов по гражданским делам и сессионные суды — по уголовным. Следующая инстанция — высокие

К суды, причем некоторые из них охватывают несколько штатов и территорий. В 1947 году отменена возможность обращения в Судебный комитет Тайного совета.

Верховный суд Индии, так же как и Верховный суд США, может резко менять свою практику. Но происходит это редко, ибо тот же результат может быть получен путем изменения Конституции. Одно из наиболее значительных действий такого рода со стороны суда — это решение 1967 года (впрочем, сильно оспариваемое), согласно которому только конституанта может ограничивать основные права, гарантированные Конституцией, а парламент такой властью не обладает.

Что касается других судов, то Конституция в ст. 141 устанавливает, что они должны следовать прецедентам, созданным Верховным судом. Как же расценивать решения, вынесенные другими судебными инстанциями? Казалось бы, что в целях упрощения правосудия и обеспечения единообразия права следовало бы если не отказаться, то по меньшей мере ослабить правило прецедента, в том виде как оно действовало во время английского господства. Юридическая комиссия, созданная в 1955 году, высказалась, однако, против таких изменений. Она сочла, что современное состояние настолько непосредственно вытекает из развития права и так укоренилось в психологии юристов, что было бы невозможно изменить его, хотя это и кажется желательным. Однако большое значение, приданное закону, успехи идеи кодификации могут изменить ситуацию в Индии и в других странах общего права.