Глава 9. ВЕЩНО-ПРАВОВЫЕ СВОЙСТВА ЗАЛОГА

Не сегодня, так завтра погибнет наше тело среди горестей и болезней. Что пользы преступать ради него долг? Из трактатов Древней Индии

Специфическое положение залога в системе институтов гражданского права.

Категория залога как «наиболее спорный пункт современной юриспруденции».

Залог как право на чужую вещь в римском частном праве.

Термин «ипотека» и его смысловые значения.

Дореволюционное российское законодательство о

залоге.

Российская цивилистика дореволюционного периода о юридической природе залога.

Черты залогового права по законодательству Германии.

Французский Гражданский кодекс о юридической природе ипотеки.

Права вещного обеспечения по гражданскому праву Японии.

Советский период истории развития залоговых отношений.

Современное законодательство России о залоге и его вещно-правовых свойствах.

185

Среди вещных прав есть такие разновидности, которые трудно уложить в прокрустово ложе единой родовой категории. Обладая свойствами вещного права, они одновременно тяготеют к другим институтам права гражданского, поскольку имеют специфическую правовую цель. Классическим примером такого права является залог. Его промежуточное положение стало проявляться уже с римских времен, а в дальнейшей своей истории залог, можно сказать, в институте вещного права закрепил за собой позицию «нетипичной» категории. Данное обстоятельство позволило А. С. Звоницкому в своем исследовании о залоге в начале XX века утверждать, что «общее понятие о залоговом праве составляет один из наиболее спорных пунктов современной юриспруденции»1. Действительно, в конструкции залога много противоречивого, что вызывало и вызывает желание у цивилистов построить свои, авторские концепции, чтобы наконец-то решить проблему, однако желание это всегда оставалось нереализованным, так как до сегодняшнего дня ни одна из точек зрения на залог не получила более или менее общего признания. А между тем следует отметить, что проблемой залога в гражданском праве занимались такие маститые цивилисты, как Н. Л. Дювернуа, А. С. Звоницкий, Л. А. Кассо, Д. И. Мейер, И. А. Покровский, Г. Ф. Шершеневич, что, безусловно, свидетельствует о значимости объекта исследования.

Целевая установка залога связана с одной из центральных проблем гражданского права – обеспечением исполнения обязательства. Кредитор, не всегда доверяя должнику, обращается к использованию залога, поскольку «верит вещи». Вещь служит обеспечением его интересов, так как кредитор при неисполнении обязательства может получить известную ее ценность. Так, обязательственный интерес в относительном правоотношении кредитора и должника оказывается переплетенным с вещным интересом уже в абсолютном правоотношении кредитора и вещи.

Мы начали эту главу с высказывания, содержащегося в одном из философских трактатов Древней Индии. Разумеется, термин «долг» на Древнем Востоке применялся не в узком гражданско-правовом значении. Тем не менее, и этот эпиграф может свидетельствовать о том, что во все времена к долгу, его исполнению и обеспечению было трепетное отношение. Позднее к эмоциям добавился формальный механизм гражданско-правового регулирования с конкретными нормами права, в том числе нормами о залоге. Какими были эти первые нормы, посвященные залогу и рожденные римским частным правом?

Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. Предисловие. Киев, 1912. С. IV.

Римский период развития гражданско-правового регулирования залоговых отношений, можно сказать, был насыщен поисками различных его форм. Право искало наиболее удобную форму, учитывающую интересы как должника, так и кредитора. Кроме того, поиск такой эффективной формы объяснялся интересами экономического развития, в том числе сельскохозяйственного производства, гражданского оборота вещей. Всего римские юристы оставили нам в наследство три формы залога, которым соответствовали три термина: фидуция, пигнус, ипотека. Эти три исторические формы залога имели и различные модели взаимоотношений кредитора и должника, а также различный объем возможностей кредитора в отношении заложенной вещи.

Первая форма римского залога, носившая название «фидуция», была очень удобна для кредитора. Здесь закладываемая вещь переходила к нему в собственность. Название «фидуция» подчеркивало особое доверие, которое оказывал должник кредитору, веря, что при своевременной уплате долга предмет залога будет ему возвращен. Интересно, что в текстах договоров о фидуциарных залогах вообще не упоминалось об обязанности залогового кредитора вернуть вещь после получения долга2. Классическим примером подобного договора является соглашение, которое обычно приводится в учебниках по римскому частному праву, заключенное между Дама, рабом Тиция, и Баяном. Баян передал в соответствии с договором свое имение и раба Мидаса за две монеты. В случае неплатежа денег Тиций получал право продать имение и раба. Однако никаких гарантий по возврату вещей для Баяна при своевремен-

2 Римское частное право: Учебник/Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского.– М., 1993.– С. 323.

ной оплате долга договор не устанавливал. Здесь на помощь залоговому должнику привлекались иные средства, вплоть до инфамии (бесчестия)3.

С. Муромцев в своем курсе «Гражданское право Древнего Рима» видел историческое значение фидуции в «разрушении формализма», поскольку здесь на виду была передача собственности, а на самом же деле устанавливался заклад или поклажа4. Таким Образом, искусственное построение фидуциарной сделки содействовало тому, как подчеркивал С. Муромцев, что мысль приучалась различать форму и существо сделки.

Недостатком фидуции как вещно-правового способа обеспечения обязательства было отсутствие каких-либо правовых гарантий для должника. Кредитор мог продать вещь, обременить ее, а должник-залогодатель не имел специального иска, с которым мог бы выступить против третьего приобретателя. В итоге должник полностью зависел от честности верителя, который, как иронично заметил профессор К. Ф. Чиларж, мог поступать «вероломно»5. Кроме того, фидуция имела ограниченное применение, поскольку не годилась для международного оборота. Эти обстоятельства вынуждали римскую юриспруденцию к поиску иных, более совершенных способов залога. Так родился пигнус.

Пигнус улучшил положение должника в залоговых отношениях, поскольку вещь здесь передавалась лишь во владение кредитору. Кредитор в обеспечение долга получал вещь, но его возможности в отношении нее ограничивались владельческими правами. Залогодатель, оставаясь собственником, мог отнять вещь у кредитора, а также у всякого третьего лица. Власть верителя ограничивалась юридическим владением и косвенным давлением на залогодателя через удержание вещи. Должник же, как правило, мелкий землевладелец, лишался возможности обрабатывать эту землю и получать с нее

3 Римское частное право: Учебник/Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского.– М., 1993.– С. 317.

4 Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима.– М., 1883.– С. 218-219.

5 Чиларж К. Ф. Учебник институций римского права.– М., 1901.– С.161.

доход. Данное обстоятельство делало пигнус экономически неэффективным. Жизнь требовала отыскания иной, более совершенной формы, которая и была найдена. Так возникло особое вещное право, служащее исключительно целям обеспечения и получившее название «ипотека».

Посредством ипотеки веритель не получал ни права собственности, ни владения, однако при наступлении срока платежа он мог получить владение заложенной вещью как из рук залогодателя, так и из рук всякого третьего лица. Первоначально этот договор распространялся только на аренду. Арендатор при заключении договора в обеспечение арендной платы закладывал весь свой хозяйственный инвентарь, который приносил в имение. Пока арендатор аккуратно исполнял свои обязанности, он владел и пользовался инструментами. Если же платежи не вносились, то по условию о залоге арендодатель мог вступить во владение ими. Позднее неформальному залоговому договору стало придаваться общее, выходящее за рамки аренды значение, а к возможности вступить во владение добавилось самостоятельное право на отчуждение вещи и удовлетворение своих требований за счет ее стоимости. Момент, когда право на отчуждение залога превратилось в существенную часть содержания залогового права, рассматривают как некий итог, завершение его исторического развития в Риме6. Безусловно, и у последней формы римского залога, ипотеки, были свои недостатки. Среди них главным считалась негласность этого договора, отсутствие системы регистрации с ее принципами гласности и специальности. С. Зе-Сон в связи с этим отмечал, что отсутствие публичной регистрации римского залога составляло его «темную» сторону7.

Признавалась ли ипотека, рожденная в Риме как третья форма залога, наукой гражданского права правом вещным? Большинство цивилистов, исследовавших римскую ипо'теку, склонялись к тому, что это пра-

6 Чиларж К. Ф. Указ. соч.– С. 164.

7 Зе-Сон С. Конспект системы римского права.– М., 1916.– С. 47.

во вещное. Так, Р. Зом однозначно утверждал: «Правом залога называется вещное право производить себе уплату посредством вещи за право требования»8. И. А. Покровский в «Истории римского права» называет залог подлинным вещным правом, правом на распоряжение вещью на случай неуплаты долга9. Г. Ф. Пухта в «Курсе римского гражданского права» подчеркивает, что «нет ни одного законоположения, которое бы стояло в разрезе и не могло бы быть согласовано со свойством закладного права, как известного jus in re»10. Г. Ф. Пухта считал неразумным искать для закладного права «иных представлений», а юристов, утверждавших, что вещных прав не существует, называл наивными. Можно назвать и противников признания римского залога правом вещным. Среди них В. М. Хвостов, определивший залог как «обязательственное право требования, при котором личность должника, обязанного уплатить заключающийся в залоге долг, определяется держанием заложенной вещи, а заложенная вещь является тем объектом, который в той или иной форме отвечает за неуплату этого долга» н. В залоге В. М. Хвостов не находил «длительного господства над вещью» и «равномерного, непосредственного воздействия субъекта на вещь», характеризующего вещное право. С обязательством, по мнению В. М. Хвостова, залог сближает «известная связанность должника, разрешающаяся в форме принудительного исполнения, которое затрагивает личную или имущественную сферу должника и имеет своей целью материальное удовлетворение кредитора» 12.

Как видим, дискуссия о юридической природе залогового права, соотношении его обязательственных и вещ-но-правовых свойств достаточно стара, а первым источ-

8 Зом Р. Институции римского права.– М., 1888.– С. 217.

9 Покровский И. А. История римского права.– Пг., 1917.– С. 278,

281.

10 Пухта Г. Ф. Курс римского гражданского права.– М., 1874.–

Т. 1.- С. 504, 506.

" Хвостов В. М. Система римского права. Общая часть: Конспект лекций.- СПб., 1908.- С. 100, 103.

12 Хвостов В. М. Указ. соч.– С. 100.

ником, ее породившим, было римское частное право.

Что касается самого термина «ипотека», то ему приписывают греческое происхождение, поскольку он считается введенным знаменитым афинским реформатором, законодателем и поэтом Солоном. Солон вошел в историю права своим первым законом, которым запретил заключать долговые сделки, обеспечивающиеся личностью должника. Этот благодетельный закон называли «сисахтией». Для превращения личной ответственности в имущественную Солон придумал специальное средство. Это был столб на пограничной меже с надписью, что имущество служит обеспечением претензий на известную сумму. Столб назывался ипотекой или подставкой, в связи с чем и сам залог в переносном смысле этого слова стали называть ипотекой 13.

Впоследствии разные правовые системы стали использовать термин «ипотека» в специфических значениях: и как форму залога с оставлением предмета у залогодержателя, вне зависимости от специфики объекта (движимой или недвижимой вещи), и как особое вещное право, позволяющее кредитору распорядиться объектом ипотеки для обеспечения своих требований, и как залог исключительно недвижимого имущества. Последнее значение залога стало наиболее распространенным в российской правовой системе.

Определенный исследовательский интерес может представлять дореволюционное законодательство России, посвященное залогу, и развитие цивилистической мысли о залоге в тот период. Что же касается общей характеристики залогового законодательства, то в российской гражданско-правовой литературе конца XIX века мы находим о нем отнюдь не лестные отзывы. И. А. Покровский в «Основных проблемах гражданского права» назвал его «ветхой храминой», в которой на

13 Брокгауз Ф. А., Ефрон И. А. Энциклопедический словарь.– СПб., 1894.– Т. 13.– С. 294. (Заметим, что Солон, будучи врагом несправедливостей и всяких крайностей, считал важным регулировать отношения соседей по землевладению. Например, он запрещал затемнять землю посадками на пограничной меже, регулировал использование источников воды.)

каждом шагу дают себя знать отголоски старых времен и. Цивилист И. А. Покровский критиковал отрицание дореволюционным законом возможности установления нескольких закладных прав и невозможность для кредитора после продажи заложенной вещи взыскивать недополученное из остального имущества должника. Дав высокую оценку ипотечному праву Германии, И. А. Покровский с сожалением констатировал, что «все эти новейшие течения в сфере ипотечного права почти совершенно чужды нашему русскому праву». Ученый призывал российского законодателя к коренной перестройке залоговой системы, приведению ее в соответствие с уровнем развития поземельного кредита.

«Крупные недостатки» в русском законодательстве о залоге усматривал и К. Анненков. Первым таким недостатком он считал «отсутствие в законе общих постановлений о залоге как общем способе обеспечения всех обязательств»15. Наличие частных правил, в том числе особых правил об обеспечении займа, вносило, по мнению К. Анненкова, «двойственность в существо залога, являющегося, по сути, единым институтом права». Другим крупным недостатком ученый считал отсутствие в законе единого (одного, общего) определения залога. Это определение выводилось наукой гражданского права из «частных постановлений, относящихся к тем или иным отдельным случаям залога». Дореволюционным цивилистам приходилось буквально выискивать в российских законах его официальные определения. Так, Л. А. Кассо «случайно» обнаружил его в ст. 569 Устава торгового судопроизводства. Здесь залог был определен как «отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности». Данное определение Л. А. Кассо назвал неполным и не соответствующим действующему праву16.

14 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права.– М., 1998.- С. 221.

15 Анненков К. Система русского гражданского права. Ч. 3. Права обязательственные.– СПб., 1898.– С. 303.

16 Кассо Л. А. Понятие о залоге в современном праве.– М., 1999.– С. 245.

Возникает правомерный вопрос: а как же тогда развивалась российская практика залоговых отношений в отсутствие качественного законодательства об этом способе обеспечения обязательства? Некоторые материалы, характеризующие залоговые отношения в крестьянском быту, приводит С. В. Пахман 17 исходя из анализа решений волостных судов. В первую очередь, следует отметить, что эта практика была ограниченной, так как распространялась главным образом на движимые вещи. Суды рассматривали преимущественно дела о залоге лошадей, перин, поддевок. Причиной тому, подчеркивал С. В. Пахман, было нахождение земель в общинном пользовании крестьян и невозможность их отчуждения. В о-в т о р ы х, эта практика была далеко не единообразной, носила противоречивый характер. Так, например, форма закладного договора, свидетельствует С. В. Пахман, могла быть словесной и сопровождаться передачей закладываемой вещи должником кредитору. Вместе с тем передача вещи не была необходимым условием, и вещь могла оставаться у должника. Кроме того, и устная форма была не исключительной, в ряде местностей договор заключался в письменной форме с подробным описанием закладываемой вещи и установлением срока, на который она закладывается. В одних местностях заложенный предмет продавался с публичных торгов и вырученными деньгами удовлетворялся кредитор, в других – самому кредитору предоставлялось право продать заложенную ему вещь, в немногих местностях заложенная вещь оставалась у кредитора, превращаясь в его собственность. С. В. Пахман приводит «милые примеры» нарушений контрагентами, крестьянами, договорных обязательств по залогу обязательств, в частности, о том, как крестьянин В. продал заложенный ему самовар и выдал при выкупе другой, худой самовар, а крестьянин С. угнал заложенную им лошадь, заявив, что это его собственность, а находилась она у Д. в виде обеспечения залога в 17 рублей 18.

17 Пахман С. В. Обычное гражданское право в России.– СПб., 1877-Т. 1.-С. 88-96.

18 Пахман С. В. Указ. соч.- С. 95.

Несовершенство гражданского законодательства о залоге, противоречивость судебной практики по данной категории дел усиливали интерес цивилистов дореволюционного периода к данному виду субъективного гражданского права. Центральным вопросом их исследований была юридическая природа залогового права. Мнения в литературе разделились. Одни авторы рассматривали залог как исключительно право вещное (Мейер), другие склонялись к личному характеру залога (Гантовер), третьи придавали ему двоякое значение: и личного, и вещного права (Анненков). И хотя, казалось бы, наличие трех точек зрения было тогда очевидным 19, знакомство с первоисточниками позволяет в настоящее время все же утверждать, что, пожалуй, все цивилисты, изучавшие залог, подчеркивали его специфику, выделявшую его из ряда иных вещных прав. Рассуждения российских ученых о залоге были индивидуальны и любопытны. Остановимся на книгах трех авторов: И. А. Покровского, Г. Ф. Шершеневича и Л. А. Кассо.

Так, И. А. Покровский в построении своей классификации вещных прав отнес залог к группе прав «на получение известной ценности из вещи, в которых значение имеет ценность меновая, а не потребительская». Он подчеркнул тот факт, что закладное право «является у всех народов продуктом очень длинной и сложной истории», поскольку в своем развитии «очищается от случайных исторических примесей, постепенно превращаясь исключительно в право «требовать публичной продажи вещи с целью удовлетворения по долгу»20.

Одновременно с характеристикой залога как права вещного И. А. Покровский не мог не видеть его специфических особенностей. Специфику закладного права ученый усматривал в его цели: обеспечивать требование кредитора, что делало вещное залоговое отношение «добавочным к личному обязательственному отношению между кредитором и должником»21.

19 Анненков К. Указ. соч.– С. 303–305.

20 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права.– М., 1998.- С. 208.

21 Покровский И. А. Указ. соч.– С. 216.

Г. Ф. Шершеневич также рассматривал залоговое право как право вещное, относящееся к группе прав на чужую вещь, где ценность чужого имущества служит обеспечением права требования. Г. Ф. Шершеневич писал: «Вещный характер его обнаруживается из того, что, имея своим объектом вещь, оно всюду следует за нею, независимо от права собственности на нее, которое может переходить от одного лица к другому» 22. Особенности залога ученый видел в: а) зависимости от права по обязательству; б) отсутствии в нем правомочий владения и пользования; в) возможностях этого права, в отличие от всех других, повлечь за собой лишение собственника принадлежащего ему права собственности.

Специально исследованием залога в гражданском праве занимался и Л. А. Кассо, оставив нам в наследство свои размышления об этом понятии23. В них Л. А. Кассо не категоричен, он осторожно говорит о взглядах других цивилистов на залог, в том числе о взгляде на «закладную как на акт, устанавливающий чисто личную связь между контрагентами». Не называя залог однозначно правом вещным, Л. А. Кассо приводит аргументы против личной природы данного права. В частности, он замечает, что «не разрешение передачи залогового права со стороны активного субъекта не говорит против его вещного характера». Неисполнение же главного обязательства, подчеркивает Л. А. Кассо, «дает залогодержателю право направлять свое взыскание не против должника, а против обладателя вещи, что придает этому взысканию вещный характер». Наконец, есть в исследовании Л. А. Кассо и вполне конкретные утверждения, касающиеся юридической природы залога. Например, он пишет, что «можно отметить по поводу каждого залога черты вещного правоотношения, обнаружить моменты, которые в теории принято связывать с понятием о вещных правах»24.

22 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права.– М., 1995- С. 240, 241.

23 Кассо Л. А. Указ. соч.- С. 252, 253.

24 Там же.- С. 253.

Итак, дореволюционная цивилистика была, по сути единодушна в признании вещно-правового характера залогового права. При этом авторами отмечалась значительная специфика данного субъективного гражданского права. Что касается отрицания деления прав гражданских на вещные и обязательственные, то подтверждения данной идеи, с нашей точки зрения, нет в трудах ни Г. Ф. Шершеневича, ни И. А. Покровского, ни Л. А. Кассо. Однако ростки идеи отрицания деления прав гражданских на вещные и обязательственные в работах И. А. Покровского и Л. А. Кассо нашел современный ученый-цивилист В. С. Ем. В предисловии к современному изданию книги Л. А. Кассо «Понятие о залоге в современном праве» В. С. Ем утверждает, что как Л. А. Кассо, так и И. А. Покровский прогнозировали исчезновение деления прав на вещные и обязательственные, а значит, и самой категории вещного права25.

Конкретные выдержки из работ дореволюционных цивилистов, в частности, И. А. Покровского, Л. А. Кассо, приведенные нами выше, с очевидностью свидетельствуют о неточности выводов В. С. Ема. И Покровский, и Кассо исходили из деления прав на вещные и обязательственные, более того, не могли в научном анализе залогового права обойтись без вещно-правовых его характеристик.

Традиционным для нас является обращение к опыту зарубежного регулирования. В этой связи логичным будет анализ законодательств Германии, Франции, Японии, посвященных регулированию залоговых отношений.

В первую очередь выделим особенности залогового права по законодательству Германии. Уже само расположение норм о залоге в кодифицированном гражданском законе этой страны с очевидностью свидетельствует о признании немецким законодателем вещного характера данного права. Залоговое право замыкает круг вещных прав, представленных в третьей книге ГГУ «Вещное право». В общей сложности залогу

25 Кассо Л. А. Указ. соч.- С. 17.

здесь посвящено 184 параграфа. Законодатель этой страны не дает общего определения залога, нет в ГГУ и общих положений, распространяющихся на все виды залога. Регулирование строится применительно к конкретным разновидностям залога. В свою очередь, выделение разновидностей обусловлено предметом залогового права, которым могут выступать как недвижимость, так и движимые вещи. Соответственно законодателем выделяются главы об ипотеке, поземельном и рентном долге, где объектом является недвижимость, вместе с тем обособляются главы о залоговом праве на движимые вещи и права.

Отметим, что вещный характер залога обнаруживается в самих дефинициях разновидностей этого права, которые дает законодатель Германии (параграфы 1113, 1191, 1204). Акцент в определениях делается на термине «обременение» 26. Следовательно, и само залоговое право как родовая категория, можно сказать, конструируется как некое вещное обременение. В отличие от отечественного законодательства (ст. 334 ГК), ГГУ в формулировках понятий залоговых прав не предлагает механизма взыскания на случай неисполнения должником основного обязательства. Здесь лишь обращается внимание на существо этого права, на его природу. Что касается механизма взыскания, то ему в Германии отведено далеко не первое место (параграф 1228 и последующие). Этим, на наш взгляд, также подчеркивается не обязательственная, а вещно-правовая природа залогового права.

Другой характеристикой залогового права в Германии, свидетельствующей о его вещном характере, является хорошо поставленная система регистрации, в частности регистрации ипотеки. Ипотека в обязательном порядке должна быть зарегистрирована внесением в поземельную книгу (параграф 1115). В записи фиксируется кредитор, денежная сумма

26 Параграф 1113 дает следующее понятие ипотеки: «Земельный участок может быть обременен таким образом, чтобы тому лицу, в пользу которого установлено обременение, была выплачена определенная денежная сумма для его удовлетворения на основании принадлежащего ему требования в отношении земельного участка».

требования и процентная ставка (если по требованию начисляются проценты), дополнительные обязательства (если таковые установлены), а также дается ссылка на заявление о регистрации ипотеки. В связи с этим в немецкой литературе выделяется общий для всех видов залога принцип – публичность. Он состоит в требовании «оповещения о передаче права продажи» и проявляется помимо занесения в регистр в передаче владения или уведомлении третьего лица27.

Еще одной особенностью, на которой хотелось бы заострить внимание, является забота ГГУ о сохранности вещи, составляющей предмет залога. Так, параграф 1133 введением специального правила пытается упредить ухудшение земельного участка. Состояние земельного участка здесь напрямую связывается с надежностью ипотеки. Следовательно, всякое ухудшение земельного участка ставит ипотеку «под угрозу». Вот почему кредитор в этом случае наделяется правом назначать собственнику соответствующий срок для устранения угрозы. Если только в установленный срок угроза не будет устранена, кредитор приобретает право немедленно потребовать удовлетворения из стоимости участка. Нормы, призванные обеспечить сохранность вещи – предмета залога, можно найти и в главе ГГУ, посвященной залогу движимое -тей. Так, например, параграф 1215 называется «Обязанность сохранения». Поскольку установление залогового права на движимые вещи по ГГУ сопровождается передачей вещи собственником кредитору, юридическая обязанность обеспечения сохранности предмета залога в этом случае возлагается на залогодержателя.

Наконец, спецификой залогового права в Германии, что также подтверждает его принадлежность к вещному праву как институту права гражданского, является отсутствие у него жесткой связи с обеспечиваемым обязательством. Нельзя сказать, что для всех видов залога здесь характерно отсутствие акцессорное™, т. е. зави-

27 Будилов В. М. Залоговое право России и ФРГ.– М., 1993.– С. 24. (Помимо принципа публичности в немецкой литературе выделяются принципы приоритета и специальности.)

симости залога от обеспечиваемого обязательства. К примеру, ипотека и залог движимых вещей носят согласно ГГУ акцессорный характер. В то же время законодатель Германии прямо предусматривает особый вид залога на недвижимое имущество – земельный долг, который не зависит от обеспечиваемого обязательства. Параграф 1192 ГГУ подчеркивает, что поземельный долг не является основанием для требования, а параграф 1195 устанавливает возможность его оформления выдачей свидетельства на предъявителя. Кроме того, развитие в Германии массовых операций по залогу движимости, как свидетельствует в своем исследовании В. М. Будилов, привело к появлению на практике особых оговорок в договоре о залоге, с помощью которых зависимость залога от обеспечиваемого обязательства либо ослабляется, либо вообще разрывается28. Итак, формальный момент (расположение норм о залоге в разделе ГГУ «Вещное право»), трактовка данного права законом как вещного обременения, действие принципа публичности в отношении всех видов залоговых прав, отсутствие жесткой связи с обеспечиваемым обязательством – все эти моменты, выделенные нами, свидетельствуют о том, что в немецком праве залог в объективном смысле составляет субинститут права вещного, а в субъективном – субъективное вещное право.

Если обратиться к французскому законодательству о залоге, то обнаружим, что ФГК различает залог движимых вещей (заклад)29 и залог недвижимости, который, в свою очередь, подразделяется на антихрез (ст. 2085)30

28 Будилов В. М. Залоговое право России и ФРГ.– М., 1993.– С. 25.

29 Ст. 2073 ФГК дает характеристику закладу: «Заклад предоставляет кредитору право на оплату его требования из стоимости вещи, являющейся объектом заклада, на основании привилегии и предпочтения перед прочими кредиторами».

30 Ст. 2085 ФГК характеризует антихрез как договор, по которому кредитор приобретает лишь право извлекать плоды из недвижимости, с обязанностью засчитывать их ежегодно в погашение процентов, если он имеет право на получение процентов, а затем – в погашение капитальной суммы его требования. Греческий термин antichresis обозначает пользование вместо другого.

и ипотеку (ст. 2114). Из выделяемых разновидностей вещным правом ФГК прямо признает только ипотеку. Ст. 2114 определяет ипотеку как вещное право на недви^ жимость, предназначенное для исполнения обязательства. Жюлио де ла Морандьер в своем исследовании выделил основные черты французской ипотеки31. П е р-в а я заключается в том, что она (ипотека) является правом вещным. Вторая проявляется в тесной связи с обязательственным требованием. Ипотека возникает одновременно с правом требования, которое она призвана обеспечивать, и остается с этим требованием тесно связанной. Таким образом, ипотека выступает во Франции придаточным к обязательственному требованию. Третья черта ипотеки связана с характеристикой ее предмета. Предметом ипотеки во Франции может быть только недвижимость32. Наконец ипотека характеризуется здесь как право неделимое (ст. 2114). Основанный на ней иск, в отличие от иска обязательственного, разделению не подлежит, что снимает с кредитора риск неплатежеспособности отдельного должника – наследника.

Французский закон различает законную и договорную ипотеку. Законная ипотека обеспечивает три вида требований. В о-п е р в ы х, права и требования замужней женщины на имущество ее мужа; во-вторых, права и требования несовершеннолетних и лиц, лишенных дееспособности, на имущество их опекуна;

в-т р е т ь и х, права и требования государства, общин и государственных учреждений на имущество сборщиков (лиц, инкассирующих платежи) и подотчетных должностных лиц.

Договорную ипотеку ст. 2117 ФГК характеризует как возникающую из договоров и связанную с внешней

31 Морандьер Жюлио де ля. Гражданское право Франции.– М., 1961.– С. 487-489.

32 Жюлио де ла Морандьер выделяет группы недвижимостей, пригодные для установления на них самостоятельной ипотеки: 1) недвижимости по природе; 2) узуфрукт на недвижимости; 3) «голое» право собственности на недвижимость; 4) объявленные недвижимым имуществом акции Французского банка. См.: Морандьер Жюлио де ла. Указ. соч.– С. 491–492.

формой договоров. Закон устанавливает два условия, необходимые для заключения соглашения о предоставлении кредитору ипотеки. Первое условие – это наличие у лица, устанавливающего ипотеку, права собственности на соответствующую недвижимость; вто-pQg _ способность собственника к отчуждению этого имущества33. Договор об установлении ипотеки заключается всегда в нотариальной форме (ст. 2127). Это один из немногих формальных договоров французского права. Облеченное в форму частного акта, соглашение об установлении ипотеки считается абсолютно недействительным. Правда, есть два исключения из правила о нотариальной форме: это ипотека морских и воздушных судов, а также ипотека в пользу государства, устанавливаемая административными актами. Участию нотариуса в совершении договора об ипотеке придается очень важное значение. Нотариус рассматривается как гарант интересов ипотечного кредитора, поскольку им тщательно исследуются вопросы происхождения недвижимости, дееспособности должника, наличия ранее установленных ипотек. Таким образом, участие нотариуса во Франции предотвращает недействительность ипотеки и, кроме того, позволяет ипотечному кредитору обратить взыскание на недвижимость, продав ее в принудительном порядке, без обращения к суду34. Закон четко прописывает порядок составления нотариального акта. Так, устанавливается, что акт, оформляющий соглашение об установлении ипотеки, должен быть составлен обязательно во Франции. Договоры, заключенные за границей, не порождают ипотеки на имущество, расположенное на территории Франции (ст. 2138). Этот акт оформляется при участии одного нотариуса. Следует отметить, что первоначально законом признавалось обязательным подписание этого акта вторым нотариусом или двумя свидетелями. В нотариальном акте под страхом признания его недействительным обязательно должны быть указаны род и расположение каждой

33 Так, лицо, объявленное несостоятельным должником, лишается со дня вынесения решения об объявлении его несостоятельным права устанавливать ипотеки на свою недвижимость.

34 Морандьер Жюлио де ла. Указ. соч.– С. 526–527.

недвижимости, на которую устанавливается ипотека (ст. 2129). Кроме того, в нотариальном акте обязательно должно быть индивидуально охарактеризовано обеспечиваемое ипотекой требование: основание его возникновения и размер35.

Итак, французский закон счел правомерным однозначно определиться с природой ипотеки, назвав ее правом вещным. Хотя расположение норм о залоге и ипотеке в структуре ФГК несколько специфично: они не включены, как в Германии, в особый раздел (книгу) о вещных правах. И все же регулирование залога недвижимости в форме ипотеки нормами ФГК является достаточно подробным и четким в своих характеристиках, в том числе характеристике юридической природы этого права. Обращает на себя внимание отношение законодателя Франции к нотариальной форме договора об ипотеке и определение основных требований к ней в рамках самого ГК. Использование данного опыта, как представляется, могло бы быть полезным для нашей страны.

В гражданском праве Японии среди прав вещного обеспечения выделяются две его формы – заклад и ипотека, порождаемые договором. Для ГК Японии очевиден вещный характер данных прав, одновременно выступающих средством обеспечения обязательства. В регулировании заклада и ипотеки в этой стране есть много специфических моментов. Так, уже само деление договорного права залога на заклад и ипотеку не связывается с его предметом: движимым или недвижимым имуществом. В связи с этим в Японии возможен как заклад недвижимости, при котором владение вещью переходит к залогодержателю36, так и ипотека недвижимости, при которой не происходит реальная пе-

35 Морандьер Жюлио де ла. Указ. соч.– С. 528.

36 При закладе недвижимости залогодержатель обладает правом ее использования и получения выгоды (ст. 356 ГК Японии), он же несет все расходы, связанные с управлением ею (ст. 357 ГК Японии), кроме того, он не может требовать выплаты процентов (ст. 358 ГК Японии), если иное не установлено соглашением сторон. См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии.– М.: Прогресс, 1983.- Т. 1.- С. 214.

редача вещи. Поскольку между этими институтами, закрепляющими права вещного обеспечения, оказывается много общих черт, на заклад недвижимости ГК Японии распространяет общие положения ипотеки.

Ипотека согласно гражданскому законодательству Японии обладает тремя характерными чертами: а) производностью (в литературе подчеркивается «смягченный» характер этой производности); б) следованием за обязательством; в) неделимостью; г) вещной заменимостью37. .

Своеобразным моментом в регулировании ипотеки здесь является ограничение объема обязательства, ею обеспечиваемого в сравнении с закладом. Ипотекой здесь может обеспечиваться капитальная сумма долга и проценты, но только за последние два года до истечения срока обязательства. Это означает, что кредитор в случае продажи заложенного имущества с торгов имеет право преимущества при удовлетворении своего обязательства лишь в отношении процентов за два последних года до истечения срока исполнения обязательства.

Интересно, что круг предметов ипотеки в Японии достаточно широк. Свидетельством тому три вида так называемой особой ипотеки: ипотека леса на корню, финансовая ипотека, ипотека движимости. Есть некоторая специфика по законодательству Японии и в обращении взыскания на заложенное имущество. Так, кроме обычного способа – продажи вещи с торгов – здесь допускается использование по соглашению сторон и иных способов возмещения, в том числе немедленной передачи вещи в собственность залогодержателя.

Итак, по законодательству Японии заклад и ипотека рассматриваются как права вещного обеспечения. Они признаются вещными как Гражданским, так и Торговым кодексом этой страны. К вещным правам в Японии отнесены также право удержания и право преимущества 3S.

37 Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч.– С. 218.

38 Там же.- С. 165-166.

А сейчас вновь обратимся к отечественной истории – к законодательству о залоге советского периода развития России. Посмотрим, можно ли его считать знаменательной вехой в развитии залогового права? Как известно, ГК РСФСР 1922 года официально признал залог имущества разновидностью вещных прав, поместив его в параграф 3 главы «Вещное право». Ст. 85 ГК 1922 года сформулировала отечественный вариант понятия залога. Он очень близок тексту действующего определения залога, содержащегося в ст. 334 ГК. Акцент в этом определении сделан на праве кредитора в отношении заложенного имущества на случай неисполнения обязательства. Таким образом, хотя формально законодатель в 1922 году и признал залог вещным правом, его содержательное регулирование уже тогда склонялось к конструкции обязательственных отношений, следовательно, больше тяготело к разделу ГК об обязательствах, нежели праву вещному. Да и фактически распространение залоговых отношений успеха также не имело. С устранением деления имущества на движимое и недвижимое исчезла из практики ипотека. Что касается других форм залога, то они тоже перестали играть в нашей стране существенную роль. На смену залогу пришли гражданско-правовые средства, основанные на административном принуждении. В банковской практике стала активно прослеживаться линия на отказ от использования залога, признаваемого неэффективным инструментом воздействия39. Что касается цивилисти-ческой науки советского периода, то в ней мы найдем теоретическое обоснование трактовки залога не как вещного права, а как относительного обязательственного правоотношения. Значительный вклад в обоснование этой позиции внес О. С. Иоффе. Он утверждал, что залогодержатель находится с собственником в особом правоотношении, носящим двусторонний характер, где оба субъекта выступают одновременно в качестве носителей прав и обязанностей40. Эти правоотношения,

39 Гуревич И. С. Очерки советского банковского права.– Л., 1959.

40 Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву//Избранные труды по гражданскому праву.– М., 1999.– С.615.

по мнению О. С. Иоффе, существуют прежде всего как отношения между двумя конкретными субъектами. Обязанности залогодержателя могут состоять не только в пассивной функции, но и в совершении активных действий, следовательно, адресуются не только всем другим лицам, но и конкретному лицу. Из этих рассуждений О. С. Иоффе делал вывод, что залоговое право не является вещным (абсолютным), «так как по своему субъектному составу, по своей структуре, по характеру оформляемых им социальных связей принадлежит к типу относительных прав»41. Из теоретических рассуждений о юридической природе залога следовал вполне конкретный вывод о месте этого права в системе гражданского законодательства. О. С. Иоффе и целый ряд других цивилистов42 призывали к ломке устоявшейся системы гражданских прав в кодифицированном законе. И такая ломка свершилась в 60-х годах с принятием ГК РСФСР 1964 года, в котором залог прочно занял позиции в одном из разделов советского обязательственного права. Можно ли согласиться с теоретическими аргументами О. С. Иоффе, признав их правомерными, аргументирование доказавшими юридическую природу залога как права обязательственного? Пожалуй, нет. И главным образом потому, что О. С. Иоффе, доказывая, что залог не есть вещное право, по сути, доказывал, что он (залог) не является правом собственности. Такие ассоциации для цивилиста советского периода были объяснимы, ибо весь спектр вещных прав в гражданском праве Советской России постепенно свелся к одному-единственному, главному праву – собственности. О. С. Иоффе доказывал ограниченность прав залогодержателя правами собственника, отсутствие в залоговом праве «своей власти» как одного из элементов, конституирующих право собственности, делая отсюда вывод, что «залогодержатель находится в особом правоотношении с собственником, властью которого пра-

41 Иоффе О. С. Указ. соч.- С. 617.

42 Райхер В. К. Абсолютные и относительные права//Изв. эконом. факультета Ленингр. политехн. института.– 1928.– Вып. 1.– С. 304.

во залогодержателя известным образом ограничивается»43. Но с этими утверждениями, думается, не стоит спорить. Действительно, залоговые права, как и другие вещные права лиц, не являющихся собственниками, ограничены. Они зависимы и производны от права собственности, возникают по воле собственника, в том числе оформляясь соответствующим договором. Наличие такой предварительной обязательственной связи не лишает возникающее впоследствии на ее основе право вещно-правового характера. Так, из относительных обязательственных правоотношений рождаются абсолютные правоотношения и вещные права.

Подводя итог советскому периоду развития залога, можно констатировать, что он фактически исчез как из круга вещных прав, так и из практики гражданско-правовых имущественных отношений.

43 Иоффе О. С. Указ. соч.- С. 615.

Современный этап развития России обрел новое, обладающее своими качественными признаками, законодательство о залоге. Начало формированию законодательства России о залоговом праве положил Закон РФ «О залоге», принятый 29 мая 1992 года44. Это был первый законодательный акт постсоветской России, детально регламентирующий залоговое правоотношение. К сожалению, он оказался не вполне совершенным, за что был подвергнут критике. Цивилистов не устраивали: а) структура этого закона и понятийный аппарат, внутренне противоречивый и мешающий его правильному применению; б) выделенные законом виды залога, не имеющие единого основания классификации; в) многочисленность так называемых мертвых норм, не востребованных жизнью (например, норм о ведении залогодателем книг записей залога)45.

Следующим этапом развития законодательства о залоге стал Гражданский кодекс России (часть 1),

44 Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ.- 1992.- № 23.- Ст. 1239.

45 Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России.– М.: Статут, 1999.– С. 94.

посвятивший этому способу обеспечения исполнения обязательств параграф 3 главы 23 «Обеспечение исполнения обязательств». ГК по-новому, в сравнении с Законом «О залоге», решил целый ряд вопросов залогового правоотношения, внес логику и систему в его регулирование. Федеральный закон «О введении в действие части 1 ГК РФ» установил в ст. 4, что с момента введения в действие части 1 ГК РФ положения ранее принятых законов подлежат применению только в части, не противоречащей Кодексу46. Опережение общих положений специальными нормами несколько нарушило логику законодательного процесса. Однако с помощью норм ГК о залоге удалось преодолеть бессистемность и противоречивость ранее принятого закона.

Важным элементом системы залогового законодательства современной России можно считать также Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»47, принятый в 1998 году. Этот закон, посвященный специальной разновидности залога – залогу недвижимости, предусмотренный как необходимый в тексте ГК (п. 2 ст. 334 ГК), разрабатывался долгий пятилетний период. Задержку его принятия пытался компенсировать Указ Президента Российской Федерации от 28 февраля 1996 года «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования»48. Однако эта попытка на уровне подзаконного нормативного акта оказалась не совсем удачной. Указ от 28 февраля 1996 года не разрешил назревших проблем, не предложил удачных механизмов регулирования ипотечных отношений.

Итак, в своем единстве ГК России, Закон «О залоге» с нормами, не противоречащими ГК, а также Закон «Об ипотеке» составили законодательный фундамент со-

46 Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ «О введении в действие части 1 ГК РФ»//СЗ РФ.– 1994.– № 32.– Ст. 3202.

47 Далее – Закон «Об ипотеке»//СЗ РФ.– 1998.– № 29.– Ст. 3400.

48 СЗ РФ.– 1996.– № 10.– Ст. 880. (Признан утратившим силу Указом Президента РФ от 25 января 1999 г. № 112.)

временного российского законодательства о залоговом

праве. .

Содержательная сторона законодательства о залоге будет нас интересовать с позиций выделения вещно-правовых свойств этого имущественного права. Каковы эти свойства? Насколько они существенны в своих проявлениях сегодня, в конкретике гражданско-правовых норм? Насколько формальное расположение норм о залоге в подразделе «Общие положения об обязательствах» влияет на определение юридической природы исследуемого права, в том числе на формирование круга его вещно-правовых свойств?

Начнем с анализа центрального понятия, содержащегося в ст. 334 ГК. Залоговое право законодатель определил как преимущественное право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом. Здесь сделан акцент на трактовке данного права как преимущественного. Именно в преимущественном характере залогового права проявляется его ценность. Следовательно, исключений, изъятий из общего правила о преимущественном характере должно быть минимальное количество, в противном случае, ценность залогового права может быть значительно снижена. На сегодняшний день российские законы, в частности, Закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 года49, Закон «Об исполнительном производстве»50, устанавливают достаточно много изъятий, и право кредитора-залогодержателя значительно отодвигается, тем самым теряя преимущественный характер. В предыдущих главах мы уже подчеркивали, что такого рода исключения противоречат как природе вещного права в целом, так и залогового в частности, значительно снижая его ценность. Думается, что к установлению изъятий из преимущественного характера залогового права законодатель должен подходить осторожно, не допуская чрезмерного их количества, изменяющего, в ко-

49 СЗ РФ.- 1998.- № 2.- Ст. 222.

50 Там же.- 1997.– № 30.- Ст. 3591.

нечном итоге, сущность (качество) самого залогового права.

Можно ли рассматривать залоговое право как право вещное? Решение данного вопроса в первую очередь зависит от того, каков его предмет. Если предметом залога является материальная вещь, то сам залог приобретает первое и наиважнейшее свойство вещного права. Если предмет залога составляют ценные бумаги, исключительные права, имущественные права (права требования), «будущие вещи», представляющие собой также права требования, то он превращается в обязательственное правоотношение, утрачивая главный признак права вещного – его специфический объект. Законодатель придает большое значение предмету залогового права, подчеркивая необходимость его выделения в составе имущества залогодателя. При определении в договоре предмета залога должна быть не только названа видовая принадлежность имущества, но и указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из других однородных вещей. При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным 51. Ст. 9 Закона об ипотеке предусматривает обязательное указание в договоре наименования предмета ипотеки, его местонахождения, а также достаточного для идентификации описания. Ипотечная система России строится на принципе специальности, в соответствии с которым запись об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество касается всегда строго определенного, конкретного объекта недвижимости. Законодатель учитывает индивидуальные особенности предмета залога, в том числе и при установлении порядка обращения взыскания на заложенное имущество. Так, если предметом залога является имущество, представляю-

51 См.: Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге».

щее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества (п. 3 ст. 349 ГК), взыскание на него может быть обращено только по решению суда. Подводя некоторые итоги, заметим, что залоговое право можно рассматривать вещным, если его предметом является материальная вещь. Таким образом, первым свойством залога как права вещного будет материальность предмета. Это во-первых.

Во-вторых, следует отметить, что залоговое право является правом на чужую вещь. Точнее говоря, относится к группе вещных прав лиц, не являющихся собственниками. Залогодержатель не становится собственником заложенного имущества. Право собственности остается у залогодателя, а саму передачу имущества в залог можно рассматривать как акт распоряжения собственника имуществом. Аналогичным правом закон наделяет субъекта права хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК). Владение как правомочие также по общему правилу сохраняется за залогодателем (п. 1 ст. 338 ГК). Императивно правило об оставлении предмета ипотеки у залогодателя (п. 1 ст. 338 ГК). Залогодатель сохраняет также право распоряжения предметом залога с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК). Сохранение права собственности за залогодателем не лишает залоговое право его вещных свойств. Залогодержатель, по конструкции современного залога, и не претендует на право собственности в отношении заложенного имущества. Его интерес к вещи иной и вполне может быть удовлетворен конструкцией ограниченного вещного права или вещного права лица, не являющегося собственником.

В-третьих, залоговое право по своему содержанию, как и любое другое вещное право, заключает в себе определенные возможности для залогодержателя в отношении заложенного имущества, свою «меру господства» над материальной вещью. Эти возможности специфичны и состоят в обращении взыскания на имущество в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. Обращение взыскания производится в определенном

порядке, как правило, судебном. При этом требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества. Таким образом, можно сказать, что залоговое право устанавливает такую юридическую связь залогодержателя с вещью, которая дает возможность извлечь из нее меновую ценность для удовлетворения своих требований. Реализация заложенного имущества производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК). Итак, залогодержатель приобретает определенную власть, господство над заложенной вещью. Правда, эта власть поставлена законом в определенные рамки и находится под контролем суда. Так, п. 2 ст. 348 ГК дает суду право отказать залогодержателю в обращении взыскания на заложенное имущество, если будет установлена несоразмерность его требований стоимости заложенного имущества. Таким образом, закон защищает право собственности на ценное имущество перед правом залога, если последнее обеспечивает «крайне незначительные» требования залогодержателя. Думается, что правило п. 2 ст. 348 ГК должно применяться очень осторожно, ибо здесь защита одного вещного права (собственности) приводит к фактическому умалению другого права – залогового. Правоприменитель-ная практика свидетельствует, что необходимый баланс вещных прав суды при вынесении решений поддерживают далеко не всегда. Например, арбитражный суд Пермской области своим решением от 4 августа 1999 года отказал залогодержателю – ОАО «АБ «Инкомбанк» – в обращении взыскания на заложенное имущество, принадлежащее 000 «Экс-опт», ссылаясь на п. 2. ст. 348 ГК. Предметом залога здесь было встроенное помещение площадью 1132,5 кв. м, по адресу: г. Пермь, ул. Коммунистическая, 93; стоимостью 2 900 000 рублей. Требования истца составляли 717061 рубль. Суд решил, что требования истца, составляющие четверть стоимости предмета залога, «явно несоразмерны», и отказал в обращении взыскания на заложенное имущество. В конкуренции прав суд избрал право собственности. Между тем, если одну четвертую стоимости предмета залога рассматривать как требование незначительное, в котором может быть отказано залогодержателю при притязании на меновую стоимость вещи, то какова же тогда реальная гражданско-правовая ценность залога как самостоятельного вещного права? Ценность эта, как представляется с такой право-применительной практикой, будет совсем незначительной и может свести на нет применение конструкции залога в имущественных отношениях. Итак, право залогодержателя на заложенную материальную вещь, хотя и специфично в своем содержании, но имеет вещно-правовую природу и должно подлежать защите всем арсеналом гражданско-правовых норм, а также государственными органами, в том числе судебными, применяющими данные нормы с учетом их глубокого смысла и богатого внутреннего содержания.

Четвертым свойством-характеристикой права залога как ограниченного вещного права может быть правило, закрепленное законодателем в ст. 353 ГК и ст. 38 Закона «Об ипотеке». Это правило называют «правом следования» и считают присущим вещным правам лиц, не являющихся собственниками. Суть его заключается в том, что в случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу, право залога сохраняет свою силу. Законодатель уточняет, что переход права собственности возможен либо в результате отчуждения имущества как возмездного, так и безвозмездного, либо в порядке универсального правопреемства. Закон «Об ипотеке» вносит уточнения в это правило, фиксируя в ст. 38, что лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.

Наконец, пятым вещно-правовым свойством залога можно считать всеобщий характер защиты этого права. Залогодержатель вправе истребовать, ссылаясь на нормы о виндикационном иске, заложенное имущество из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя (п. 1 ст. 347 ГК).

Он может также требовать, по правилам о негаторном иске (п. 2 ст. 347 ГК), от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Залогодержатель, по договору об ипотеке, имеет право на предъявление виндикационного иска, даже если предмет ипотеки не находился и не должен был находиться у него (п. 3 ст. 33 Закона «Об ипотеке»). В данном случае имущество истребуется для передачи его во владение залогодателя. Кроме того, если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать способы защиты, предусмотренные ст. 12 ГК, от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим расходов (п. 2 ст. 33 Закона «Об ипотеке»).

Итак, залоговое право обладает двойственной природой. Оно может выступать как право вещное, обладая совокупностью перечисленных нами признаков-свойств вещного права. В нем может побеждать обязательственная природа, тогда оно становится относительным, обязательственным правом. Решающее значение при этом имеют качества предмета залога. Если предметом залога является материальная вещь и свои права залогодержатель может реализовать непосредственно, помимо воли залогодателя, соблюдая лишь установленный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, залог выступает правом вещным. Если предметом залога являются ценные бумаги, имущественные права, товары в обороте и для реализации своих полномочий в отношении предмета залога залогодержатель нуждается в содействии других лиц, а также не может осуществлять владельческую защиту, залог приобретает черты права обязательственного.

Мы проследили историю развития залоговых отношений, убедились в тернистости этого пути, серьезных трудностях, которые пришлось преодолевать законодателю при выработке эффективного гражданско-правового механизма их регулирования. При всех национальных особенностях гражданско-правовых норм о залоге мы обнаружили в законодательных подходах к праву залога много общего, объединяющего различные страны и правовые системы. Единство проявляется, на наш взгляд, и в общей цели залогового законодательства: обеспечить эффективность данной гражданско-правовой конструкции. Залог должен быть востребован участниками гражданско-правовых отношений, служить им как мощнейшее гражданско-правовое средство, обеспечивающее исполнение обязательства посредством «веры кредитора-залогодержателя» в эту вещь.

В нашей стране благодаря развитию гражданского законодательства и цивилистической науки мы сумели преодолеть застой в развитии залоговых отношений. Сегодня, как представляется, у залога есть серьезные, заложенные в гражданско-правовых нормах, возможности для поступательного развития. Этот вывод можно подтвердить статистическими данными. Так, в одной только Пермской области в 1999 году нотариусами было удостоверено 289 договоров об ипотеке, а в 2000 году эта цифра увеличилась вдвое, составив 578.

Хочется верить, что залоговое право будет иметь большое будущее в законодательстве России, отечественной практике гражданско-правовых отношений и, безусловно, в российской цивилистической науке.