§ 3. Договор обмена жилыми помещениями

1. Понятие обмена жилыми помещениями

Обмен жилых помещений – достаточно сложный институт жилищного права, тесно связанный с другими его институтами. Например, можно рассматривать его как один из элементов субъективного права нанимателя жилого помещения – его право на обмен. Обмен можно трактовать и как один из случаев изменения жилищного правоотношения найма жилого помещения или даже его прекращения. Следует согласиться с высказанным в литературе мнением, что обмен нельзя полностью подвести ни под один из этих случаев1.

Представляется правильным трактовать обмен жилых помещений как достаточно обособленный институт жилищного права.

Договор обмена жилых помещений – это соглашение, в соответствии с которым одно лицо, имеющее право на жилое помещение (право нанимателя по договору найма, право члена ЖК или ЖСК, право собственности), обязуется передать принадлежащее ему жилое помещение другому лицу, которое в свою очередь обязуется передать взамен определенное жилое помещение (или несколько помещений),

Следовательно, при обмене от одних лиц к другим передаются жилые помещения. Но вместе с тем обмен предполагает взаимную передачу соответствующих прав и обязанностей на эти помещения.

Широкое распространение получил взгляд на обмен как на соглашение о взаимной передаче участниками обмена своих прав и обязанностей по пользованию жилыми помещениями2. Сторонники такой трактовки обмена не учитывают, что в любом соглашении об обмене в первую очередь определяется, какие жилые помещения должны быть переданы одним участником обмена другому его участнику, что характеризует существенное условие договора – его предмет. Может случиться так, что права на обме-

1 См.. Толстой Ю.К. Жилищное право. С. 64.

2 См., например Аскназий С.И., Брауде И.Л., Пергамент А.И. Указ соч. С. 145; Чигир В.Ф. Советское жилищное право. С. 144; Марткович И.Б Жилищное право Закон и практика М , 1990. С 210; Кичихин А.И., Марткович ЦБ., Щербакова НА Указ. соч. С. 263.

ниваемые жилые помещения подтверждены бесспорными документами, но вскоре выяснится, что одного из помещений в натуре не существует. Сделку можно будет признать недействительной: хотя права и обязанности и были переданы, но отсутствует предмет договора. Кроме того, договор обмена не ограничивается условием о передаче прав по пользованию жилыми помещениями. Предметом обмена могут быть и жилые помещения, принадлежащие одному из участников на праве собственности (ст. 20 Основ федеральной жилищной политики).

Содержание договора обмена составляют условия о передаче его участниками друг другу жилых помещений. Однако это не означает, что договор обмена не связан с передачей прав и обязанностей на жилые помещения. В действительности две указанные стороны обмена неразрывно связаны. Нельзя передать по договору обмена только жилое помещение без передачи прав на него. Равным образом невозможно передать одни права – без передачи жилого помещения. При этом прекращение прав на жилое помещение у одних участников обмена означает одновременно возникновение соответствующих прав у других участников.

Особой юридической природой отличается обмен жилых помещений, принадлежащих каждому из участников обмена на праве собственности (гражданам или юридическим лицам). На возникающие отношения в этом случае распространяются правила о договоре мены. Однако поскольку предметом такого договора являются жилые помещения (квартира, жилой дом, часть дома), к отношениям сторон должны применяться и некоторые нормы законодательства, определяющие особый правовой режим жилищ. Например, при обмене между собственниками необходимо учитывать правило п. 2 ст. 292 ГК, определяющее права членов семьи собственника жилого помещения в случае перехода права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу.

На практике широкое распространение получает оформление обмена жилых помещений их собственниками путем заключения двух договоров купли-продажи (обмен через куплю-продажу). Как правило, такой обмен совершается с использованием услуг риэлтерской фирмы. Обратившемуся в фирму гражданину, желающему продать свою квартиру, фирма находит покупателя, который соглашается ждать, пока фирма не подберет соответствующее жилье первому клиенту.

Основные положения об обмене даны в ст. 28 Основ федеральной жилищной политики. ЖК РСФСР должен применяться, кроме случаев, когда его нормы противоречат законам Российской Федерации. Что касается обмена жилых помещений, то именно в

ЖК РСФСР содержатся наиболее важные правила, относящиеся к этому институту.

Некоторое применение в практике находят также (в части, не противоречащей законам Российской Федерации) Инструкция о порядке обмена жилых помещений1, постановление Пленума Верховного суда СССР от 3 апреля 1987 г. № 2 «О практике применения судами жилищного законодательства»2. Ряд важных положений, относящихся к обмену, содержат нормативные акты, принятые субъектами Российской Федерации3.

2. Стороны и предмет договора обмена

Участниками обмена жилых помещений могут быть граждане (физические лица), имеющие в самостоятельном пользовании или в собственности жилое помещение – квартиру, комнату, дом, часть дома и т. п. Временные жильцы, поднаниматели, лица, проживающие в гостиницах и общежитиях, самостоятельного права на жилое помещение не имеют и поэтому участниками обмена занимаемых помещений быть не могут.

Сторонами в договоре обмена жилых помещений могут выступать:

во-первых, наниматель жилого помещения по договору социального найма либо по договору коммерческого найма с другим таким же нанимателем;

во-вторых, наниматель жилого помещения по договору социального или коммерческого найма, с одной стороны, и собственник жилого помещения, с другой стороны (ч. 2 ст. 20 Основ федеральной жилищной политики);

в-третьих, член жилищно-строительного кооператива: он вправе заключить договор обмена с другим членом ЖСК или с нанимателем жилого помещения по договору социального либо коммерческого найма, а также с собственником жилого помещения.

Стороной в договоре обмена жилого помещения выступает только наниматель, собственник, член кооператива. Жилищные права членов семьи и других совместно проживающих с ними лиц

1 Утверждена приказом министра коммунального хозяйства РСФСР от 2 января 1967 г № 12 // Советская юстиция. 1967. № 6; Жилищное законодательство//Сбор-ник нормативных актов и документов. М., 1996. С. 370– 377.

2 ВВС СССР 1987 № 3; Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 2; Жилищное законодательство //Сборник нормативных актов и документов. М., 1997. С. 130.

1 См., например: Временное положение о порядке обмена и (или) мены жилых помещений в г. Москве Введено в действие распоряжением Департамента муниципального жилья от 9 апреля 1996 г. № 74. Подробный анализ названного Положения см.: Кичихин А.Н., Марткович И Б, Щербакова Н.А. Указ. соч. С. 264– 278.

охраняются путем признания за ними права дать или не дать свое согласие на обмен, т. е. их отношение к обмену должно учитываться (в порядке, установленном законом). Участниками договора обмена жилых помещений могут быть несколько нанимателей, членов кооператива и собственников, т. е. договор обмена может быть и двусторонним, и многосторонним.

В случаях, когда участники обмена пользуются жилыми помещениями по разным юридическим основаниям (наниматель, член кооператива, собственник), к отношениям обмена должны применяться соответствующие нормы, определяющие правовой режим обмениваемых жилых помещений. Например, если гражданин, имеющий на праве собственности квартиру в доме муниципального фонда, желает обменять ее на квартиру, находящуюся в пользовании члена ЖСК, должны соблюдаться правила обмена, содержащиеся в ст. 119 ЖК РСФСР, а также правила, определяющие права членов семьи собственника жилого помещения (ст. 292 ГК).

Предметом договора обмена, как правило, может быть только конкретное изолированное жилое помещение (квартира, комната, дом), находящиеся в пользовании нанимателя или члена ЖСК либо в собственности гражданина. Жилые помещения, являющиеся предметом обмена, могут быть расположены как в одном, так и в разных населенных пунктах.

В виде исключения предметом договора обмена при определенных условиях может быть не только отдельная квартира или комната, но и доля жилой площади. Согласно ст. 70 ЖК РСФСР совершеннолетний член семьи нанимателя вправе с письменного согласия нанимателя и остальных членов семьи (в том числе и временно отсутствующих, за которыми сохраняется право на жилую площадь) обменять приходящуюся на его долю жилую площадь на жилую площадь другого лица при условии, что въезжающий в порядке обмена вселяется в качестве члена семьи нанимателя этого помещения. Такой обмен получил в практике название родственного или внутрисемейного. Правило о родственном обмене распространяется на нанимателей по договору социального найма. Представляется, что такой обмен вполне возможен и с участием нанимателя по договору коммерческого найма при условии получения согласия наймодателя и внесения соответствующих изменений в договор.

3. Заключение и оформление договора обмена

Главной предпосылкой заключения данного договора является получение согласия лиц, на права и интересы которых обмен может оказать существенное влияние. Так, если предметом обме-

на является жилое помещение, занимаемое по договору найма, то наниматель может заключить договор обмена лишь при условии получения согласия всех совершеннолетних членов семьи (если речь идет о договоре социального найма) либо лиц, постоянно проживающих в жилом помещении вместе с нанимателем, – при коммерческом найме1. Требуется согласие и временно отсутствующих граждан, если за ними сохраняется право на данное жилое помещение. Можно отметить, что ЖК РСФСР предусматривает «письменное согласие» (ст. 67), а Основы федеральной жилищной политики слово «письменное» не употребляют. Следовательно, согласно действующему закону согласие на обмен может быть выражено и в устной форме, что никак нельзя признать удачным решением вопроса, поскольку с согласием связаны весьма важные юридические последствия. Действующее в г. Москве Временное положение о порядке обмена и (или) мены жилых помещений предусматривает не только письменную форму согласия, но и обязательное его нотариальное удостоверение.

Отказ члена семьи дать согласие на обмен (при социальном найме) может быть оспорен в судебном порядке. В подобных случаях любой член семьи вправе требовать решения суда о принудительном обмене занимаемого помещения на помещения в разных домах (квартирах). При этом истец должен представить суду варианты обмена, которые были отвергнуты другими членами семьи. Рассматривая такие дела, суд обязан учитывать заслуживающие внимания доводы и интересы лиц, проживающих в обмениваемом помещении (ст. 68 ЖК РСФСР). При наличии решения суда о принудительном обмене договор обмена оформляется, несмотря на возражение лиц, отказавшихся дать согласие на обмен, т. е. вопреки их воле.

Применение принудительного обмена при коммерческом найме недопустимо, поскольку это означало бы необоснованное ограничение прав собственника жилого помещения – наймодателя.

В некоторых случаях, указанных в законе, предпосылкой заключения договора обмена является согласие собственника жилого помещения, в котором проживает желающий обменять его наниматель. При этом отказ собственника-гражданина дать такое согласие оспариванию не подлежит, но отказ собственника – юридического лица может быть оспорен в судебном порядке2.

Согласие наймодателя требуется также при обмене жилых помещений, принадлежащих на праве хозяйственного ведения или

1 См абз 2 п 2 ст 677 ГК, абз 1 ст 20 Основ федеральной жилищной политики, ст 67 ЖК РСФСР

2 См Толстой Ю К Жилищное право С 65

праве оперативного управления наймодателям – предприятиям, учреждениям, организациям (так называемая ведомственная жилплощадь). Отказ наймодателя дать согласие на обмен в данном случае может быть обжалован в судебном порядке (ст. 69 ЖК РСФСР).

Для обмена жилых помещений, находящихся в пользовании граждан по договору социального найма, согласия наймодателя на обмен не предусмотрено (кроме случаев найма ведомственной жилой площади).

Предпосылкой обмена квартиры членом кооператива, если им еще не выплачен паевой взнос, является помимо согласия проживающих с ним членов семьи прием в члены кооператива лица, обменивающего жилое помещение (ст. 119 ЖК РСФСР). Отказ кооператива принять в свой состав такое лицо может быть оспорен в судебном порядке.

Оформление обмена зависит от правового положения субъектов договора и обмениваемых помещений.

Наиболее распространенной является ситуация, когда гражданин в результате обмена вселяется в жилое помещение в доме государственного, муниципального или общественного фонда. В этом случае ему в соответствующем органе местной администрации выдается обменный ордер. Соглашение об обмене вступает в силу с момента получения ордера (а если все участники вселяются в жилые помещения в домах указанных фондов – обменный ордер получает каждый из них). Отказ в выдаче обменного ордера может быть обжалован в судебном порядке в шестимесячный срок (ст. 71 ЖК РСФСР).

Аналогичным образом оформляется договор обмена, если стороной является член кооператива, не выплативший паевой взнос.

Юридическое значение обменного ордера заключается в следующем. Во-первых, с получением ордера связано вступление в силу соглашения об обмене. Во-вторых, обменный ордер является основанием для занятия полученного по обмену жилого помещения. Фактический переезд участника обмена при отсутствии ордера не порождает для него права на жилую площадь в помещении, занятом подобным образом. В-третьих, у лица, получившего обменный ордер, возникает обязанность переехать в предусмотренные договором обмена и указанное в ордере жилое помещение1. Неисполнение этой обязанности одним из участников обме-

1 Обменный ордер по юридическому значению существенно отличается от ордера, выдаваемого гражданину при предоставлении ему жилого помещения в домах государственного и муниципального жилищных фондов Одно из отличий состоит в том, что такой ордер, в отличие от обменного, не влечет возникновения обязанности занять указанное в нем помещение

на дает право другому участнику требовать его принудительного переселения в судебном порядке. Наряду с этим возможно и взыскание с него убытков как санкции за неисполнение договорного обязательства.

В несколько иной форме оформляется обмен жилых помещений, когда одним из его участников выступает собственник жилого помещения, а другим – наниматель по договору социального либо коммерческого найма. В таком случае собственник должен занять жилое помещение нанимателя и его место в договоре найма. Юридическим основанием для совершения этих действий и будет выданный ему обменный ордер. Бывший наниматель должен будет при этом переоформить на свое имя документы о праве собственности на полученное им на основании обмена жилое помещение. В выдаваемом ему обменном ордере указывается статус приобретенного им жилого помещения (право собственности).

По сложившейся в г. Москве практике при оформлении «обмена через куплю-продажу» (когда его участниками выступают собственник и наниматель) обмен считается завершенным после надлежащего удостоверения и регистрации «договора отчуждения» жилого помещения, ранее принадлежавшего собственнику и перешедшего к нанимателю на основании заключенного договора «отчуждения» (под которым понимается купля-продажа). Бывшему собственнику выдается при этом обменный ордер на жилое помещение, которое ранее занимал наниматель1.

4. Условия действительности обмена

Условия, при которых обмен жилых помещений не допускается, указаны в ст. 73 ЖК РСФСР. К их числу, в частности, относятся случаи:

если нанимателю предъявлен иск о расторжении или изменении договора найма жилого помещения;

если дом (жилое помещение) грозит обвалом, подлежит сносу или переоборудованию для использования в других целях либо передается для государственных или общественных нужд,

если дом подлежит капитальному ремонту с переустройством или перепланировкой жилых помещений;

• если помещение является служебным или находится в общежитии,

если в связи с обменом жилищные условия одной из обменивающихся сторон существенно ухудшаются, в результате чего граждане становятся нуждающимися в улучшении жилищных условий

1 См Временное положение о порядке обмена и (или) мены жилых помещений в г Москве

Некоторые из перечисленных в ЖК РСФСР условий, когда обмен не допускается, утратили свое значение. Например, практически не применяется правило о недопущении обмена, если он носит корыстный характер («обмен с доплатой»). Утратила силу норма о недопущении обмена жилых помещений в ведомственных домах, принадлежащих предприятиям, учреждениям, организациям важнейших отраслей народного хозяйства, указанных в особых списках. Наряду с этим при установлении других условий, когда обмен не допускается, Основы федеральной жилищной политики запрещают использование «административных ограничений» (абз. 3 ст. 20).

По основаниям, предусмотренным законом, договор обмена может быть признан недействительным по решению суда. К числу таких оснований относится нарушение участниками обмена требований, предусмотренных ЖК РСФСР, а также (поскольку обмен представляет собой сделку) общих положений гражданского законодательства о недействительности сделок. Так, в практике нередки случаи признания договора обмена недействительным как совершенного под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение (ст. 178 ГК), либо под влиянием обмана, насилия, угрозы (ст. 179 ГК).

Участники договора обмена, признанного судом недействительным, возвращаются в первоначальное положение, т. е. подлежат переселению в ранее занимаемые жилые помещения. Если же договор обмена признан недействительным вследствие неправомерных и виновных действий одной из сторон, на нее возлагается обязанность возместить другой стороне убытки, возникшие в связи с недействительностью обмена (например, расходы по переезду, ремонту и переустройству квартиры и т. п.). В данном случае последствия признания сделки обмена недействительной определяются ст. 74 ЖК РСФСР. Следовательно, нормы ГК, определяющие последствия недействительности сделок, могут применяться лишь по аналогии. Например, ЖК РСФСР не предусматривает такое последствие недействительности договора обмена, как взыскание полученного по обмену жилого помещения в доход Российской Федерации.