3. Присуждение к исполнению обязательств совершить действия, не связанные с уплатой денег и передачей имущества

В отношении обязательств совершить иные действия, не связанные с уплатой денег или передачей вещей, представляется разумным сначала изложить наши взгляды на возможность использования иска об исполнении в натуре на случай неисполнения обязанностей выполнить рабо-

175

ты или оказать услуги, а потом остановиться на ограничениях в отношении иных обязанностей.

Как известно, в отношении обязанностей по оказанию услуг и выполнению работ закон предоставляет кредитору право поручить выполнение обязательства третьим лицам либо выполнить его своими силами наряду с возможностью потребовать с нарушителя возмещения понесенных расходов и других убытков согласно ст. 397 ГК. В данной статье термин «неисполнение» используется в широком смысле и, очевидно, охватывает и случаи ненадлежащего исполнения. Неразумно было бы предполагать, что заказчик, которому объект сдан с не вставленными подрядчиком окнами (ненадлежащее исполнение), в ответ на отказ подрядчика доделать работу не может поручить третьему лицу вставить эти окна, а затем возложить на нерадивого подрядчика все убытки и расходы, связанные с заключением новой сделки, включая разницу в ценах.

Во многих странах, например в Германии, во Франции (с 1991 г.), кредитор имеет право на авансирование своих расходов и потерь, возникающих в связи с заключением заменяющей сделки. Таким образом, заключив договор с новым подрядчиком, но еще не проплатив ему стоимость работ, кредитор может взыскивать с должника разницу в ценах и расходы на заключение новой сделки. Во Франции и Германии такой механизм является одним из путей исполнения судебных решений о присуждении к исполнению обязанности в натуре. Сказанное не лишает в этих странах кредитора права не использовать указанный прием, а расторгнуть договор, заключить и оплатить новый, а уже потом предъявить должнику иск о компенсации убытков, расходов и разницы в ценах. На наш взгляд, ст. 397 ГК РФ прописывает именно этот последний механизм (аналогично п. 1 ст. 524 ГК о расчете убытков по договору поставки в случае непоставки товара исходя из разницы в ценах по сравнению с заменяющей сделкой).

Из закона неясно, действительно ли эта возможность является исключающей применение иска об исполнении в натуре или альтернативной ему. Проблема, как нам кажется, носит в целом глобальный характер и связана с многозначностью слова «может» (син. «имеет право», «правомочен» и т.п.) в русском языке. О том, что кредитор в тех или иных ситуациях может что-то предпринять, упоминается в российском гражданском законодательстве неоднократно. И неоднократно же возникает вопрос: означает ли это «может» невозможность использовать иные средства или же указание на возможность не исключает других вариантов поведения кредитора? Каким-либо общим образом эту неясность, связанную с морфологией и семантикой русского языка, разре-

176

шить не представляется возможным, и поэтому у суда в определенном смысле развязаны руки. Он может выбрать любую из двух указанных интерпретаций и закрепить ее в виде разъяснений ВАС РФ по вопросам судебной практики. Но для совершения правильного выбора необходимо выяснить, какой из вариантов является наиболее целесообразным и адекватным.

Сама ст. 397 ГК подталкивает нас к пониманию ее в качестве исключающей право требовать исполнение в натуре. Иначе наличие данной статьи в ГК объяснить было бы трудно. По большому счету указанная статья не добавляет ничего к тем возможностям, которые есть у кредитора и без этой статьи: право заключить новый договор, отказаться от договора (в соответствующей части или полностью) в связи с утратой у кредитора интереса к исполнению оного первоначальным должником, право потребовать от нарушившего свои обязательства контрагента возмещения возникших в связи с этим убытков1. Иначе говоря, исполнение за счет должника не представляет собой особой формы защиты, а сливается с такими институтами, как убытки. То же писалось в отношении аналогичных механизмов влияния на нарушителя обязательства «что-то сделать», существующих в ФГК и ГГУ, в зарубежных исследованиях2. Единственное основание наличия такого напоминания об этих возможностях в ст. 397 ГК - это признание исключительного характера данных последствий, причиненных неисполнением. Однозначная арбитражная практика по этому вопросу не сложилась, но есть некоторые основания осторожно предполагать, что суды отрицательно относятся к возможности требовать исполнения в натуре в такого рода договорах (см., в частности, постановления Президиума ВАС РФ от 1 июля 1997 г. № 1205/97; от 7 марта 2000 г. № 3486/99; от 11 апреля 2000 г. № 7883/99).

С другой стороны, нам известны и другие примеры из арбитражной практики нижестоящих судов. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 22 октября 1998 г. по делу № КГ-А40/2579-98 суд признал обоснованным присуждение подрядчика к исполнению обязанности по достройке здания.

Указанный разнобой свидетельствует о слабой разработке правовых конструкций присуждения к исполнению обязанности в нашей доктрине. Тем не менее следует признать, что ВАС РФ склоняется к тому, чтобы

______________________

1 Абсолютно то же самое может предпринять и кредитор по договору поставки или любому иному договору, так как возникшая разница в ценах есть прямые убытки кредитора от неисполнения должника.

2 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 56.

177

признавать иск об исполнении обязанностей по оказанию услуг или выполнению работ ненадлежащим средством защиты права, а следовательно, недопустимым. Так, по одному из дел, в котором истец требовал понуждения ответчика к исполнению обязанности по техническому обслуживанию оборудования истца, Президиум ВАС РФ, указывая на невозможность удовлетворения такого иска, среди прочих резонов дал и следующее разъяснение: «Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации действительно предусматривает в качестве одного из способов защиты гражданских прав присуждение к исполнению обязанностей в натуре. Однако его применение конкретизировано в главе 25 Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности, применительно к данному делу, в статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации»1.

По другому делу, в котором истец требовал от ответчика выполнить работы по переработке сахара-сырца, Президиум ВАС РФ, отменяя акты нижестоящих инстанций арбитражных судов, удовлетворивших такой иск, в своем постановлении указал следующее: «...суды апелляционной и кассационной инстанций ...не выяснили возможность реального исполнения принятых ими решений исходя из положений Федерального закона «Об исполнительном производстве» и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре»2.

В этом постановлении Президиум ВАС РФ попытался сформулировать критерии того самого теста, который должен проходить иск об исполнении в натуре для того, чтобы быть поддержанным судом применительно к иску о понуждении к выполнению обязательства выполнить работы.

В большинстве случаев заявленный иск об исполнении обязанности по оказанию услуг или выполнению работ не отвечает ни одному из общих критериев допустимости иска об исполнении в натуре (эффективность, адекватность, целесообразность). Судебное решение по возможности должно разрешать возникший конфликт, а не порождать новые. Как в России, так и в большинстве других стран мира процессуальное законодательство не предусматривает прямое принуждение ответчика (путем применения силы) выполнять такого рода обязанности. Поэтому кроме судебных штрафов в пользу государства за неисполнение судебного решения иных механизмов принуждения к исполнению ре-

_____________________

1 Постановление Президиума ВАС РФ от 14 августа 2001 г. № 9162/00.

2 Постановление Президиума ВАС РФ от 7 марта 2000 г. № 3486/99.

178

шений о присуждении таких обязательств российское процессуальное законодательство не знает, в отличие от Франции, Голландии и некоторых других стран, где с этой функцией достаточно успешно справляется механизм astreine.

Кроме того, там, где должник должен оказать услуги или выполнить работы, отношения сторон носят как правило долгосрочный характер, а исполнение зачастую связано с личным участием должника, с необходимостью тесного сотрудничества сторон. Как уже говорилось, нежелание должника исполнять договор в случае принуждения неминуемо скажется на качестве оказанных услуг и выполняемых работ.

Тем не менее при решении вопроса о допустимости заявлять иск об исполнении в натуре нетоварных и неденежных обязательств, как нам кажется, нельзя утверждать, что ст. 397 ГК содержит императивный запрет на иск об исполнении в натуре упомянутых обязательств. При решении конкретного дела суду следует отталкиваться от презумпции того, что понуждение к исполнению обязательств по оказанию услуг или выполнению работ априори затруднительно.

Таким образом, ст. 397 ГК рассматривается нами не как императивное правило, а как некий ориентир, указывающий кредитору на наиболее адекватный способ защиты права. Если кредитор игнорирует эту рекомендацию и предъявляет иск об исполнении в натуре, то есть все основания отказать ему в таком иске. В данном случае в полной мере находит свое воплощение общий критерий допустимости иска об исполнении в натуре. Право исходит из того, что принуждение должника выполнять услуги или работы по определению затруднительно, но работать данное ограничение может только при наличии второго фактора - заменимости должника. Поэтому, если будет установлено, что должник незаменим, никакая затруднительность принудительного исполнения не может стать причиной отказа кредитору в иске об исполнении в натуре.

Действительно, механизм, предусмотренный ст. 397 ГК, достаточно удобен и эффективен, но неприменим к случаям, когда должник незаменим. Например, железная дорога, отказываясь оказать услуги по перевозке (не подавая вагоны)1, ставит грузоотправителя практически в безвыходное положение, так как в данной сфере существует естественная монополия. Находим, что судам следует удовлетворить иск заказчи-

_____________________

1 Такого рода ситуации имеют место. См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 16 ноября 1999 г. № 3811/99 (Вестник ВАС РФ. 2000. № 2. С. 54-55).

179

ка к исполнителю/подрядчику, отказавшемуся оказывать услуги или выполнять работы, если заказчик уже уплатил цену, исполнитель/подрядчик на данном рынке незаменим (или его замена затруднительна) и эти услуги не носят сугубо личный характер. В таком случае возврат предоплаты и взыскание убытков не могут адекватно защитить интересы кредитора, и поэтому иск об исполнении в натуре в силу действия общего правила о возможности использовать данное средство защиты может быть судом удовлетворен.

Что касается обязанностей совершить действия, не связанные с передачей имущества в собственность (оперативное управление, хозяйственное ведение, возмездное или безвозмездное пользование), уплатой денег, оказанием услуг и выполнением работ, то такие обязательства могут выражаться в освобождении помещения, заключении договора, обеспечении вселения, принятии товара, назначении арбитра и многих других обязанностях, проистекающих из договоров или законов. В отношении некоторых из них прописываются специальные правила, подтверждающие или, наоборот, ограничивающие право требовать исполнения в натуре.

Так, можно отметить один из таких законодательно закрепленных случаев, когда прямо санкционируется иск об исполнении обязательства в натуре. Речь идет об иске, вытекающем из нарушения стороной обязанности заключить договор. Как абсолютно справедливо отмечают многие авторы (И.Б. Новицкий1, B.C. Толстой2, М.М. Агарков3, О.С. Иоффе4, А.А. Павлов5 и др.), такого рода обязанности, когда они установлены в законе или следуют из соглашений сторон (например, из предварительного договора), нужно рассматривать как самостоятельные обязательства, в которых наличествует и предмет обязательства (совершение обязанной стороной действий по заключению договора), и конкретный кредитор - контрагент должника по будущему договору, потребовавший заключения договора. Если мы признаем, что отношения, связанные с обязанностью одного лица заключить договор и корреспонди-

_____________________

1 См.: Новицкий И.Б. Обязательство заключить договор. С. 22.

2 См.: Толстой B.C. Исполнение обязательств. С. 162-167.

3 См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 41.

4 См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. Из истории цивилистической мысли. (Серия «Классика российской цивилистики».) М., 2000. С. 260-261.

5 См.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. С. 187.

180

рующим ей правом требования другого лица, носят характер самостоятельного обязательства, то абсолютно очевиден ответ на вопрос о правовой природе иска о понуждении заключить договор. Данный иск является хотя и обладающим определенными особенностями, но частным случаем иска о присуждении к исполнению обязанности в натуре. Данный вывод отражен в целом ряде доктринальных исследований1.

Когда ответчик отказывается от заключения договора, тем самым он нарушает обязательство, а именно свою обязанность заключить договор, если таковая имелась (например, на основании предварительного договора). В этом случае кредитор должен предъявлять иск о понуждении к заключению договора. Об этом говорит ст. 173 АПК РФ 2002 г., которая указывает, что в случае уклонения от заключения договора суд выносит решение об обязании ответчика заключить договор на установленных условиях. Автоматического механизма исполнения данных решений наше процессуальное законодательство, к сожалению, не содержит, как это имеет место в ряде западных стран2.

В России суд при предъявлении иска о принуждении к заключению договора, если руководствоваться нормой ст. 173 АПК, должен выносить решение, обязывающее ответчика совершить действия по заключению договора (решение об исполнении в натуре), но не признает сам договор заключенным.

С другой стороны, в ряде случаев Президиум ВАС РФ принимал постановления, в которых косвенно признавал возможным, в случае заявления истцом иска о понуждении заключить договор, вынесение судом решения о признании договора заключенным3. По большому счету, очевидно, что до сих пор данный вопрос не нашел своего однозначного закрепления.

Более конкретно вопрос о возможности заявления в случае незаконного отказа от заключения договора вместо иска об исполнении обязанности в натуре иска о признании договора заключенным на условиях, указанных в судебном решении, разбирался на уровне кассационной

_______________________

1 См.: Слесарев В.Л. Экономические санкции в советском гражданском праве. Красноярск, 1989. С. 150; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. С. 182.

2 Так, в ГПК Германии в ст. 894 содержится правило, согласно которому если должник присуждается к выражению волеизъявления, то это волеизъявление считается выраженным со времени вступления в силу судебного решения.

3 См. постановления Президиума ВАС РФ от 30 ноября 1995 г. № 5173/95 // Хозяйство и право. 1996. № 10; от 26 августа 1997 г. № 227/97 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 12 и некоторые другие.

181

инстанции. Так, обосновывая невозможность заявления в указанном случае иска о признании договора заключенным, ФАС Московского округа в одном из своих постановлений указал: «...в соответствии с п. 4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, но не о признании договора заключенным. Содержание статьи 445 корреспондируется с содержанием статьи 421 ГК РФ «Свобода договора»: стороны свободны в заключении договора, понуждение к заключению договора возможно, но нельзя признать договор заключенным при отсутствии волеизъявления лица, т.е. в отсутствие подписи лица»1.

Находим такое положение неразумным и неприемлемым. Представляется, что в данном случае следовало бы на иск из отказа заключить договор распространить порядок, согласно которому суд обязывал бы ответчика заключить договор с указанием определенного срока выполнения принятого решения суда. В случае невыполнения этого решения в установленный срок суд по заявлению пристава-исполнителя или истца должен вынести определение об изменении способа исполнения решения, которым он постановил бы, что договор признается заключенным на соответствующих условиях. Такой механизм признания договора заключенным является по сути самоисполнимым и достаточно эффективным, так как не требует от ответчика совершения каких-либо действий по исполнению. Это один из тех немногих случаев, когда возможно исполнение решения без участия ответчика и без дополнительных обременении для судебных приставов. С момента вступления в силу решения о признании договора заключенным последний вступает в силу, и с этим ответчик не может не считаться, так как неисполнение его условий будет рассматриваться как нарушение договора и влечь со стороны контрагента применение дозволенных мер договорной ответственности или иных мер защиты. Неразумно не использовать объективную возможность без больших затруднений разрешить проблему исполнения судебного решения, а обязывать ответчика заключить договор, что может сопровождаться саботажем исполнения решения со стороны ответчика и затягиванием процедуры заключения договора.

В отношении специально не предусмотренных законом случаев, когда на стороне должника лежит обязанность, не связанная с передачей вещей, уплатой денег, выполнением работ или услуг, следует отметить

_______________________

1 Постановление ФАС Московского округа от 22 мая 2000 г. по делу № КГ-А40/1947-00/.

182

следующее. Кредитор может использовать судебное принуждение для защиты нарушенного права, только если данная мера является адекватной, разумной и целесообразной в конкретных обстоятельствах дела. При этом на такого рода обязательства следует распространить все, что было написано выше в отношении обязанностей по оказанию услуг и выполнению работ. Это означает, что когда должник заменим, то применение судебного принуждения в отношении него будет нецелесообразным, ведь кредитор вполне может по аналогии воспользоваться механизмом, заложенным в ст. 397 ГК. Когда же в силу природы обязательства кроме должника выполнить данную обязанность никто другой не может, то иск об исполнении в натуре как правило должен находить поддержку в суде, так как такой иск будет вполне обоснованным и, пожалуй, единственно возможным способом для кредитора получить то, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора.

Итак, иски об исполнении в натуре обязательств, не связанных с передачей вещей или уплатой денег, могут быть удовлетворены только в случаях, когда предъявление таких исков прямо прописано в законе или когда истец доказывает, что такой способ защиты права адекватен, эффективен и целесообразен с учетом конкретных обстоятельств дела. Адекватность (разумность), эффективность и целесообразность будут налицо, когда должник незаменим, а кредитор уже исполнил свою часть обязательств по договору. При этом, безусловно, нужно учитывать и иные общие ограничения, прописанные выше (например, оперативность заявления кредитором иска об исполнении в натуре).

Что касается исполнения вынесенного решения суда о совершении ответчиком действий по исполнению нетоварных и неденежных обязательств, следует отметить, что буквальное принудительное исполнение решения здесь невозможно, так как прямое принуждение в отношении такого рода обязательств не предусмотрено процессуальным законодательством. Если такое решение вынесено, то речь может идти только о косвенном принуждении к исполнению решения (в виде прогрессивных штрафов, уголовных и административных санкций).

Правда, следует отметить, что суд, если сочтет это необходимым, может указать в решении, что кредитор в случае неисполнения решения ответчиком вправе совершить соответствующие действия за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов (ст. 174 АПК 2002 г., ст. 206 ГПК 2002 г.). В принципе, кредитор мог это сделать и до обращения в суд с иском о понуждении. Но вынесение судом решения в пользу кредитора не должно лишать его права произвести исполнение

183

за счет должника и после такого решения, если должник продолжает упорствовать. Указание на это в решении о присуждении к исполнению обязательства позволяет истцу взыскивать с должника расходы и убытки от заключения заменяющей сделки не по отдельному судебному производству, а в рамках данной процедуры исполнения по соответствующему определению суда1. При этом если суд на такую возможность в своем решении не укажет, то взыскать эти расходы в рамках данного исполнительного производства кредитор все равно сможет при условии заявления ходатайства о разрешении исполнения за счет ответчика. Удовлетворение такого ходатайства позволит истцу отнести на должника все расходы и убытки (включая и разницу в ценах) также без обращения с соответствующим иском в суд.

С другой стороны, кредитор не обязан использовать механизм исполнения за счет ответчика: он может продолжать требовать исполнения именно от должника. В таком случае пристав-исполнитель может продолжать устанавливать сроки для исполнения и штрафовать за неисполнение в течение очередного срока (в размере до 200 МРОТ с удвоением за каждое новое неисполнение), а может сам обеспечить исполнение (если участие должника необязательно2) и взыскать с ответчика трехкратный размер понесенных расходов (п. 3 ст. 73 ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Сказанное следует из буквы закона. Но на практике вряд ли стоит ожидать от пристава, что он будет думать о поиске партнера, согласившегося бы выполнить обязательство вместо ответчика, тем более что не прописаны механизмы заключения и исполнения таких договоров приставами в интересах истцов, не предусмотрены источники первичного финансирования работ и услуг с учетом того, что не всегда впоследствии приставам удастся фактически взыскать трехкратный размер понесенных затрат на выполнение судебного решения. Кроме того, у приставов отсутствуют специальные познания в данной сфере бизнеса и по большому счету интерес обеспечить наиболее качественное исполнение. Поэтому если сам истец не заявит о желании заменить порядок исполнения и не возложит на ответчика расходы в связи с совершением

______________________

1 Подтверждает такой взгляд и позиция комментаторов прежнего АПК, отраженная в комментариях к тексту АПК, подготовленных ВАС РФ (см.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. С. 446).

2 Например, снести самовольно возведенное строение, перенести межевой знак и т.д.

184

заменяющей сделки, то на практике иного механизма, чем наложение штрафов или привлечение к уголовной или административной ответственности должников-граждан или руководителей должников-организаций за неисполнение судебных решений, не существует. Кроме того, учитывая то, что, как было установлено выше, иск об исполнении обязанности «что-либо сделать» будет удовлетворен как правило только в тех случаях, когда должник незаменим, то возложение исполнения на третье лицо на стадии исполнительного производства также вряд ли возможно.

В принципе, если применять последовательно положения о наложении увеличивающихся штрафов на ответчика за неисполнение им судебных решений, то данный механизм можно признать вполне действенным. Исполнительное производство не должно кончаться до тех пор, пока ответчик не совершит необходимые действия, если только исполнение судебного решения не стало невозможным (например, предприятие-ответчик находится на стадии ликвидации, у телеканала отозвана лицензия на вещание). Такого основания прекращения, приостановления исполнительного производства или возврата исполнительного листа, как неисполнение ответчиком действий, которые требуются от него судом, в исполнительном законодательстве не предусмотрено. За неисполнение судебного решения на ответчика будут налагаться всевозрастающие штрафы, пока общая сумма не достигнет действительно существенного для ответчика размера, что понудит его исполнить судебное решение. В этом смысле предусмотренные в Федеральном законе «Об исполнительном производстве» штрафы играют примерно ту же роль, что и astreine во Франции или Голландии.

Тем не менее наше право, разрешая иск об исполнении в натуре нетоварных и неденежных обязательств только в исключительных случаях, тем самым оценивает косвенное принуждение к исполнению обязанности в виде прогрессивных судебных штрафов как исключительное средство, не представляющее собой универсального механизма исполнения судебных решений. Такова позиция ВАС РФ, и с ней, видимо, следует согласиться. Недаром во многих цитированных выше постановлениях Президиум ВАС РФ отказывал в иске об исполнении в натуре на основании отсутствия реальной возможности исполнения решения и реальных механизмов такого исполнения, хотя во всех этих случаях решение об исполнении в натуре могло исполняться при помощи косвенного принуждения ответчика к исполнению путем начисления прогрессивных штрафов в пользу государства.

185

По всей видимости, это означает, что ВАС в большинстве случаев не расценивает штрафы (т.е. косвенное принуждение) в качестве таких реальных механизмов исполнения судебного решения. Этот достаточно жесткий механизм административного давления на ответчика рассматривается как допустимый только в исключительных случаях. Именно этот фактор кардинально отличает институт судебных штрафов в России от astreine во Франции. Astreine помимо того, что взыскиваются в пользу истца, а не государства, применяются практически во всех случаях нарушения обязательства, в том числе и по обязанностям выполнить работы, оказать услуги или совершить иные действия. Наша же доктрина испытывает очевидное неприятие методов косвенного принуждения. И такой подход в условиях рыночной экономики и свободы выбора партнера, по-видимому, следует признать наиболее сбалансированным.

Итак, неприятие нашим правом косвенного принуждения проявляется в том, что суды просто отказывают в самом иске об исполнении в натуре, когда решение может исполняться только при помощи косвенного принуждения, и такое проявление неразумно и неадекватно. В то же время при доказанности обратного (например, если незаменимый подрядчик, получивший оплату, отказывается исполнять договор о переработке сырья) или в случаях, прямо прописанных в законе (например, обязанность заключить договор и др.), иск может быть удовлетворен. В связи с отсутствием иных механизмов исполнения это будет означать применение к подрядчику прогрессивных штрафов в качестве косвенного принуждения.

Таким образом, в отношении нетоварных и неденежных обязательств в полной мере применяются все общие ограничения на исполнение в натуре. При этом особенное значение приобретает тот критерий, в соответствии с которым данный иск не допускается, когда принудительное исполнение затруднительно и должник заменим. Следует признать, что принуждение к совершению действий по оказанию услуг, выполнению работ или иных обязанностей, не связанных с уплатой денег и передачей вещей, изначально затруднительно. Поэтому решающим фактором становится заменимость должника. В тех случаях, когда кроме должника исполнить обязанность просто некому, а равно если замена должника чрезмерно затруднительна или неадекватна реальным интересам кредитора, то единственным средством исполнения решения об исполнении в натуре нетоварных и неденежных обязательств будут судебные прогрессивные штрафы и

186

возможность административного или уголовного преследования. Если же должник легко заменим, то как правило недопустим сам иск об исполнении в натуре.

* * *

Все вышесказанное привело нас к выводу о том, что по сути наше право в целом тяготеет к решению, закрепленному на уровне lex mercatoria (Принципы УНИДРУА, Принципы ЕС) и восходящему к англоамериканским традициям права справедливости, в соответствии с которым суды выносят решение об исполнении в натуре только тогда, когда такое решение будет целесообразным, разумным и адекватным конкретным условиям дела. Наша судебная практика, очевидно, негативно относится к методу «отсечения» принуждения, свойственному таким странам, как Германия, где нормальным является вынесение решения об исполнении в натуре, которое может быть реально исполнено только в отдельных случаях. Наше право в целом отвергает возможность вынесения решений об исполнении в натуре, которые не имеют под собой прописанного в законодательстве механизма принудительного исполнения без участия ответчика. Такой подход мы находим вполне разумным. При его однозначном закреплении сбалансируется и упорядочится практика судебной защиты нарушенных прав. Поэтому считаем необходимым изложенные выше выводы об ограничениях на использование иска об исполнении в натуре, вслед за уже упомянутыми источниками lex mercatoria (Принципами УНИДРУА, Принципами ЕС), закрепить в качестве ясно сформулированной статьи ГК, посвященной исключительно присуждению к исполнению обязанности в натуре как одному из способов защиты права. Указанная статья, с нашей точки зрения, могла бы выглядеть следующим образом:

Статья 328-1. Присуждение к исполнению обязанности в натуре.

1. В случае неисполнения должником обязательства (текущей просрочки) или ненадлежащего исполнения обязательства (исполнения обязательства с просрочкой, нарушения условий обязательства о количестве или качестве и в других подобных случаях) кредитор по общему правилу имеет право потребовать исполнения обязательства в натуре посредством обращения в суд с соответствующим иском, если обязательство не прекращается в результате расторжения договора или по иным основаниям, предусмотренным в законе или договоре.

2. Кредитор лишается права требовать исполнения в натуре в случае ненадлежащего исполнения должником своих обязательств, если в разумный срок

187

после обнаружения допущенных должником нарушений он не откажется от принятия ненадлежащего исполнения в счет данного обязательства.

3. Кредитору должно быть отказано в иске об исполнении в натуре, если из обстоятельств дела следует, что выбранный кредитором способ защиты права является ненадлежащим (неадекватным, неэффективным и нецелесообразным с учетом конкретных обстоятельств дела).

4. Иск об исполнении в натуре неденежного обязательства является ненадлежащим, в частности, в следующих случаях:

- когда обязательство должника носит сугубо личный характер (в том числе в связи с необходимостью применения должником своих творческих, научных или артистических навыков), а равно если оно подразумевает тесное и продолжительное сотрудничество сторон;

- когда обязательство должника носит безвозмездный характер;

- когда принудительное исполнение затруднительно, в то время как должник легко заменим;

- когда требование об исполнении в натуре не заявлено в течение разумного срока после того, как кредитору стало известно о нарушении;

- когда сам кредитор к моменту рассмотрения дела в суде не исполнил своих встречных обязанностей, если обязательственные отношения между сторонами носят двусторонний характер.

5. Иск об исполнении в натуре денежного обязательства является ненадлежащим, в частности, в следующих случаях:

- денежное обязательство должника носит безвозмездный характер;

- кредитор к моменту рассмотрения дела в суде не выполнил свою часть договорных обязательств;

- принудительное исполнение денежного обязательства вовлекает должника в продолжительные отношения, связанные с тесным сотрудничеством сторон.

6. Правила, установленные в п. 1-3 настоящей статьи, применяются, если иное не установлено законом».

188