4. Применение средств защиты как право кредитора

В любом случае, будь то убытки или неустойка, уплата их не является правом должника. Применение мер ответственности - исключительная прерогатива кредитора! Сам факт наличия в договоре неустойки за неисполнение еще не означает, что кредитор не может требовать исполнения. Должник не может без согласования с кредитором уплатить неустойку или убытки за неисполнение и тем самым освободиться от исполнения основного обязательства. С точки зрения логики право должника по собственной инициативе уплачивать гражданско-правовые санкции можно принять только в тех случаях, когда от факта уплаты неустойки или убытков за неисполнение не зависит возможность кредитора требовать исполнения. Выше мы пришли к выводу, что такие случаи существуют, а это при уплате кредитору такого рода санкций означало бы следующее: при наличии в договоре неустойки за неисполнение того или иного обязательства на стороне должника изначально лежало бы альтернативное обязательство - исполнить основное обязательство или произвольно отказаться, уплатив по своей инициативе такую неустойку. Нам представляется такой подход ошибочным. Treitel отмечает, что анализ доминирующих правовых систем мира позволяет сделать вывод о том, что по общему правилу условие о неустойке не создает альтернативное обязательство, т.е. должник не может снять с себя основное обязательство, по собственной инициативе уплатив неустойку1. Аналогична ситуация и с убытками за неисполнение. Разумным в данном случае будет согласиться с общемировой тенденцией, отметив, что нельзя не видеть разницу между неустойкой (или убытками за неисполнение) и соглашением об отступном.

Что плохого, если должник компенсирует убытки или уплатит неустойку без требования таковых кредитором? На самом деле последствия этих действий должника могут быть значительными. Представим ситуацию, когда в договоре согласована неустойка за неисполнение должником своих обязательств. Должник, не желающий исполнять договор, просто перечисляет на счет кредитора сумму неустойки. Формально условие п. 2 ст. 396 ГК соблюдено. Оплата неустойки произведена, кредитор теряет право требовать исполнения, и договор, по сути, прекращен. В случае с убытками точно подсчитать размер убытков кредитора

_______________________

1 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 214.

93

должнику не представляется возможным, но ничто не мешает ему перечислить на счет кредитора примерную сумму, очевидно превышающую сумму убытков, которую кредитор смог бы обосновать.

Данные действия должника кажутся абсурдными, но мы настаиваем, что это вполне реально, а в ряде случаев выгодно должнику. В коммерческой практике зарубежных стран такие случаи имеют место достаточно часто. В ответ на такие действия должников законодатели ряда стран предусмотрели специальные ограничения. Так, согласно § 1 ст. 1336 Австрийского гражданского уложения должник не может освободить себя от реального исполнения обязательства, в добровольном порядке уплатив сумму предусмотренной в договоре неустойки за неисполнение.

На практике такого рода прецеденты имеют место, особенно после резких скачков цен или после открытия для, скажем, продавца возможности значительно выгоднее продать свой товар третьему лицу уже после того, как заключен договор. В таком случае продавцу экономически выгоднее уплатить убытки или неустойку первоначальному покупателю, чем исполнить этот договор. При этом интересы первоначального кредитора могут быть должником проигнорированы. Принятие такого подхода к возможности прекращения обязательств по воле должника при условии уплаты им суммы неустойки или убытков может просто подорвать экономическую стабильность и грубо нарушать принципы, закрепленные в ст. 309-310 ГК о невозможности отказа от договора. В России такие случаи встречаются пока достаточно редко, так как теория о том, что уплата неустойки за неисполнение или компенсаторных убытков освобождают должника от обязанности исполнять обязательство в натуре, как уже отмечалось, в ныне действующем законодательстве отражена нечетко, а доктрина до последнего времени старалась обходить данную проблему. Но принятие практикой изложенных в настоящей работе выводов и предложений, на наш взгляд, неминуемо приведет к тому, что такого рода случаи будут встречаться все чаще. Поэтому в настоящей работе нельзя пройти мимо данной проблемы.

В Англии и США, как известно, в качестве общего правила исходят из молчаливого признания того, что должник, уплатив сумму денежной компенсации (убытки), может отказаться от исполнения обязательства, что обусловливается отсутствием у кредитора в большинстве случаев права требовать исполнения в натуре через суд и запретом на начисление неустоек, в том числе пени, т.е. отсутствием как прямых, так и косвенных способов принуждения в арсенале кредитора. Тем не менее и в этих странах, особенно в последнее время, все чаще говорят о возмож-

94

ностях более широкого применения иска об исполнении в натуре. В этой связи достаточно много внимания уделяется разработке критериев допустимости или недопустимости такого произвольного расторжения и активно развивается теория эффективного нарушения (efficient breach theory), представляющая собой попытку внедрения в право элементов экономического анализа и прогнозирования. Согласно данной теории должник всегда может расторгнуть договор, если негативные экономические последствия данного расторжения для кредитора меньше, чем экономические выгоды от расторжения на стороне должника. За счет части от этой выгоды должник может покрыть все убытки кредитора и при этом остаться в плюсе1. Так, например, Linzer2 приводит следующий пример. Атос владеет мебельной фабрикой и заключает договор с Портосом на то, что выпустит для него стулья по 10 долларов каждый, из которых 2 доллара будут чистой прибылью Атоса, - всего 200 000 долларов чистой прибыли за год работы фабрики исключительно на заказ Портоса. Но до того как приступить к производству, Атос получает предложение от Арамиса изготавливать на заводе не стулья, а столы по 40 долларов за штуку, что принесет Атосу за тот же период 750 000 долларов. При этом в случае расторжения договора между Атосом и Портосом последний может купить стулья у третьего поставщика - д'Артаньяна по 12 долларов за стул. Убытки Портоса от заключения сделки по более дорогой цене составят, скажем, 150 000 долларов, включая все организационные расходы и иные потери, которые Атос ему спокойно может добровольно или по суду компенсировать, оставшись при этом все равно в большом плюсе от такого расторжения (600 000 долларов).

В приведенном примере Портос, как минимум, ничего не теряет, а Атос намного более эффективно для себя и для экономики в целом использует свои производственные мощности. Ограничение использовать возможность эффективного расторжения для Атоса приводит к потерям и к неэффективному использованию ресурсов без видимых выгод для Портоса. Поэтому делается вывод о том, что в данном случае в иске Портоса о понуждении Атоса к исполнению своих первоначальных обязательств должно быть отказано. Таким образом, данная теория создает еще один критерий отказа кредитору в иске об исполнении в натуре.

__________________________

1 Sckwartz A. The case for specific performance // Yale Law Journal. 1979. № 89. P. 271-306; Bishop W. The choice or remedy for breach of contract/ // Journal Of Legal Studies. 1985. № 14. P. 299-320.

2 Linzer P. On the amorality of contract remedies - efficiency, equity & the second restatement // Columbia Law Review. 1981. № 77. P. 114-115.

95

Тем не менее нет оснований считать, что концепция, возводящая efficient breach в ранг оснований к отказу кредитору в иске об исполнении в натуре, находит признание в странах континентальной системы права, законодательство которых достаточно негативно относится к такого рода своеволию должника', особенно в тех случаях, когда в принципе возможность использовать иск об исполнении в натуре у кредитора есть.

На наш взгляд, в теории efficient breach, безусловно, есть определенное разумное зерно. При этом следует заметить, что такой подход может иметь место только в отношении заменимых должников, когда для кредитора не важен контрагент, а важна прибыль. Находим, что отмеченные английскими и американскими авторами экономические факторы, действительно, не могут не учитываться даже в стране с континентальной системой права. Как уже писалось, на практике кредиторы сильно ограничены в возможности реально принудить должника к исполнению, а применяют данное средство защиты только в случаях, когда оно признано более адекватным и когда закон предусматривает механизмы реализации такого решения. В остальных случаях кредитор ни в США, ни в Германии противодействовать расторжению не может.

Но при этом следует признать абсолютно недопустимым втягивание суда, который будет рассматривать иск об исполнении в натуре, в экономические расчеты, наподобие приведенного выше примера с героями Дюма. Критериями удовлетворения или отказа в иске об исполнении в натуре будут совсем другие факторы, основанные в первую очередь на оценке реальной возможности принуждения, достижимости результата и адекватности такой меры, речь о которых пойдет ниже, а не на гипотетических расчетах сторон о возможных прибылях от расторжения договора. Представить себе реально, как в российском суде ответчик будет обосновывать невозможность удовлетворения заявленного против него иска об исполнении в натуре какими-либо экономическими расчетами о большей эффективности расторжения договора для всех сторон и экономики в целом, а истец будет представлять свой расчет, доказывающий обратное, удается с трудом. Поэтому критерий экономической эффективности расторжения следует признать разумным, но чисто экономическим фактором, безусловно, влияющим на действия сторон, но который не может приниматься в расчет в суде при рассмотрении иска

______________________

1 Общее правило, запрещающее efficient breach, признается в большинстве стран мира (см., например, ст. 1336 Австрийского ГК). Подробнее см.: Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 214.

96

об исполнении в натуре. Наше судопроизводство и право еще не готовы к такой резкой арифметизации, свойственной в большей мере американскому праву. Да и в англо-американском праве теория эффективного нарушения как некий самостоятельный критерий определения допустимости иска об исполнении в натуре прослеживается в основном в доктринальных разработках ряда авторов, но правовой формы в виде нормы закона или известного прецедента не обрела.

Именно в связи с изложенным следует считать, что в случае получения кредитором сумм неустойки или убытков от должника без предъявления им таких требований данные действия должника могут быть расценены лишь как предложение осуществить эффективное расторжение, и кредитор должен решить для себя вопрос, готов ли он удовлетвориться такой компенсацией или он не принимает отказ должника и хочет продолжать договорные отношения. В первом случае он, приняв эти суммы de facto, признает отказ должника, и договор можно считать прекратившим свое действие по соглашению сторон, которые посчитали более экономически эффективным расторгнуть договор. Во втором же случае кредитор должен, в первую очередь, оценить возможность успеха своего иска об исполнении в натуре. Если реально понудить должника к исполнению невозможно, например в случае с обязанностью певца принять участие в организованном для него концерте, то кредитор вынужден принимать полученную компенсацию и соглашаться на расторжение.

Если же он сочтет, что иск об исполнении в натуре будет поддержан в суде, то имеет смысл немедленно принять адекватные меры, дабы сохранить свое право на реальное исполнение. Во-первых, можно вернуть полученную сумму неустойки. В случае повторного поступления указанных сумм можно рекомендовать рассматривать данные суммы как неосновательное обогащение кредитора, который, расценив их таким образом, превращается в должника по обязательству о возврате неосновательного обогащения (глава 60 ГК). В этом случае кредитор может воспользоваться механизмом, предусмотренным ст. 327 ГК, и внести указанную сумму на депозит нотариуса или суда на основании уклонения противоположной стороны от принятия обратно не санкционированного кредитором платежа.

Но, по всей видимости, несколько странно отказываться от уже полученной суммы, тем более что не всегда достаточно очевиден исход будущего процесса о присуждении к исполнению обязательства в натуре, и полученная сумма может выступать в качестве некой гарантии на случай, если в суде иск о присуждении поддержан не будет. Поэтому

97

оптимальным будет следующий вариант поведения. Кредитор немедленно после получения данной суммы направляет должнику письменное уведомление о том, что он не считает обязательство прекращенным и готов вернуть полученные средства в случае получения от должника реального исполнения, и одновременно без промедления заявляет иск об исполнении в натуре. В случае если ему будет отказано в иске или обнаружится невозможность буквального исполнения решения суда, кредитор может оставить у себя полученные средства. Если же он получит реальное исполнение через суд, должник сможет истребовать сумму неустойки назад в качестве неосновательного обогащения.

Приведенный, казалось бы, казуистический пример на самом деле вполне реален и особенно актуален в случае резких скачков цен, когда должнику, действительно, выгоднее уплатить кредитору неустойку, чем перепродать товар по текущей цене третьему лицу.

В принципе, аналогичная проблема имеет место тогда, когда должник пытается лишить кредитора права на реальное исполнение, возвратив назад полученную предоплату или товар. Такого рода действия нельзя квалифицировать в качестве уплаты убытков, так как должник не несет никаких дополнительных обременении, а возвращает лишь то, что было им получено в рамках нарушенного им договора. Возврат предоплаты или полученного имущества носит, по сути, реституционный характер и направлен на возвращение сторон в положение, существовавшее до заключения договора, и мыслим исключительно при расторжении оного. Соответственно, возвращение полученного приводит к расторжению договора. В то же время у должника может возникнуть соблазн расторгнуть договор посредством возврата полученного без согласия на то кредитора, что особенно актуально в случае возврата предоплаты, так как сама процедура безналичного платежа не предполагает возможность отказаться от поступающих на расчетный счет средств. В связи с этим следует четко уяснить, что подобного рода действия должника также не могут привести к автоматическому прекращению обязательства, а являют собой предложение расторгнуть договор. В частности, кредитор, получив назад предоплату, должен в разумный срок уведомить должника о том, что он не считает договор расторгнутым, и потребовать исполнения обязательства в натуре. Если кредитор, получив назад предоплату или переданное им ранее имущество, в разумный срок не заявит о нежелании расторгать договор, следует считать, что стороны пришли к соглашению о расторжении договора. В силу действия общего правила о том, что молчание являет собой знак согласия исключительно в случаях, указанных в договоре, законе или обозначившихся в

98

виде обычаев делового оборота (п. 2 ст. 438 ГК), следует предложить закрепить в ГК правило о расторжении договора в случае, когда кредитор в разумный срок не заявит о непринятии предложенного должником расторжения после произвольного возврата последним предоплаты или полученного от кредитора в рамках данного договора имущества. Без внесения в ГК данной новеллы юридическое обоснование предложенной нами концепции будет достаточно уязвимым.

Что касается судебной практики, то следует заметить, что в практике арбитражных судов данный вопрос решался неоднозначно. Так, в одном из дел1 Президиум ВАС РФ признал договор прекращенным на том основании, что должник вернул кредитору предоплату, а тот ее принял. При этом ВАС РФ не учел, что должник вернул предоплату уже после того, как кредитор обратился в суд и выиграл дело о понуждении должника к исполнению в натуре обязанности по передаче товара. Под угрозой необходимости передать товар или уплатить его текущую рыночную цену, существенно возросшую по сравнению с суммой предоплаты, должник предпринял попытку расторгнуть договор, уплатив меньшую сумму. В данном случае ошибка ВАС РФ состояла в следующем. Кредитор в данном деле выбрал для защиты своих интересов в условиях существенно возросшей цены на товар иск об исполнении товарного обязательства в натуре. В момент получения от должника суммы предоплаты в суде рассматривался иск кредитора о принуждении должника к поставке товара. В этих условиях у ВАС РФ не было достаточных оснований считать, что кредитор принял возврат предоплаты, тем самым согласившись на расторжение. Как уже отмечалось, сама природа безналичных расчетов в виде обычного банковского перевода не предполагает, в отличие от расчетов платежными требованиями, предусматривающими акцепт получателя, возможность непринятия поступивших денежных средств. Ключевым моментом является реакция кредитора после получения данной суммы. При выражении несогласия на расторжение договор нельзя считать расторгнутым. В данном деле кредитор требовал исполнения в натуре через суд, чем однозначно давал понять, что не согласен на расторжение договора. В связи с этим суду следовало признать, что договор не был прекращен, и удовлетворить требование кредитора о присуждении товара в натуре. Должник же мог бы впоследствии истребовать возвращенную им предоплату в качестве суммы неосновательного обогащения.

______________________

1 См. постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 1996 г. № 8307/94.

99

Таким образом, мы находим крайне важным тот факт, что уплата компенсаторных или восполнительных убытков, неустойки за неисполнение, совершенная должником без соответствующего требования со стороны кредитора, а равно произвольный возврат полученного в рамках данного договора от кредитора (например, возврат предоплаты), в отличие от предоставления отступного, не прекращают обязательство. Такое решение в полной мере соответствует требованию ГК о невозможности одностороннего изменения и прекращения обязательства (ст. 310 ГК), отражает общую тенденцию, свойственную романо-германскому праву, и в целом наиболее разумно.

Следует отметить, что закон однозначно различает неустойку за неисполнение (п. 2 ст. 396 ГК) и неустойку в виде отступного (п. 3 ст. 396 ГК). В связи с этим встает вопрос о решении проблемы правовой квалификации неустойки, предусмотренной в п. 3 ст. 396 ГК и обозначенной как неустойка, установленная в качестве отступного. Согласно данной норме уплата такой неустойки освобождает должника от обязанности исполнять обязательство в натуре.

Напомним, что как правило соглашение об отступном заключается уже после нарушения обязательства и являет собой компромисс, но ничто, в принципе, не мешает(включить условие об отступном в основной договор1. Существуют различные точки зрения по вопросу толкования соглашения об отступном. Так, высказывалось мнение о том, что соглашение об отступном носит консенсуальный характер и прекращает первоначальное обязательство с момента его заключения2. Имеют место случаи, когда Президиум ВАС РФ дает, по сути, ту же трактовку соглашению об отступном. Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ указал, что судам нижестоящих инстанций следовало кредитору в иске об исполнении в натуре отказать, так как в договоре имелась оговорка об отступном, согласно которой должник мог освободиться от обязательства поставить товар, уплатив определенную денежную сумму3. Несмотря на то что ни товар, ни эта сумма кредитору не передавались, ВАС РФ посчитал, что само соглашение с момента нарушения обязан-

______________________

1 Такого же мнения придерживаются и современная правовая доктрина, и судебная практика (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Комментарий для предпринимателей. М: СПАРК, 1999. С. 538).

2 См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. М., 1999. С. 138-145.

3 См. постановление Президиума ВАС РФ от 15 октября 1996 г. № 2411/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 3.

100

ности по поставке данное обязательство прекращает. Да и из анализа некоторых норм иных законов также можно сделать такой вывод. Так, согласно п. 8-9 ст. 142 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» обязательство считается погашенным, если с кредиторами удалось достичь соглашения об отступном.

Изложенный взгляд на отступное, по нашему мнению, не совсем верен. К сожалению, размеры и предмет настоящего исследования не позволяют нам подробно остановиться на критике изложенной позиции, но считаем необходимым заметить следующее.

Трудно игнорировать тот факт, что из буквального толкования ст. 409 ГК следует, что обязательство прекращается предоставлением отступного. Но самый серьезный довод против указанной выше позиции по данному вопросу состоит в следующем. Если считать, что само соглашение об отступном прекращает первоначальное обязательство, то имеет место ситуация, когда данное соглашение, прекратив старое обязательство, порождает новое - с другим предметом исполнения. Например, вместо возврата суммы кредита стороны согласовывают обязанность заемщика в качестве отступного передать в течение 20 дней свой автомобиль. Если принять указанную точку зрения на природу отступного, то с момента соглашения денежное обязательство прекращается, а возникает новое - по передаче автомобиля. По сути, меняется предмет исполнения. Очевидно, что при такой трактовке никакого отличия отступного от новации не существует. В нашем случае вместо денег банк получает право требовать передачи автомобиля, а заемщик теперь уже обязан его передать. Вспомним, что согласно соглашению о новации обязательство заменяется другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет исполнения (ст. 414 ГК). Странно было бы считать, что законодатель под двумя разными способами прекращения обязательств подразумевает, по сути, одно и то же правовое явление (замену предмета обязательства). Доводы сторонников консенсуального характера соглашения об отступном', обосновывающие определенные различия между соглашением о новации и отступном, не кажутся нам достаточно убедительными.

Помимо необходимости разграничивать два разных способа прекращения обязательства, следует учесть и следующий факт. Как правило, когда стороны согласовывают отступное, кредитор соглашается принять предложенный должником предмет, но стопроцентной гарантии в том, что у должника этот предмет есть или что должник передаст данный

_____________________

1 См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 231-236.

101

предмет, у кредитора нет. Он просто идет навстречу должнику и, по большому счету, дает тому возможность в льготном порядке погасить долг. Но воспользуется ли должник или нет данной льготой, не может влиять на наличие первоначальной обязанности. Так, если должник отступное не передаст, то просто абсурдно отказывать должнику в праве взыскать предмет первоначального обязательства. Иначе мы бы поощряли недобросовестных должников, которые, уговорив кредитора заключить соглашение об отступном, а затем нарушив и это соглашение, по сути, недобросовестными действиями, но вполне легально уменьшали бы тот объем исполнения, который кредитор смог бы впоследствии взыскать через суд.

На наш взгляд, более разумным выглядит другое понимание соглашения об отступном, согласно которому данное соглашение порождает возникновение альтернативной обязанности: передать либо предмет основного обязательства, либо предмет отступного1. При этом в соглашении об отступном указывается, как правило, срок, в течение которого предмет отступного подлежит передаче кредитору. В этот период должник может как погасить первоначальный долг, так и снять с себя обязательство, передав предмет отступного. В этом смысле соглашение об отступном направлено, в первую очередь, на предоставление должнику дополнительного льготного права погасить долг, предоставив меньшее. Но если должник не производит выбор в срок, указанный для передачи отступного, или в разумный срок (ст. 314 ГК), то право выбора должно переходить к кредитору. Переход права выбора к кредитору в альтернативном обязательстве в ГК не отражен, а в литературе высказывалось мнение о том, что просрочка должника при осуществлении выбора не может давать кредитору право самому данный выбор осуществить, и, соответственно, кредитор должен заявлять в суд альтернативное требование2. С данным мнением трудно согласиться, так как оно как противоречит интересам кредитора, ставя его в случае нарушения договора должником в крайне трудное положение неопределенности, так и в целом не согласуется с современными мировыми цивилистическими подходами в данной сфере3. Убедительно обосновал необходимость закре-

_____________________

1 См, например: Каган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном // ЭЖ-Юрист. 1999. № 19. С. 3.

2 См.: Гражданское право. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 22.

3 См.: Принципы контрактного права ЕС (ст. 7:105); Гражданский кодекс Квебека (ч. 2 ст. 1546); Гражданский кодекс Нидерландов (ст. 6:19); ГГУ (абз. 1 ст. 264).

102

пления в гражданском праве правила перехода права выбора в альтернативном обязательстве к кредитору в случае просрочки должника С.В. Сарбаш1. В недавнем Обзоре практики рассмотрения споров, связанных с договором мены (Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 69 от 24 сентября 2002 г.), позиция С.В. Сарбаша нашла свое подтверждение. Было указано, что так как альтернативное обязательство по уплате денежной суммы или передаче имущества в срок должником выполнено не было, то право выбора с момента нарушения переходит к кредитору (п. 17).

В связи с изложенным считаем, что правило о переходе права выбора кредитору должно применяться в отношении отступного как вытекающее из самой природы отступного, предусматривающей альтернативный характер обязательств должника.

С другой стороны, как справедливо отмечает О.Ю. Шилохвост2, нельзя говорить о полной идентичности таких правовых институтов, как альтернативное обязательство (ст. 320 ГК) и отступное (ст. 409 ГК). Основная причина заключается в том, что обязанность передать отступное не является равнозначным обязательством тому, неисполнение или предполагаемое неисполнение которого вызвало заключение соглашения об отступном, а носит скорее характер дополнительного обязательства. Так, если, например, исполнение первоначального обязательства стало невозможным, то прекращается автоматически и обязанность по передаче отступного. Если бы речь шла о полноценной альтернативе, то отпадение одного из предметов обязательства не могло бы повлечь прекращение обязанности по предоставлению другого3. Поэтому, безусловно, при соглашении об отступном имеет место случай возникновения особенного альтернативного обязательства.

В этом случае кредитор с момента, когда должник просрочил обязанность по передаче предмета отступного в срок, установленный в соглашении об отступном или в разумный срок после заключения такого соглашения (ст. 314 ГК), может принудительно истребовать по своему выбору либо предмет первоначального обязательства, либо предмет соглашения об отступном. В целом такое толкование, на наш взгляд,

_______________________

1 Сарбаш С.В. Последствия просрочки исполнения альтернативного обязательства//Закон. 2001. № 12. С. 52-55.

2 Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 143-144.

3 См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 91-92; Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). Минск, 1968. С. 59; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Часть 1. М, 1999. С. 519.

103

наиболее разумно, так как нет видимых негативных последствий, к которым бы могло привести его претворение в жизнь.

В этой связи возникает проблема квалификации, указанной в п. 3 ст. 396 ГК неустойки, установленной в качестве отступного. Данная проблема уже несколько раз становилась предметом обсуждения в ряде исследований, но в целом до сих пор не нашла своего разрешения. Так, абсолютно, на наш взгляд, безосновательно неустойка, установленная в качестве отступного, квалифицировалась в качестве исключительной неустойки1, в то время как установление исключительной неустойки в современном понимании данного термина (ст. 394 ГК) исключает возможность взыскания убытков, но никак не затрагивает право кредитора требовать реального исполнения2. На наш взгляд, если уж и заняться поиском подходящего термина для обозначения такой неустойки, то следует признать, что наилучшим будет термин «отступная неустойка».

Что же касается соотношения собственно отступного и неустойки, то высказывалась точка зрения, согласно которой на основании п. 3 ст. 396 ГК можно прийти к выводу о том, что неустойка является разновидностью отступного3.

На наш взгляд, нет достаточных оснований из п. 3 ст. 396 ГК выводить какой-либо общий вывод о соотношении таких самодостаточных правовых институтов, как неустойка и отступное. По всей видимости, создавая институт неустойки, установленной в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК), законодатель стремился решить чисто утилитарную задачу и использовал ссылку на отступной характер такой неустойки как юридико-технический прием, с помощью которого выделялось, что должник, уплатив такую неустойку, прекращает обязательство и соответственно снимает с себя обязанность исполнять его в натуре.

Тем не менее очевидно, что к неустойке, установленной в качестве отступного, должен применяться в той или иной мере описанный выше режим отступного. В силу принятого нами тезиса о характере порождаемых соглашением об отступном правоотношений следует, что право

___________________

1 См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве. С. 226, 236.

2 Термин «исключительная неустойка» был введен в употребление В.К. Райхером (см.: Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право. 1955. № 5. С. 73-84) и до сих пор понимается всеми авторами именно в данном ключе (см., например: Витрянский В.В. Понятие и формы гражданско-правовой ответственности юридических лиц // Закон. 2001. № 12. С. 10-11).

3 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (Часть первая). М., 1997. С. 401.

104

выбора между двумя вариантами исполнения - на стороне должника, но если должник в срок данный выбор не производит, право выбора переходит к кредитору.

С другой стороны, неустойка являет собой не простое обязательство, а меру гражданско-правовой ответственности со всеми теми особенными чертами, которые свойственны мерам ответственности. Поэтому следует признать не совсем удачным включение в ГК таких гибридных институтов, как неустойка, установленная в качестве отступного.

В сложившихся же условиях оптимальным решением будет признать, что п. 3 ст. 396 ГК имеет в виду особую неустойку. Именно неустойку, а не специальный вид отступного. Единственная особенность данной неустойки как раз и состоит в том, что она может быть уплачена должником добровольно, и тем самым прекратится обязательство. Выше мы пришли к выводу, что хотя неустойки, взыскание которых прекращает обязательство, и существуют (штраф за неисполнение), но их взыскание или невзыскание находится в исключительной компетенции кредитора. Здесь же, по всей видимости, речь идет о такой неустойке, которая может быть уплачена в качестве отступного должником в добровольном порядке, что неминуемо приводит к прекращению обязательства. Именно в этом проявляется отступной характер данной неустойки.

Таким образом, если в договоре была предусмотрена сумма в виде отступной неустойки, то в этом случае после наступления срока исполнения должник, по сути, имеет выбор - реальное исполнение или уплата такой неустойки. Если данный выбор должником в срок не осуществляется, его производит кредитор, который может как взыскать отступную неустойку и тем самым прекратить обязательство, так и проигнорировать эту возможность и обратиться в суд с иском об исполнении первоначального обязательства.

Тем не менее не следует забывать, что речь идет о неустойке. Следовательно, возможность ее взыскания и размер фактически полученного по суду зависят от таких факторов, как вина (в сфере непредпринимательских отношений) или наличие форс-мажорных обстоятельств (в отношении коммерческих субъектов). В этом и состоит основное отличие отступной неустойки от собственно отступного, так как последнее порождает полноценное гражданско-правовое обязательство, которое можно уступать, на которое в случае просрочки будут начисляться проценты годовые и т.д. Включение же в договор условия об отступной неустойке порождает, в первую очередь, гражданско-правовую санкцию, меру ответственности, а потом уже обязательство. И поэтому мно-

105

гие правила об обязательствах, их исполнении, изменении и последствиях их неисполнения к данной обязанности неприменимы.

При квалификации конкретного договорного условия в качестве отступной неустойки следует исходить из того, что если в соглашении указано на возможность для должника в случае неисполнения погасить обязательство, передав некий предмет или уплатив некую сумму, то речь может идти о соглашении об отступном, которое порождает альтернативное обязательство и которое заключается, по сути, под отлагательным условием1.

Если же в договоре указывается на неустойку в виде фиксированной денежной суммы, уплатив которую должник может освободиться от исполнения основного обязательства, то следует признать данную оговорку как предусматривающую отступную неустойку. При этом следует указывать на два, как нам кажется, необходимых элемента такой оговорки, без которых нельзя говорить об отступной неустойке.

Во-первых, в этой оговорке должно быть указано на то, что данная сумма является гражданско-правовой санкцией: в оговорку должны быть включены слова «неустойка», «штраф» и т.п. Иначе придется признать, что речь идет о соглашении об отступном, включенном в договор.

Во-вторых, из текста самой оговорки должно следовать, что она может быть уплачена должником добровольно. При этом такое указание будет считаться сделанным и тогда, когда в текст оговорки включены слова «отступное» или «отступная неустойка». Иначе придется признать данную оговорку как предусматривающую обычную неустойку, которая может быть взыскана только по инициативе кредитора.

Исходя из изложенных в настоящей главе положений, предлагается закрепить в ГК новую редакцию ст. 396 следующего содержания.

«Статья 396. Соотношение требования об исполнении в натуре и мер гражданско-правовой ответственности.

1. Взыскание кредитором убытков, из расчета которых явствует, что он от обязательства в данной части отказывается (компенсаторных убытков), а равно

_________________________

1 Но при этом следует внимательно проанализировать условия договора в связи с тем, что стороны могли предусмотреть и изменение предмета исполнения в случае непередачи должником первоначального предмета. Так, по сути, та же оговорка об обязанности должника в случае неисполнения первоначальной обязанности исполнить другую обязанность могла означать и желание сторон предусмотреть новацию договора под отлагательным условием. Решить данную проблему возможно только с учетом всех конкретных условий договора и обстоятельств дела, но субъектам гражданского оборота следует рекомендовать в данном вопросе быть более четкими при составлении договоров.

106

убытков, из расчета которых явствует, что дефектное исполнение им принимается (восполнительных убытков), прекращает договор в части данного обязательства и лишает кредитора права требовать исполнения в натуре.

Взыскание же кредитором убытков, из расчета которых явствует, что он, несмотря на текущую просрочку или осуществленное должником ненадлежащее исполнение, остается заинтересованным в исполнении обязательства в натуре (мораторных убытков), не прекращает данное обязательство и не лишает кредитора права требовать исполнения в натуре.

2. В случае если в договоре установлена неустойка за неисполнение (прекращение) обязательства и кредитор прибегает к ее взысканию, то обеспеченное данной неустойкой обязательство прекращается, и должник освобождается от исполнения обязательства в натуре.

Взыскание неустойки, установленной исключительно за просрочку исполнения (пени) или ненадлежащее исполнение обязательства, не прекращает обязательства и не влияет на обязанность должника исполнить обязательство в натуре.

3. Если согласно п. 1-2 настоящей статьи применение мер гражданско-правовой ответственности лишает кредитора права требовать исполнения в натуре, то кредитор не может и требовать одновременного применения данных мер.

4. В случае если согласно п. 1-2 настоящей статьи уплата убытков или неустойки влияет на возможность требовать исполнения в натуре, то данные меры ответственности могут быть взысканы кредитором или уплачены с его согласия. Освободить же себя от обязанности исполнять обязательство в натуре, уплатив убытки или неустойку без требования или согласия кредитора, должник не может, за исключением случая, когда из договора явствует, что неустойка согласована сторонами в качестве отступного.

5. Если в договоре согласована неустойка, установленная в качестве отступного (отступная неустойка), то должник может по собственному усмотрению прекратить обязательство, выплатив согласованную сумму такой отступной неустойки».

107