2. Основания для предъявления требований об исполнении в натуре и о применении мер ответственности

Отграничение иска об исполнении в натуре от требования о взыскании убытков (уплате неустойки) подводит нас к решению важнейшей проблемы, которая до сих пор не решена в российском праве. Речь идет о проблеме сочетаемости данных исков.

Как известно, ст. 396 ГК предусматривает соотношение мер ответственности и исполнения в натуре в зависимости от того, является ли нарушение неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В случае ненадлежащего исполнения обязательства уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре (п. 1 ст. 396 ГК). Возмещение же убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре (п. 2 ст. 396 ГК).

Соответственно, чтобы понять значение данных положений, нужно разобраться, что такое неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств.

Здесь следует отметить, что вопрос классификации нарушений договора является достаточно актуальной темой за рубежом. В различных странах устоялись и различные подходы. В Германии по ГГУ выделяются два вида нарушения договора (невозможность исполнения и просрочка исполнения), но практика выявила и третий случай нарушения -позитивное нарушение договора (т.е. выполнение условий договора с нарушениями его условий)'. В странах романской правовой семьи, наоборот, исходят из единой концепции нарушения договора (inexecution du contrat. - франц.), хотя в ряде случаев выделяется просрочка. В общем праве применяется единая концепция нарушения договора (breach

_______________________

1 Markesinis В. S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press, 1977. P. 399-429.

62

of contract. - англ.)1. Из единой концепции нарушения договора исходят Венская конвенция 1980 г. (ст. 45-52, 61-65, 75-80), Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (ст. 7.1.1.), Принципы контрактного права ЕС (ст. 8.101). Следует заметить, что и в Германии в последнее время деление нарушений обязательства на три вида жестко критиковалось и разрабатываются планы реформы гражданского законодательства, предусматривающие внедрение единого понятия «нарушение договора»2.

Что касается России, то здесь и советское, и российское законодательство использовало деление нарушений на ненадлежащее исполнение и неисполнение, но делало это крайне непоследовательно. ГК 1922 г. выделял, по сути, три разных вида нарушений обязательства: неисполнение, ненадлежащее исполнение и просрочку. ГК же 1964 г. предусмотрел иное деление: просрочка исполнения стала рассматриваться как разновидность ненадлежащего исполнения. Традиционно считается, что ненадлежащее исполнение предполагает исполнение обязательства, но с нарушением определенных условий (о качестве, количестве, сроке и др.). Неисполнение же указывает на то, нто должник вообще не приступает к исполнению. Казалось бы, данная классификация имеет под собой разумное основание, но...

Но уже в советской доктрине деление на неисполнение и ненадлежащее исполнение казалось некоторым исследователям искусственным. Так, О.А. Красавчиков писал, что «разграничение неисполнения и ненадлежащего исполнения не может быть, однако, проведено с абсолютной последовательностью»3.

Основания для таких сомнений были заложены законодателем, который, формулируя ст. 191 и 221 ГК 1964 г., указывал, что возмещение убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательства, или уплата неустойки, установленной за ненадлежащее исполнение, не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Это были, пожалуй, единственные случаи, когда законодатель выделял особенным образом ненадлежащее исполнение, так как в остальном закон при упоминании нарушения договора использовал сочетание «неисполнение и

___________________

1 Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law / Edited by O. Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague, 2000. P. 359.

2 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. 1988. P. 256.

3 Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Высшая школа, 1985. С. 458.

63

ненадлежащее исполнение». Поэтому, с одной стороны, такую особенность нельзя было не заметить и не придавать ей смысла. Но, с другой стороны, говорить о том, что в случае неисполнения кредитор не мог требовать исполнения в натуре, никто и не думал, так как это бы противоречило общему началу - принципу реального исполнения обязательств. Объяснялось все просто: в силу ГК односторонний отказ от исполнения был запрещен и поэтому не имел правового значения, а любая просрочка считалась видом ненадлежащего исполнения.

Все это говорит об отсутствии четкого понимания того, зачем существует деление нарушений договора на эти два вида и что оно, собственно, означает. Как отмечается в литературе, в советский период данное деление нарушений на два вида не имело практического значения1.

В современных условиях, с учетом наличия в ГК РФ ст. 396, игнорировать данную проблему не представляется возможным. Классическое понимание понятий неисполнения и ненадлежащего исполнения как явлений, зависящих от степени исполнения обязательства должником, по всей видимости, и имелось в виду при закреплении в советском, а впоследствии и российском праве данной дихотомии. Да и мы не имеем в целом ничего против того, чтобы делить нарушения на неисполнение и на исполнение с рядом нарушений (например, условий по качеству товара). Более того, такое деление нарушений обязанностей (трудовых, должностных, налоговых и т.д.) традиционно из раза в раз законодатель включает в абсолютно различные по сфере своего действия законы (например, ст. 34 ФЗ «О почтовой связи»2, ст. 20 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»3, ст. 3 ФЗ «Об ипотеке»4, ст. 7 ФЗ «О рынке ценных бумаг»5, ст. 14 ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации»6 и др.). И нет никаких оснований сомневаться в традиционном понимании данной дихотомии. Но везде в указанных законах неисполнение и ненадлежащее исполнение упоминаются в связке, характеризуя единое явление - нарушение обязанности. Есть даже определенные основания считать, что законодатель в

______________________

1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 498.

2 Собрание законодательства Российской Федерации (далее - СЗ РФ). 1999. № 29. Ст. 3697.

3 СЗРФ. 1999. №9. Ст. 1097.

4 СЗ РФ. 1998. № 29. Ст. 3400.

5 СЗРФ. 1996. № 17. Ст. 1918.

6 СЗ РФ. 1995. № 31. Ст. 2990.

64

принципе исходит из единого подхода к нарушениям, используя универсальную формулу «неисполнение и ненадлежащее исполнение» для характеристики единого понятия - нарушения, как то зачастую встречается, например, в законодательной технике англоязычных стран (термины «terms & conditions» - для характеристики условий договора, «will & testament» - для обозначения завещания). Такой подход не вызывал бы вопросов, даже несмотря на явную надуманность такого деления, так как ни в одном из названных законов не прослеживаются правовые последствия этой дихотомии.

Если проанализировать ГК РФ, то становится очевидным, что в подавляющем большинстве случаев законодатель, указывая на нарушение договора, повторяет формулу: «...в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения...» (п. 2 ст. 330, п. 2 ст. 363, п. 1 ст. 393, п. 1 ст. 400, ст. 402, ст. 403 ГК РФ и др.). В ряде случаев, говоря о неисполнении, законодатель имеет в виду как собственно неисполнение, так и ненадлежащее исполнение (см. п. 2 ст. 146, п. 3 ст. 559, ст. 334 ГК РФ и др.), т.е. расширяет значение термина «неисполнение».

В других случаях указывается на неисполнение, потому что нарушение данного обязательства в форме ненадлежащего исполнения вряд ли возможно, - например, в случае обязанности передать вещи свободными от прав или обязанности предупредить о правах третьих лиц (п. 1 ст. 460, ст. 613, ст. 694). Все эти случаи в целом не вызывают споров и укладываются в рамки принятых представлений о видах нарушений.

Обрисованную картину «портят» те статьи ГК, в которых законодатель явно намеренно разрывает эту связку, когда говорит о последствиях данного нарушения, наводя на мысль о том, что неисполнение в ряде случаев по своим правовым последствиям будет отличаться от ненадлежащего исполнения. И только применительно к этим ситуациям, когда законодатель предписывает те или иные средства защиты в зависимости от вида нарушения, мы начинаем серьезно задумываться об адекватности и уместности использования для этих целей принятого понимания видов нарушений обязательства.

На наш взгляд, не всегда при толковании норм закона о последствиях тех или иных нарушений обязательств возможно опираться только на устоявшееся буквальное понимание терминов «неисполнение» и «ненадлежащее исполнение», как зависящих от характера нарушения.

Мы не хотим оспаривать, что из формулировок понятий «неисполнение» и «ненадлежащее исполнение» следует принятое сейчас понимание этих терминов, в том смысле, что квалификация таких видов нарушений зависит от действий или бездействия должника. С другой сто-

65

роны, мы хотим показать, что анализ законодательства и здравый смысл подсказывают, что в действительности в ряде случаев сам подход к пониманию данного разделения должен быть скорректирован, дабы достичь разумного и приемлемого на практике результата.

Но прежде чем перейти к разбору наших предложений по указанному вопросу, следует остановиться на одном немаловажном моменте. Речь идет о правовой квалификации текущей просрочки. Отдельно о просрочке говорят ст. 405-406 ГК, явно имея в виду именно текущую просрочку. Учитывая, что в соответствии со ст. 309-310 ГК односторонний отказ должника от исполнения обязательства невозможен и не имеет правового значения, неисполнение обязательства может иметь место только в форме текущей просрочки.

Текущую просрочку следует отличать от просрочки как разновидности ненадлежащего исполнения. Если на конкретный момент времени обязательство уже, хотя и с задержкой, но было исполнено, то имеет место ненадлежащее исполнение, т.е. исполнение обязательства с нарушением определенных его условий (здесь - условия о сроке).

Таким образом, просрочка может быть как текущей, так и завершившейся. Причем, учитывая то, что квалификация нарушения всегда производится в конкретный момент времени, неисполнением обязательства будет являться именно текущая просрочка, а ненадлежащим исполнением - завершившаяся просрочка, равно как и иные случаи, когда исполнение осуществляется, но с рядом нарушений.

Сказанное означает, что во всех тех случаях, когда законодатель использует устоявшуюся фразу «неисполнение и ненадлежащее исполнение», он имеет в виду случаи текущей просрочки исполнения и ненадлежащего исполнения. Если, как это имело место в ГК 1964 г., любую просрочку считать ненадлежащим исполнением, то просто не остается случаев неисполнения обязательства.

Итак, на конкретный момент времени может быть либо текущая просрочка (неисполнение), либо ненадлежащее исполнение (например, поставка некачественного товара, поставка товара с просрочкой и т.п.). При этом частичное исполнение будет по общему правилу рассматриваться одновременно и как просрочка (в отношении оставшейся части), и как ненадлежащее исполнение (с точки зрения оценки исполнения всего обязательства).

Отмеченные факторы, если принять их за основу, на наш взгляд, упорядочивают вопросы классификации нарушений. Но даже приняв предложенное выше понимание данной дихотомии, нельзя решить ни одну практическую проблему. Основной же практической проблемой

66

отнесения того или иного нарушения к одному из видов (неисполнение или ненадлежащее исполнение) является вопрос о средствах защиты, открытых для кредитора в случае данного нарушения. Как будет показано далее, наше законодательство дифференцированно подходит к возможностям кредитора использовать определенные средства защиты в зависимости от вида допущенного нарушения (ст. 396 ГК). Поэтому на практике применение данной дихотомии приводит к целому ряду трудностей, которые отмечались в некоторых современных работах.

Так, доктрина испытывает сложности при квалификации наиболее распространенного случая ненадлежащего исполнения - неполного исполнения обязательства. Речь идет о ситуации, когда, например, должник из ста единиц товара поставил всего одну или когда из той же сотни должник поставил все девяносто. Предлагалось решать эту проблему исходя из того, насколько значительна доля уже исполненного1. Так, если должник в указанном случае исполнил обязательство на 99%, то речь идет о ненадлежащем исполнении, а в случае когда доля исполненного составляет всего 1%, то отмечалось, что налицо факт неисполнения всего обязательства. Находим, что данное решение является вполне разумным, но вынужденным и может решить указанную проблему только в тех очевидных случаях, когда доли исполненного и неисполненного распределяются, как в вышеприведенном примере. Как квалифицировать недопоставку товара в размере 50%, остается при таком подходе вопросом открытым.

На наш взгляд, неверен сам изначальный подход к вопросу квалификации нарушения. Следует исходить из того, что на самом деле для целей определения возможных средств защиты, т.е. в смысле практических правовых последствий отнесения нарушения к тому или иному виду, следует говорить не о просрочке (неисполнении) и ненадлежащем исполнении в зависимости от характера самого нарушения, а о трех различных правовых режимах, возникающих в результате нарушения.

Речь идет о следующем. В нашей доктрине незаслуженно мало уделялось внимания действительно существующему и бесспорному разделению нарушений обязательства на те нарушения, которые дают кредитору право на расторжение (одностороннее или по суду) договора, и нарушения, не дающие кредитору такого права. Так, в соответствии со ст. 450 ГК кредитор получает право требовать расторжения договора

_______________________

1 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 499.

67

при его существенном нарушении должником, а также в иных случаях, предусмотренных в законе или договоре. Под существенным понимается такое нарушение, которое влечет для кредитора такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что вправе был рассчитывать при заключении договора. Многочисленные случаи, когда кредитор получает право расторгнуть договор в одностороннем порядке в связи с нарушением должника, предусмотрены в различных нормах закона (например, ст. 328, 405 ГК и др.).

Для примера, приведем случай с передачей некачественного товара (ст. 475 ГК). Покупатель может отказаться от договора только в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, т.е. недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, либо выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков). Таким образом, если нарушение предполагает право кредитора в ответ расторгнуть договор, то кредитор может воспользоваться этим правом, а может продолжать настаивать на исполнении договора. Одно и то же нарушение может вызвать разную реакцию кредитора.

Теперь представим, что произошла поставка товара с неустранимыми недостатками, которые в соответствии с п. 2 ст. 475 ГК дают покупателю право отказаться от договора. Покупатель заявляет о расторжении договора и требует, чтобы продавец забрал товар. С точки зрения принятых представлений о понятиях неисполнения и ненадлежащего исполнения данное нарушение будет рассматриваться как ненадлежащее исполнение (ведь товар был поставлен, хотя и с существенными недостатками), несмотря на то, что, по сути, данное нарушение повлекло неисполнение обязательства.

Если обязательство, скажем, по договору купли-продажи было обеспечено задатком (ст. 381 ГК), то, следуя принятому пониманию терминов «неисполнение» и «ненадлежащее исполнение» в зависимости от степени исполненности обязательства, основание для требования двойного размера задатка есть у покупателя, внесшего его только тогда, когда товар вообще не поставлялся, так как ст. 381 ГК исходит из того, что таким основанием является только неисполнение договора. Когда же товар поставлен, но с существенными недостатками, то налицо ненадлежащее исполнение, что по ст. 381 ГК покупателю прав воспользоваться механизмом истребования двойного размера внесенного задатка не дает даже тогда, когда от товара, а затем и от всего договора он отказался. Такой вывод, безусловно, абсурден. Поэтому очевидно, что в

68

ст. 381 ГК речь идет не о характере нарушения обязательства, а о результате этого нарушения. Следует отметить немаловажную деталь: в ст. 381 ГК о задатке законодатель в качестве основания истребования двойного размера задатка указывает на неисполнение договора, а не на неисполнение обязательства. Неисполнение договора - это результат нарушения, означающий, что нарушение привело к прекращению договора. Поводом же для неисполнения договора могли стать как текущая просрочка должника (неисполнение), так и ненадлежащее исполнение, если данные нарушения привели к отказу от договора, т.е. к оставлению договора неисполненным и прекращенным.

На самом деле, подчеркивая, что задатком обеспечивается случай неисполнения договора, законодатель указывает, что требование о возврате двойной суммы задатка (а равно и оставление задатка) несовместимо с продолжением договора и всегда сопряжено с расторжением договора по инициативе пострадавшего кредитора. В нашем случае покупатель не может требовать выплаты ему двойного размера задатка, если в товарах, переданных продавцом, были обнаружены несущественные недостатки. Он также не может сделать это, если нарушения, хотя и были существенными, т.е. дающими право на расторжение, но он этим правом не воспользовался, а требует, например, компенсации своих затрат на исправление недостатков. С другой стороны, требовать двойной суммы задатка покупатель сможет в случае, если откажется от некачественного товара при условии, что нарушения качества были действительно существенными, и соответственно произойдет расторжение договора: товар от данного продавца покупатель не получит, т.е. будет иметь место неисполнение договора как результат нарушения.

Неисполнение договора как результат нарушения должником своих обязательств (прекращение договора) - это, по общему правилу, явление, зависящее не от должника (как ненадлежащее исполнение или просто неисполнение обязательства), а от кредитора, который теряет желание продолжать договор и соглашается на расторжение. Любое нарушение, даже поставка товара с нарушением условия о качестве, будет считаться повлекшей неисполнение договора, если кредитор, имея на то договором или законом установленное право, откажется принимать такую поставку и откажется от договора, затребовав назад предоплату.

Можно отметить, что в тех случаях, когда кредитор в ответ на нарушение намерен расторгнуть договор, законодатель в ряде случаев обо-

69

значает данную ситуацию как неисполнение договора (ст. 381,611 ГК1). Неисполнение обязанности (текущая просрочка) так же, как и ненадлежащее исполнение оной, может трансформироваться в неисполнение договора при условии, что на то пойдет кредитор, подав иск о расторжении или отказавшись от договора в одностороннем порядке. Итак, каково бы нарушение ни было, кредитор может отнестись к этому нарушению как к неисполнению договора и тем самым прекратить его, если, конечно, при этом он имеет на то право.

Безусловно, возможен отказ от договора в части, а не полностью. Например, покупатель отказывается от части груза, которая имела существенные недостатки, но принимает оставшуюся часть надлежащего качества. В этом случае имеет место частичное расторжение договора, повлекшее, соответственно, частичное неисполнение договора.

Помимо права на полное или частичное прекращение договора, в случае если имело место ненадлежащее исполнение обязательства, кредитор может отнестись к этому нарушению по-другому: принять исполнение и постараться восполнить ущерб взысканием убытков, уменьшением цены. При такой реакции кредитор исходит из того, что он исполнение (например, товар) принимает, но не намерен мириться с недостатками (дефектами) исполнения. Понятно, что, если имеет место неисполнение (просрочка), среагировать таким образом кредитор просто по определению не может.

И здесь необходимо указать на наличие третьего варианта поведения кредитора. Речь идет о ситуации, когда кредитор (как при текущей просрочке, так и при ненадлежащем исполнении) продолжает относиться к нарушению как к просрочке исполнения. Опять же мы выделяем не сам характер нарушения, а то, как в результате данного нарушения реагирует кредитор. Для иллюстрации приведем пример. Программист обязался разработать компьютерную программу. Заказчик оплатил ее, но получил программу с многочисленными сбоями. Бесспорно, имеет место нарушение обязательства. С точки зрения общепринятого ныне подхода к нарушениям, мы должны классифицировать его как ненадлежащее исполнение. С точки же зрения оценки кредитора (заказчика), такое нарушение может повлечь, во-первых, оставление договора неисполненным (если заказчик отказывается от договора и требует возврата предоплаты); во-вторых, принятие ненадлежащего исполнения (если заказ-

_____________________

1 Согласно п. 3 ст. 611 ГК арендатор в случае непредоставления предмета аренды в срок может либо истребовать этот предмет, либо потребовать расторгнуть договор с компенсацией ему убытков, причиненных его (договора) неисполнением.

70

чик принимает программу, но требует соразмерного уменьшения цены, компенсации своих затрат на исправление). Но, кроме того, в-третьих, заказчик может, если ему позволяет закон, отказаться от предложенной программы, не отказываясь от всего договора в целом, и требовать замены программного продукта (т.е. будет требовать исполнения в натуре). В этом случае заказчик продолжает относиться к нарушению как к текущей просрочке.

При такой оценке нарушения на первый план выходит не сама природа нарушения, а то, как оно воспринимается кредитором. Определяться с этим вопросом следует тогда, когда кредитор решает прибегнуть к тем или иным способам защиты.

Следует отметить, что это отмечалось и некоторыми советскими авторами. Так, О.А. Красавчиков писал, что «поставка некачественной продукции (товаров) рассматривается как ненадлежащее исполнение и в то же время является неисполнением обязательства, поскольку эта продукция покупателем не принимается и в счет исполнения... не засчитывается»1. Но эта мысль не была развита впоследствии, хотя она, как нам кажется, крайне важна.

Таким образом, очевидно, что с точки зрения характера нарушения мы выделяем неисполнение (текущую просрочку) и ненадлежащее исполнение. Но когда речь заходит о последствиях нарушений, о средствах защиты, которые кредитор может использовать, данная классификация, по сути, утрачивает свое значение. На первый план выходит результат, к которому приводит данное нарушение, определяемый на основании ответной реакции кредитора, который может либо воспринять это нарушение как неисполнение обязанности, влекущее прекращение обязательства, либо принять ненадлежащее исполнение обязательства, либо отнестись к нарушению как к текущей просрочке.

Иначе говоря, неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своих обязанностей по договору могут повлечь как результат прекращение обязательства, принятие ненадлежащего исполнения или течение просрочки должника.

Как же данные выводы преломляются с учетом возможных средств защиты?

1. Неисполнение (текущая просрочка исполнения) обязанности как факт нарушения может с учетом прописанных в законе возможностей и реакции кредитора повлечь использование им средств защиты:

_______________________

1 Советское гражданское право. Т. 1. С. 459.

71

а) предусмотренных за текущую просрочку исполнения обязательства как за результат нарушения (в первую очередь, приостановление своего встречного исполнения, иск об исполнении в натуре, начисление пени или процентов годовых и некоторые другие); либо

б) предусмотренных в связи с полным или частичным прекращением обязательства как опять же результатом нарушения (односторонний отказ или расторжение по иску кредитора в судебном порядке, взыскание убытков и некоторые другие).

2. Ненадлежащее исполнение как факт нарушения обязанности может повлечь использование кредитором средств защиты:

а) предусмотренных за просрочку исполнения обязательства как за результат нарушения (в первую очередь, приостановление своего встречного исполнения, иск об исполнении в натуре, начисление пени или процентов годовых и некоторые другие); либо

б) предусмотренных за полное или частичное прекращение обязательства как за результат нарушения (односторонний отказ или расторжение по иску кредитора в судебном порядке, взыскание убытков от прекращения договора и некоторые другие); либо

в) предусмотренных в связи с принятием ненадлежащего исполнения как за результат нарушения (требование о соразмерном уменьшении цены, компенсации затрат на устранение).

Из приведенного явствует, что иск об исполнении в натуре можно заявлять как в случае текущей просрочки, так и в случае ненадлежащего исполнения обязанности должником. Главное не смешивать с этим средством защиты меры, которые предусмотрены в отношении другого результата нарушения (односторонний отказ от договора, иск о расторжении договора, о компенсации своих затрат на устранение недостатков).

Следует отметить, что там, где кредитору дано право на одностороннее расторжение, заявление о расторжении договора прекращает его действие, и соответственно иск об исполнении в натуре не допустим. В тех же случаях, когда кредитор приобретает право на расторжение через суд, договор прекращается с момента вступления в силу судебного решения. Аналогично несовместимо требование об исполнении в натуре с требованием о компенсации затрат на устранение или об устранении недостатков. В последнем случае иск основан на том, что кредитор принимает состоявшееся исполнение, но не желает мириться с недостатками или иными дефектами исполнения. Иск же об исполнении в натуре

72

основан на том, что кредитор отказывается от полученного исполнения и требует произвести исполнение в соответствии с условиями договора.

При этом нельзя ставить право кредитора использовать те или иные средства защиты исключительно в зависимость от его желания. Взаимосвязь между собственно характером нарушения и тем, как оно будет воспринято кредитором, безусловно, не может отрицаться. Следует отметить, что в ряде случаев кредитор уже изначально ограничен в возможных средствах защиты, и его поведение никак не может повлиять на приобретение им тех или иных возможностей по защите права.

Так, применительно к уже приводившемуся примеру о купле-продаже расценить поставку некачественного товара как неисполнение (с правом расторжения) или как просрочку (с правом требовать исполнение в натуре) покупатель не может, если нарушения качества не носят существенного характера. Таким образом, при несущественных недостатках товара такое нарушение договора не может быть расценено покупателем иначе чем ненадлежащее исполнение, влекущее необходимость его принять. В данном случае не могут быть применены средства защиты, предусмотренные на случай прекращения обязательства (расторжение, отказ от договора), а равно на случай текущей просрочки (иск об исполнении в натуре и начислении пени). Именно такое положение и закреплено в ст. 475 ГК РФ.

Другой пример. В соответствии со ст. 489 ГК продавец, продавший товар в рассрочку, может расторгнуть договор и потребовать возврата товара при нарушении покупателем обязанности совершить очередной платеж (т.е. воспринять нарушение как влекущее расторжение договора), только если общая, уже уплаченная покупателем сумма не превышает половину цены товара. В ином случае кредитор может лишь настаивать на исполнении, но не может прекратить договор, что означает, что кредитор здесь лишен права выбора и его воля не влияет на правовой режим нарушения.

Еще один случай, когда сами обстоятельства дела ограничивают кредитора в праве выбирать из всех трех возможных реакций, имеет место, когда поставщик недопоставил товар в период действия договора поставки. Согласно п. 1 ст. 511 ГК, покупатель не может расценить данное нарушение в качестве текущей просрочки, так как с окончанием срока договора поставки прекращается обязанность поставщика допоставить товар. Покупатель, соответственно, не может требовать допоставки товара через суд, а вынужден согласиться с расторжением договора и требовать взыскания убытков, вызванных прекращением обязательства.

73

Нами уже приводился пример, когда просрочка оплаты может быть расценена кредитором как основание для прекращения обязательства и соответственно стать причиной расторжения (ст. 405 ГК) всего договора, но может побудить его настаивать на исполнении, что будет означать, что кредитор ждет исполнения и соответственно продолжает расценивать текущую просрочку именно как просрочку. В данном случае расценить такую текущую просрочку как ненадлежащее исполнение кредитор просто не может, так как исполнение еще не состоялось.

Все эти примеры подтверждают, что кредитор не всегда может выбирать из всех трех возможных вариантов оценки состоявшегося нарушения; его право на ответную реакцию может быть ограничено самим характером нарушения или законом.

Для понятности терминологии предлагаем для обозначения средств защиты, допустимых в рамках каждого из трех режимов нарушения договора, называть их средствами защиты в связи с прекращением обязательства, средствами защиты в связи с принятием ненадлежащего исполнения обязательства, а также средствами защиты в связи с текущей просрочкой исполнения обязательства. Не надо забывать, что применение этих средств защиты может быть вызвано как неисполнением (текущей просрочкой), так и ненадлежащим исполнением обязанности как фактами нарушения.