1. Присуждение к исполнению обязательств в натуре в праве зарубежных стран

В праве таких государств, как Германия, Австрия, Швейцария и некоторых других, относящихся к германской правовой семье, признается недопустимость своеволия должника по вопросу исполнения или неисполнения взятых на себя обязательств. Должник обязан следовать договору, если только договор не прекращается в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, а кредитор всегда может требовать исполнения. Еще римское право в ходе своего развития пришло к предоставлению кредитору широких возможностей в плане понуждения должника к исполнению своих обязательств по договору, преодолев тем самым изначально негативный подход1. Сказанное являет собой общий принцип.

Что же касается конкретно регулирования, следует отметить следующее. В странах немецкой правовой семьи иск об исполнении в натуре является основным средством защиты. По Германскому гражданскому уложению (далее - ГГУ) кредитор всегда может обратиться в суд с требованием об исполнении договора (ст. 241, 249 ГГУ). Более того, формально потребовать денежной компенсации кредитор может, только если воспользоваться требованием об исполнении в натуре по тем или иным причинам невозможно. Это означает, что в Германии теоретически компенсация убытков является факультативным средством защиты по отношению к требованию об исполнении в натуре. Суд вправе отказать кредитору в иске об исполнении в натуре (naturalherstelling) только в ряде случаев: если кредитор после наступления просрочки установил должнику дополнительный срок в порядке ст. 250 ГГУ для исполнения в натуре, и должник в течение его не исполнил свои обязательства; если по вине должника наступила невозможность исполнения (ст. 251, 280, 325 ГГУ; ст. 920 Австрийского гражданского уложения); если для

_______________________

1 Zimmermann R. The law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition // Oxford University Press, 1996. P. 770-774.

10

должника исполнение своих обязательств в натуре сопряжено с несоразмерно высокими затратами или усилиями (п. 2 ст. 251 ГГУ) и в некоторых других случаях.1 Кроме того, в соответствии с Германским торговым уложением (далее - ГТУ) (ст. 376 ГТУ) кредитор в случае просрочки должника не вправе требовать исполнения в натуре, если он немедленно после наступления просрочки не уведомит должника о необходимости исполнить обязательство в натуре. Во всех остальных случаях суд обязан вынести решение об исполнении обязательства в натуре.

На практике же указанные ограничения более важны и чаще применимы, чем само общее правило. Кредиторы, как правило, назначают должнику срок в порядке ст. 250 ГГУ для исполнения в натуре, после истечения которого они приобретают право требовать денежную компенсацию2. К иску об исполнении в натуре кредиторы прибегают на практике только в отношении некоторых видов обязательств. Это обусловлено тем, что только в отношении отдельных предметов германское процессуальное законодательство предусматривает возможность прямого судебного принуждения. Дело в том, что, за исключением указанных выше случаев, суд может всегда вынести решение об исполнении в натуре, но исполняться это решение может различными способами. В соответствии с Гражданским процессуальным кодексом Германии (далее - ГПК Германии) такое решение суда будет буквально исполняться при помощи прямого или косвенного принуждения (силовых действий приставов, судебных штрафов или уголовного преследования) только в отношении решений о передаче индивидуально-определенных или родовых вещей, об освобождении помещения либо иной недвижимости, об уплате денег, о совершении действий (кроме услуг, никогда не исполняемых в принудительном порядке по ГПК Германии), которые не могут быть совершены третьим лицом (т.е. если должник незаменим), о воздержании от определенных действий. При вынесении решений о присуждении к исполнению услуг в любых случаях или иных действий - при условии заменимости должника - кредитор получает лишь безусловное подтверждение своей правоты в споре и может рассчитывать на добрую волю и правосознание ответчика, либо воспользоваться особым механизмом исполнения такого рода решений - попросить суд

______________________

1 Markesinis S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Obligations. Vol. I. Clarendon Press. Oxford, 1977. P. 617-630; Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account// Clarendon Press. Oxford, 1988. P. 52-53.

2 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. 1988. P. 53.

11

наделить его правом поручить выполнение обязательства третьему лицу за счет должника (ст. 887 ГПК Германии).

Таким образом, там, где ГПК Германии не допускает принуждения при исполнении решений (например, обязанности по оказанию услуг, выполнению работ, которые могут быть выполнены и третьими лицами), нет разумных оснований идти в суд с иском о принудительном исполнении, который хотя и будет, скорее всего, удовлетворен после продолжительных судебных разбирательств, но ничего существенно нового к позициям сторон не добавит, так как кредитор после такого решения для его исполнения будет ограничен правом взыскать с должника расходы на заключение заменяющей сделки и разницу в ценах в виде убытков (т.е. произойдет исполнение решения за счет ответчика, а не им лично). Эти права кредитор мог реализовать и без решения об исполнении обязательства, не тратя сил, денег и времени на получение судебного решения. Результат действий кредитора один - происходит исполнение третьим лицом с возложением на должника всех финансовых потерь кредитора.

В других странах немецкой правовой семьи решения этих вопросов строятся по похожей схеме, хотя в ряде моментов отличаются от ГГУ. Так, в отличие от Германии, практика исполнительного производства некоторых кантонов Швейцарии признает, что решения о выполнении услуг (включая личные) могут быть предметом прямого судебного принуждения1.

Таким образом, мы видим, что, несмотря на провозглашение принципиальной возможности принуждения к исполнению обязательств в натуре в странах немецкой правовой семьи, возможность получить решение об исполнении в натуре ограничена рядом очень существенных исключений, а возможность реально исполнить такое решение, если все же оно было вынесено, ставится в зависимость от того, предусматривает ли процессуальное законодательство процедуры исполнения такого рода решений.

С другой стороны, нет оснований считать, что в Германии существуют какие-либо ограничения в отношении возможности применения косвенного принуждения должника к выполнению возложенных на него обязанностей. Механизм такого давления - предусмотренные договором пени за просрочку выполнения обязательства. Кредитор может не прибегать к иску о присуждении к исполнению в натуре, а настаивать на принудительном исполнении, начисляя все возрастающие пени до тех

_______________________

1 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 55.

12

пор, пока размер натекших пеней не станет настолько значительным, что угроза их взыскания и желание прекратить их возрастание не вынудят должника исполнить обязательство в натуре.

Во Франции и в некоторых других странах, основывающихся в регулировании гражданско-правовых отношений на Гражданском кодексе Наполеона (странах романской правовой семьи), традиционно проводилось четкое разделение последствий нарушения обязательства что-либо дать (obligation de donner) и обязательства что-либо сделать или не делать (obligation de faire). В первом случае устанавливается общее правило о допустимости иска об исполнении в натуре (execution en nature), если исполнение до сих пор возможно. К такого рода случаям относятся, в первую очередь, иски о передаче индивидуально-определенных вещей. Во втором случае в соответствии со ст. 1142 Французского гражданского кодекса (далее - ФГК) неисполненное обязательство влечет возникновение лишь права на возмещение убытков. Это правило при его введении в начале XIX века обосновывалось существованием принципа Nemo potest cogi ad factum (никого не возможно принуждать к действию). Положение ст. 1142 ФГК, несмотря на то, что сам ФГК предусмотрел ряд исключений из этого правила (так, ст. 1143 ФГК допускает иск о понуждении должника уничтожить то, что было сделано в нарушение обязанности), и, несмотря на то, что кредитор, как и по ГГУ, может по разрешению суда поручить исполнение третьему лицу за счет должника, часто критиковалось в доктрине за излишнюю широту формулировок1.

В соответствии со взглядами французской доктрины обязательство передать по договору родовые или индивидуально-определенные вещи, если титул перешел к покупателю ранее момента поставки, может быть принудительно реализовано в порядке виндикации. Если право собственности на товар еще не перешло, то возможность принудительного исполнения зависит от вида товара. Обязанность по передаче индивидуально-определенных вещей а равно индивидуализированных для данного договора родовых вещей рассматривается как обязательство de donner, а следовательно, подлежит принудительному исполнению по требованию кредитора. Обязательство поставить родовые вещи рас-

____________________

1 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 205; Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 59.

13

сматривается как обязательство de faire и соответственно защите иском об исполнении в натуре не подлежит1.

Аналогичная ситуация и в процессуальном праве Франции: ГПК предусматривает процессуальный механизм исполнения только решений о взыскании денег и передаче индивидуально-определенных или индивидуализированных вещей. В остальных случаях кредитору приходится довольствоваться правом, испросив разрешение у суда, получить исполнение на стороне за счет должника.

Правда, уже в последнее время, в особенности после проведения во Франции реформы исполнительного законодательства в 1991 г. (ст. 1 Закона от 9 июля 1991 г., которая предусмотрела, что любой кредитор может принудить должника к исполнению взятых на себя обязательств2), а также в результате расширительного толкования норм ФГК (в первую очередь, ст. 1184, которая предписывает, что кредитор может в случае нарушения договора должником либо аннулировать соглашение, либо понудить должника выполнить договор) отчетливо прослеживается тенденция рассматривать ограничительную норму ст. 1142 ФГК и следующие из нее выводы о невозможности использовать прямое судебное принуждение обязанностей типа de faire как исключение, применяющееся на практике только там, где обязанность должника носит личный характер или исполнение стало невозможным3. В действительности суды выносят решения и об отобрании вещей (индивидуально-определенных или родовых), и о совершении тех или иных действий нетоварного характера (назначение арбитра, освобождение квартиры, раскрытие информации и т.д.)4.

Кроме того, в связи с очевидными недоработками ФГК в сфере конструирования норм и процедур по вопросу исполнения в натуре уже в начале XIX века судебная практика разработала доктрину astreine - судебного штрафа в виде длящейся санкции за просрочку исполнения обязательства. Этот институт, обеспечивающий выполнение обязательств,

_______________________

1 Treitel G.H. Remedies for breach of contract. A comparative account. P. 57; Цвай-герт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. С. 205.

2 Principles of European Contract Law. Part I and II. Prepared by the Commission on European Contract Law. Edited by O. Lando and H. Beale // Kluwer Law Int., The Hague. 2000. P. 399.

3 Marsh P.O. V. Comparative contract law (England, France, Germany) // Gower. England, 1994. P. 320.

4 См.: Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. С. 204.

14

особенно эффективен тогда, когда процессуальные механизмы принудительного исполнения не разработаны или вовсе не предусмотрены, а также в случаях обязательств de faire, по которым, как известно, изначально было невозможно требовать исполнения в натуре. В целом на сегодняшний момент astreine применяется судами Франции очень часто, и сфера его применения расширяется. Это происходит, несмотря на часто раздающуюся критику института со стороны известных ученых (в особенности, воспитанных на традициях общего права с его непринятием штрафных санкций и, в частности, неустоек), пеняющих на исключительно штрафной и чрезмерный характер данной меры, а также несмотря на непринятие данного подхода в некоторых других юрисдикциях романской правовой семьи (Луизиана, Квебек1).

Признанием эффективности данного механизма стало включение института astreine в Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, в соответствии со ст. 7.2.4 которых такой штраф может быть назначен судом, но только вместе с решением об исполнении основного обязательства (в отличие от Франции, где astreine может являться самостоятельным требованием) и только если императивные нормы lex fori (права суда) не предполагают иное. Включено положение об astreine и в ГК Нидерландов - одну из последних успешных европейских кодификаций гражданского права, которая по вопросу исполнения в натуре в целом стоит на позициях ГГУ. В соответствии со ст. 3:296 ГК Нидерландов получить решение об исполнении в натуре можно почти всегда (если только обязательство возможно и не носит сугубо личный характер), но прямое принуждение будет использоваться только в отношении обязательств передать родовые или индивидуально-определенные вещи, уплатить деньги или воздержаться от действий. В отношении остальных обязательств допустимо либо исполнение за счет должника, либо astreine2.

Таким образом, в то время как допустимые случаи прямого принуждения во Франции изначально сводились, по сути, только к отобранию индивидуально-определенных вещей и взысканию денег, на практике большинство обязательств уже с середины XIX века могло стать пред-

______________________

1 В то же время следует отметить, что эти юрисдикции не обременены неудачной формулировкой ст. 1142 ФГК о запрете на исполнение в натуре обязательств de faire, так как просто не реципировали ее в своих гражданских кодексах.

2 Hartkamp A.S., Tillema М.М.М. Contract Law in the Netherlands // The Hague. 1995. P. 132-133.

15

метом косвенного принуждения путем использования института astreine, который является хотя и спорным, но, пожалуй, единственным эффективным способом принуждения к исполнению неденежных и нетоварных обязательств в натуре. Поэтому, казалось бы, жесткое разделение обязательств на обязательства «сделать» и «передать» на практике играет небольшую роль, а невозможность требовать исполнения в натуре обязательств «что-либо сделать» согласно ст. 1142 ФГК с учетом наличия механизма astreine рассматривается скорее как исключение, применяющееся только в случаях, когда обязательство невозможно выполнить или его выполнение носит сугубо личный характер.

В английском общем праве традиционно иск об исполнении в натуре сам по себе не существовал. Кроме денежных обязательств (взыскиваемых практически во всех случаях при помощи иска о цене - action for the price) и обязательств воздержаться от действий (защищаемых иском о запрете действий - injunction), все другие обязательства не могли быть предметом требований кредитора в суде, а должник мог, по сути, откупиться от исполнения, уплатив убытки, всегда и при любых условиях. Исходный принцип общего права заключается в возможности произвольного расторжения договора должником при условии, что должник остается обязанным компенсировать кредитору убытки. Как правило, о возможности произвольного расторжения напрямую не говорится, но данная возможность должника предполагается в тех многочисленных случаях, когда кредитор изначально лишен права принуждать к исполнению обязательства в натуре. В такого рода случаях должник, отказавшийся от исполнения, может быть уверен, что все, что может в данном случае кредитор, это взыскать убытки за неисполнение (в том числе абстрактные убытки или разницу в цене по сравнению с заменяющей сделкой). Поэтому зачастую стороны сразу после отказа должника от договора заключают соглашение об убытках, т.е. той сумме, уплатой которой должник откупается от исполнения. Если к такому соглашению прийти сторонам не удается, то вопрос об откупной сумме решается в суде. Ставить же вопрос об исполнении в натуре в суде кредитор в большинстве случаев не может. Очевидно, что этот подход прямо противоположен исходному началу романо-германской правовой традиции.

Но с развитием права справедливости (law of equity) иск об исполнении в натуре (action for specific performance) стал возможен в ряде случаев. Одним из наиболее показательных прецедентов, который широко освещался в английской доктрине, было решение по делу Beswik

16

v. Beswik (1968), в котором суд удовлетворил иск об исполнении в натуре, так как он был признан адекватным и достигающим справедливого результата1. Количество этих случаев со временем росло и сейчас позволяет отдельным английским авторам представлять иск об исполнении в натуре в качестве общего правила в Англии2, что, на наш взгляд, несколько преждевременно, но вполне отражает тенденцию развития этого института.

На данный момент общепризнанно, что суд не обязан выносить решение об исполнении в натуре: данный вопрос отнесен полностью на усмотрение суда. Причем вынести решение о specific performance суд может только в случаях, когда компенсация убытков в полной мере не защищает интересы кредитора3.

Неадекватность убытков и соответственно допустимость иска об исполнении имеют место, в частности, тогда, когда кредитор требует передачи индивидуально-определенной вещи. В соответствии со ст. 2-716 Единообразного торгового кодекса США (далее - ЕТК) в ряде случаев возможно даже принудительное исполнение обязанности поставить родовые вещи. Знает такие случаи и английская судебная практика, если отсутствует реальная возможность совершить заменяющую сделку.

Тем не менее, даже если суд признает, что исполнение в натуре в большей степени защитит интересы кредитора, в иске будет отказано, если:

- процесс исполнения трудно контролировать;

- исполнение носит личный характер;

- исполнение слишком затруднительно и сопряжено с неадекватными расходами и усилиями должника;

- исполнение стало невозможным;

- договорные условия не позволяют однозначно и ясно установить порядок исполнения;

- исполнение носит безвозмездный характер, а также в некоторых других случаях4.

В это же время ряд американских авторов жестко критикует устоявшийся в странах общего права негативный подход в отношении иска

_________________

1 Цит. по: McKendrick E. Contract law. Macmillan Press ltd. London. P. 441-442.

2 McGregor H. Contracts Code drawn up on behalf of the English Law Commissi Milan, 1993. P. 90.

3 Beatson J. Anson's law of contract (27-th edition). P. 593.

4 Jones G., Goodheart W. Specific performance // Butterworths. London, 1986.

17

об исполнении в натуре1. Суды в Англии, а чаще в менее консервативных США все охотнее удовлетворяют такие требования. При этом перечисленные выше критерии отказа в исполнении в натуре в настоящий момент отчасти теряют свое императивное значение, а рассматриваются как факторы, которые следует учитывать при принятии решения об исполнении в натуре и которые должны быть взвешены на одних весах с доводами кредитора об адекватности и целесообразности принуждения в данном конкретном случае. Так, в последнее время в США даже некоторые долгосрочные договоры подрядного типа стали защищаться иском об исполнении в натуре, если в суде будет доказано, что у кредитора имеется действительно сильная заинтересованность в исполнении договора именно данным должником2, в то время как традиционно иски об исполнении обязательств что-либо делать (выполнять работы или оказывать услуги) в англо-американском праве не удовлетворялись по причине затруднительности судебного контроля за исполнением решения.

Более того, ряд стран, в целом усвоивших англо-американскую правовую доктрину, в части регулирования вопроса об исполнении в натуре стоит на правовых позициях, близких к континентальным подходам. Так, в ЮАР кредитор, как правило, всегда может получить по суду решение об исполнении в натуре3. Аналогичная ситуация и в Шотландии4.

Негативно относясь к прямому способу принуждения должника к исполнению своих обязательств с использованием иска specific performance, англо-американская правовая традиция отвергает и возможность применения косвенного принуждения в виде начисления длящихся санкций штрафного характера. Как известно, в таких странах, как Англия и США, суды не признают возможным взыскивать договорную неустойку как таковую, если только данное договорное условие нельзя интерпретировать в качестве заранее оцененных сторонами убытков (liquidated damages). Кредитор, по сути, вынуждается принимать расторжение договора, ограничиваясь правом взыскать уже упла-

______________________

1 Schwartz A. The case for specific performance // Yale Law Journal. № 89. 1979.

2 См.: Васильев Е.А. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М, 1993. С. 281.

3 Lee & Honore. The South African law of Obligations. Second Edition // Durban. Butterworths, 1978. P. 61.

4 Walker D.M. The law of contracts & related obligations in Scotland // Butterworths. London, 1985. P. 537.

18

ченное или переданное и потребовать уплаты всех возникших в связи с нарушением договора убытков.

Кроме того, целый ряд стран усвоил комбинированные подходы. Так, в Дании, Исландии, Швеции и Норвегии иск об исполнении в натуре может быть удовлетворен, если такое решение может быть реализовано при помощи действий шерифов (приставов-исполнителей)1.

Из приведенного выше анализа основных сложившихся подходов и наблюдаемых тенденций развития института исполнения в натуре можно сделать ряд компаративистских выводов.

Во-первых, страны общего и романо-германского права исходят из противоположных принципов: первые - из принципиальной возможности принуждения к реальному исполнению обязательств, а вторые - из принципиальной возможности для должника откупиться от реального исполнения путем уплаты денежной компенсации. Позиция континентального права строится на идее моральности права, на принципе pacta sunt servanda, святости взятого обязательства. Подход же общего права основан в большей степени на идее экономической целесообразности.

Во-вторых, указанные прямо противоположные исходные начала в результате развития права подверглись значительным изменениям и корректировке. Если учесть все многочисленные исключения из правила реального исполнения в странах континентальной Европы (как на уровне запретов на сам иск об исполнении в натуре, так и в виде процессуальных норм, не предусматривающих прямое принуждение при исполнении вынесенных решений об исполнении в натуре, а устанавливающих вместо этого способы косвенного исполнения, например исполнение решения суда за счет ответчика), то очевидно, что и в этих странах прямое принуждение должника к исполнению ограничено значительно. С другой стороны, мы наблюдаем, как в странах общего права иски об исполнении в натуре становятся все более распространенными.

Налицо сближение правовых подходов. Правовые системы под влиянием роста международной торговли, глобализации мировой экономики, формирования единых рынков постепенно нащупывают наиболее оптимальное правовое решение данной проблемы.

В-третьих, учитывая упомянутые процессы развития данного института в различных странах, нам представляется более практически важным выделение различий не между общим и континентальным пра-

_____________________

1 Sheridan, Cameron. EC legal systems. An introductory guide // Butterworths. London, 1992.

19

вом (в зависимости от исходных принципов, лежащих в основе института исполнения в натуре), а между тремя основными подходами, которые мы назовем немецким, французским и англо-американским. В соответствии с первым, за рядом прописанных в законе исключений, кредитору предоставляется право получить судебное решение, обязывающее должника выполнить обязательство в натуре. Но будут исполняться те судебные решения, которые имеют под собой реальный механизм реализации (взыскание денег, отобрание имущества и др.). Таким образом, законодательство в части материальных норм лишь в некоторых случаях ограничивает кредитора в праве использовать данное средство защиты, а в части процессуальных норм допускает исполнение таких решений только тогда, когда существует четко прописанная процедура принудительного исполнения. Иначе говоря, в этом случае допускается ситуация, когда решение выносится, но не может быть буквально исполнено в принудительном порядке.

В соответствии со вторым (классическим французским) подходом в его первоначальном виде кредитор в редких случаях может предъявить иск об исполнении в натуре в суд (взыскание денег, отобрание вещей, снос незаконных построек), т.е. в тех случаях, когда в принципе возможно исполнить судебное решение в принудительном порядке при помощи приставов. Но в то же время кредитор наделяется сильным средством косвенного принуждения - правом получить судебное решение о начислении astreine, с помощью которого можно достаточно эффективно принуждать должника исполнять, по большому счету, любое обязательство.

Наконец, с позиции общего права иск об исполнении в натуре будет удовлетворен в качестве исключения, если убытки в данном случае будут расценены судом как неадекватное средство защиты. При решении вопроса о допустимости удовлетворения такого иска судья, безусловно, среди самых главных условий учитывает процессуальную возможность принудительного исполнения, и если она отсутствует или серьезно затруднена, то суд просто не выносит такое решение.

В-четвертых, понять, к какому из указанных решений тяготеет в целом право цивилизованных стран с рыночной экономикой, можно на примерах попыток унификации международного частного права. Так, Гаагская конвенция о единообразном законе о международной купле-продаже товаров 1964 г. предусмотрела (ст. 24-25) право покупателя требовать исполнения, кроме случаев, когда покупка товара взамен непоставленного соответствует обычаям и возможна. Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров предусмот-

20

рела в качестве правила возможность требовать поставки товаров, если иное не установлено правом суда (lex fori). Очевидно, что даже во второй половине XX столетия расхождения между правовыми системами остаются настолько значительными, что договориться на межгосударственном уровне о порядке и условиях присуждения к исполнению в натуре, найти приемлемый компромисс не удавалось. Это и отразилось на отсутствии однозначного решения в международных договорах по контрактному праву.

Достичь определенного условного компромисса удалось на уровне развития lex mercatoria. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (ст. 7.2.2.) так же, как и Венская конвенция, предусмотрели возможность требовать исполнения в натуре неденежных обязательств, но оговорили ее рядом исключений на случай, если:

- исполнение стало невозможным;

- принуждение неразумно, обременительно или дорогостояще;

- кредитор может легко заключить заменяющую сделку;

- исполнение носит исключительно личный характер;

- кредитор не требует исполнение в разумный срок.

Примерно так же вопрос решен и в ст. 9:102 Принципов европейского контрактного права 1991-1996 гг. (Принципы ЕС). Таким образом, Принципы УНИДРУА и Принципы ЕС выступают в пользу признания возможности требовать исполнения в натуре за рядом четко установленных законодательных исключений, которые отсекали бы иски об исполнении в натуре уже на стадии судебного разбирательства. Таким образом, очевидно, что Принципы используют прием, заимствованный из общего права, а именно оценку разумности, адекватности и реальной возможности принуждения уже на стадии вынесения решения, что влечет отказ в таком иске в случае признания невозможности, неразумности или излишней обременительности принуждения в данном случае. С другой стороны, как и в странах континентального права, суд при решении конкретной задачи должен исходить из презумпции допустимости такого способа защиты. Нам представляется, что последний «реверанс» в сторону романо-германского права, по большому счету, ни на что не влияет, кроме как на предписываемую последовательность логических рассуждений судьи. Отказ от передачи суду права по собственному усмотрению признавать или не признавать иск об исполнении в натуре, что в общем праве известно как «discretionary right of a judge to grant specific performance», мало что означает на практике, так как перечисленные в Принципах случаи невозможности удовлетворения иска об исполнении в натуре настолько

21

многочисленны и широки в трактовке, что при нежелании удовлетворять неадекватный, нецелесообразный и неэффективный с учетом конкретных обстоятельств дела иск об исполнении в натуре суд всегда найдет этому обоснование в тексте Принципов.

Отметим, что отраженный в lex mercatoria подход постепенно закрепляется и на законодательном уровне. Так, в КНР, еще совсем недавно относившейся к социалистической правовой системе регулирования экономики со свойственным ей доминированием принципа реального исполнения обязательств, в последнее время закрепился ограничительный подход в отношении иска об исполнении в натуре, восходящий к идеям, изложенным в Принципах УНИДРУА. Так, если в Общих положениях гражданского права КНР от 12 апреля 1986 г. (ст. 111)1 было установлено безусловное право кредитора требовать реального исполнения, то уже в Законе о контрактах от 15 марта 1999 г. (ст. 109-110)2 закреплен дифференцированный подход. В случае неисполнения денежных обязательств кредитор всегда вправе требовать взыскания долга, в то время как в случае нарушения неденежного обязательства кредитор может требовать исполнения в натуре, кроме случаев, когда:

- обязательство невозможно выполнить юридически или фактически;

- природа обязательства не предполагает возможности его принудительного исполнения;

- затраты на исполнение чрезмерно высоки;

- кредитор не затребовал исполнения в течение разумного периода времени.

Указанный закон, по сути, хотя и в несколько измененном виде, повторил п. 7.2.1 и 7.2.2 Принципов УНИДРУА, которые устанавливают аналогичный дифференцированный подход к возможности требовать исполнения в натуре денежных и неденежных обязательств, предусматривая в отношении последнего общедозволительное правило за рядом четко прописанных исключений.

В-пятых, наблюдается общая тенденция к тому, что право стремится избегать принудительного исполнения путем отсечения такой возможности уже на уровне материально-правовых запретов либо путем процессуальных ограничений, оставляя ее только в отношении тех обяза-

___________________

1 Гражданское законодательство КНР / Серия «Современное зарубежное и международное частное право». МЦФЭР. М., 1997. С. 38.

2 Текст Закона опубликован в сети Интернет на сайте: http://www.chinabig.com. cn/en/law/business/contractl.htm.

22

тельств, которые могут быть эффективно исполнены независимо от воли должника путем совершения приставами (шерифами) активных действий по отобранию, взысканию, выдворению и т.д. Там же, где решение об исполнении может быть исполнено только путем постоянного давления на должника при помощи применения уголовных или административных санкций (штрафов), т.е. путем понуждения к исполнению, законодательство и судебная практика, по большому счету, негативно относятся к возможности вынесения или реального исполнения такого рода судебных решений особенно тогда, когда должник легко заменим на данном рынке. Это связано с тем, что, во-первых, такие штрафы, как правило, мало эффективны и не подействуют на корпорацию, если та решила не исполнять договор. Во-вторых, уголовное преследование за умышленное неисполнение судебных решений - явление на практике крайне редкое, сопряжено с большими процессуальными трудностями по доказыванию и в целом также мало эффективно. В-третьих, в условиях свободного рынка кредитор, как правило, всегда может легко заменить должника с возложением на него всех убытков и расходов, а поэтому понуждение должника против его воли исполнять договорные условия в большинстве случаев неразумно и неадекватно интересам кредитора. В-четвертых, когда исполнение зависит исключительно от действий должника, который упорно не хочет исполнять договор, то очевидно, что исполнение, осуществленное под давлением, пойдет изначально по конфликтному, нездоровому сценарию и может быть сопряжено со всевозможными эксцессами (местью должника, умышленным созданием скрытых дефектов и т.д.). Особенно это очевидно в отношениях по оказанию услуг или выполнению работ. В самом деле, можно ли считать разумным принуждение парикмахера постричь клиента, юридическую консультацию - проконсультировать заказчика, подрядчика - построить дом?..

Более того, из двух способов «отсечения» принудительного исполнения - на стадии принятия решения (общее право) или на стадии исполнения уже вынесенного решения (Германия) - в целом lex mercatoria склоняется именно к первому варианту. Неприятие правом принуждения в отношении тех обязанностей, где без участия должника исполнить решение суда невозможно или крайне затруднительно, отразилось на том, что в такого рода отношениях не приветствуется само принятие решений об исполнении в натуре. Судебное решение должно подразумевать наличие четкого, доступного и эффективного механизма его реализации. Иначе смысл вынесения решения теряется, порождаются си-

23

туации неисполнения решений, а в итоге - снижение авторитета судебной власти.

В-шестых, правовой подход Франции, которая изобрела и активно использует абсолютно уникальный институт astreine, хотя и является крайне интересным, но вряд ли может быть признан разумным в качестве общего и универсального механизма принудительного исполнения обязательств.

Нельзя не отметить, что главнейшим мотивом отказа кредитору в иске о принуждении должника к исполнению в натуре является признание нецелесообразным такого давления на должника в условиях, когда кредитор без значительных проблем может получить исполнение из другого источника. В данных условиях, в какой форме это принуждение будет осуществляться - в прямой (в виде силовых действий приставов) либо в косвенной (путем начисления судебных штрафов), не имеет существенного значения. И в том и в другом случае налицо неразумность и нецелесообразность принуждения. Достаточно представить себе ситуацию, когда должник, обязавшийся выстроить торговый комплекс, отказывается от исполнения договора по причине того, что в рамках исполнительного производства по другому делу у него были изъяты оборудование и техника, необходимые для строительных работ, что делает крайне затруднительным для него выполнение договора в натуре. Заказчик (при принятии нашим правом механизма astreine в чистом виде) может добиться вынесения судом решения о принуждении путем начисления astreine и затем бесконтрольно обогащаться за счет получаемых с должника судебных санкций. При этом не учитывается, что, хотя обязательство и не прекращается в связи с наступлением фактической или юридической невозможности исполнения, должник просто не в состоянии выполнять его условия. Не решает механизм astreine и проблем, свойственных принуждению к исполнению обязательств по оказанию услуг и выполнению работ и связанных с неразумностью втягивания должника против его воли в сложный процесс исполнения такого рода обязательств.

В то же время механизм начисления судебных санкций в виде прогрессивных штрафов, по сути, незаменим в качестве средства принуждения в тех случаях, когда само принуждение признается судом адекватным, целесообразным и разумным, а обязательство не может быть исполнено путем применения иных механизмов, заложенных в законодательстве об исполнительном производстве (изъятие вещей, замена способа исполнения с изъятия вещей на взыскание рыночной стоимости оных и др.).

24

Данное решение, по-видимому, наиболее предпочтительно, так как представляет собой сбалансированный компромисс между полным отвержением каких-либо длящихся штрафов, нацеленных на понуждение к исполнению, и безраздельным господством доктрины astreine, имеющим место в ряде стран мира.

Таким образом, сомнительным является вывод о том, что механизм astreine или судебных штрафов (в российском варианте) может стать тем общим механизмом, с помощью которого можно добиваться исполнения любого обязательства, как то отчасти имеет место во Франции.

Наконец, в-седьмых, отмеченные тенденции характерны для стран с рыночной экономикой, где существуют свобода договорных отношений, свободный рынок товаров, работ и услуг, провозглашается преимущественно предпринимательский характер хозяйственной деятельности, защищаются и гарантируются права человека. В настоящем обзоре зарубежного опыта и в целом в настоящей работе не учитывались подходы, закрепленные в современных государствах с социалистической (планово-административной) экономикой или в странах мусульманского права, учитывая тот факт, что опыт этих стран нам по известным причинам для практических целей безразличен.