Статья 121. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

время фактической работы;

время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с федеральными законами сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска;

время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

другие периоды времени, предусмотренные коллективным договором, трудовым договором или локальным нормативным актом организации.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:

время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 настоящего Кодекса;

время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;

время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более семи календарных дней.

В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Комментарий к статье 121

1. Право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск возникает у работника с первого дня работы. Но для получения этого отпуска необходим определенный стаж работы у данного работодателя, и только при наличии такого стажа работник вправе требовать предоставления отпуска, а работодатель обязан его предоставить.

Стаж работы, дающий право на получение отпуска, исчисляется в порядке, установленном ч. 1 ст. 121.

Основу стажа для получения ежегодного оплачиваемого отпуска и его наибольшую часть составляет время фактической работы, т.е. период, в течение которого работник фактически выполнял возложенные на него трудовые обязанности (причем трудовые обязанности могут выполняться и вне места постоянной работы, например, в служебных командировках и др.).

Правило о включении в стаж для отпуска фактически проработанного времени ранее не распространялось на лиц, отбывающих наказание в виде исправительных работ по месту работы. Этим лицам ежегодные отпуска не предоставлялись, а период отбывания исправительных работ в стаж, дающий право на отпуск, не засчитывался. В настоящее время в соответствии с ч. 6 ст. 40 УИК осужденные к исправительным работам имеют право на ежегодный оплачиваемый отпуск и, следовательно, время отбывания исправительных работ включается в стаж для отпуска.

2. При исчислении стажа работы для отпуска учитывается также время, когда за работником в случаях, предусмотренных федеральными законами, сохранялось место работы (должность). Например, время нахождения на военных сборах, медицинском освидетельствовании, обследовании или лечении, связанных с воинским учетом; участия в работе избирательных комиссий; явки по вызову в органы дознания, предварительного следствия, к прокурору и в суд в качестве свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, участия в судебных заседаниях в качестве народного заседателя, присяжного заседателя, явки по вызову в комиссию по назначению пенсий в качестве свидетеля для дачи показаний о трудовом стаже; время ежегодных оплачиваемых отпусков и учебных отпусков; обучения, повышения квалификации и переквалификации работников с отрывом от производства и с сохранением места работы (должности); нахождения работника в медицинском учреждении на обследовании, если он по роду деятельности обязан его проходить; освобождения от работы доноров для сдачи крови (предоставляемые затем дни отдыха); приостановки работ органами государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, вследствие нарушения требований охраны труда не по вине работника (см. коммент. к ст. 220 ТК); кратковременные отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью до 7 календарных дней, предоставляемые работникам по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам. При этом имеется в виду разовая продолжительность отпуска и при решении вопроса о том, учитывать ли период таких кратковременных отпусков при исчислении стажа, суммирование их не производится. Если, например, в течение года работница несколько раз брала отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью один - 6 календарных дней, другой - 10 дней, третий - 5 дней, то из стажа для ежегодного основного отпуска должен быть исключен только 10-дневный отпуск без сохранения заработной платы.

3. В стаж для отпуска в соответствии с п. 1 комментируемой статьи включается и время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на работе (см. коммент. к ст. 76 и 394 ТК). Хотя в данной статье ничего не говорится о тех случаях, когда работник имел вынужденный прогул в связи с незаконным переводом на другую работу, следует полагать, что этот период, если работник был восстановлен на прежней работе, также включается в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

4. Коллективным или трудовым договором, а также локальными нормативными актами организации могут быть установлены и другие, помимо перечисленных в ч. 1 ст. 121, периоды времени, включаемые в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

5. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает исчерпывающий перечень периодов времени отсутствия на работе, которые не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, в т.ч.:

- время отсутствия на работе без уважительных причин (например, дни прогула без уважительных причин, нахождения под стражей за совершение мелкого хулиганства);

- время отсутствия на работе в связи с отстранением от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК, если работник был отстранен от работы по его собственной вине (например, в случае появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, в случае, если он не прошел по собственной вине обязательного медицинского осмотра или обучения и проверку знаний - см. коммент. к ст. 76 ТК);

- время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста (см. коммент. к ст. 256, ч. 2 ст. 257);

- время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более 7 дней. При этом не имеет значения, с какой целью работник просит предоставить ему отпуск без сохранения заработной платы (по семейным обстоятельствам, в т.ч. в случаях, предусмотренных ст. 263 ТК, т.е. для ухода за ребенком в возрасте до 14 лет или ребенка - инвалида в возрасте до 18 лет, одинокой матери, воспитывающей ребенка в возрасте до 14 лет, и др., для отдыха, путешествий и пр.). Не имеет также значения и категория работников, обратившихся с заявлением о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы (пенсионеры, инвалиды, родители военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении военной службы, и др.).

Не засчитывается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, время отпуска без сохранения заработной платы более 7 дней и в случаях, когда работодатель в соответствии с ТК обязан предоставить работнику такой отпуск (см. коммент. к ст. 128 ТК).

Необходимо особо подчеркнуть, что при исчислении стажа работы, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, периоды времени отпуска без сохранения заработной платы исключаются из него при условии, если продолжительность такого отпуска более 7 дней. При этом суммирование подобных отпусков, если в течение года они предоставляются неоднократно, не производится (см. п. 2 коммент. к настоящей статье).

6. При исчислении стажа работы, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск, продолжительность рабочего дня и рабочей недели значения не имеют. Лица, занятые неполное рабочее время, получают ежегодный основной оплачиваемый отпуск той же продолжительности, что и выполняющие аналогичную работу с нормальной продолжительностью рабочего времени. У них будет различным лишь размер оплаты времени отпуска (см. коммент. к ст. 93 ТК).

7. Часть 3 комментируемой статьи устанавливает особенности исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда.

Если в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, помимо времени фактической работы включаются некоторые другие периоды, предусмотренные ч. 1 этой статьи, то при предоставлении указанного дополнительного отпуска учитывается время, фактически отработанное в соответствующих производствах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Причем закон не делает из этого правила каких-либо исключений, как это имело место в ранее действующем законодательстве.