§ 205. Договоры*(152). Заключение договоров

Договоры встречаются как в сфере частного, так и в сфере публичного права. В сфере частного права они играют роль одинаково как в отношениях вещного и обязательственного, так и в отношениях семейственного и наследственного права: соответственно с этим можно различать вещные, обязательственные, семейноправные и наследственные договоры. В частности, обязательственный договор есть такое, основанное на взаимном соглашении двух или нескольких лиц, заявление, которое имеет целью установить между данными лицами непосредственно или по отношению к третьим лицам такие конкретные отношения, которые подходят под тип обязательственных отношений. Существенно необходимым для возникновения договора является дача обещания с одной стороны, принятие обещания (акцептация) с другой стороны (при одностороннем договоре), или взаимная дача и принятие обещания с обеих сторон (при двустороннем договоре).

Договор считается заключенным: a) раз стороны пришли к окончательному соглашению касательно всех пунктов, существенных по роду сделки и по намерениям сторон; b) раз воля их надлежащим образом выражена. Мы рассмотрим отдельно оба эти условия.

Мы видели, что прежде всего для вступления договора в силу требуется, чтобы стороны пришли к окончательному соглашению касательно всех пунктов, существенных по роду сделки и по намерениям сторон. Поэтому не имеют обязательной силы: a) односторонние предложения (пропозиции), хотя бы имеющие вид формального обещания, пока они не приняты противной стороной; до этого момента лицо, сделавшее предложение, всегда может отказаться от него (напр., А предлагает В купить определенную вещь, тот медлит ответом, а А за это время раздумал и отказывается от своего предложения; если В после этого и пожелает купить вещь, он не может настаивать на том, что А раньше готов был продать ее, так как он сам не сразу изъявил свое согласие); b) предварительные переговоры (так называемые трактаты), предшествующие заключению договора, пока не состоялось и не заявлено окончательное соглашение (напр., А заявляет В, что он не прочь купить у него такую-то вещь, В дает справки о цене, о качествах вещи и т. д.); c) от таких предварительных переговоров, ни к чему не обязывающих, надо отличать предварительный договор, pactum de contrahendo, который может предшествовать главному договору и в силу которого стороны дают и принимают обещание заключить главный договор (напр., желает обеспечить за собою возможность передать В вещь на хранение и поэтому заключает с ним предварительный договор, в силу которого В дает обещание по первому желанию А взять его вещь на хранение); такой предварительный договор на общем основании дает кредитору право требовать исполнения его, т. е. заключения главного договора; d) нередко стороны составляют так назыв. пунктации, т. е. формулируют на письме существенные пункты сделки, относительно которых достигнуто между ними соглашение, притом раньше, чем договор по закону или по мысли сторон может считаться окончательно заключенным; такие пунктации могут иметь различное значение: иногда они имеют значение простой справки, – иногда, значение pactum de contrahendo, а в некоторых случаях то, что стороны считают пунктацией, в действительности представляет собою самый договор.

Мы рассмотрели те случаи, в которых договор не может еще считаться заключенным. Теперь приходится ставить обратный вопрос: когда же окончательное соглашение должно считаться достигнутым. Ответить на него не всегда легко. В частности, надо заметить следующее: a) заявление о готовности принять предложение может предшествовать самому предложению (как, напр., при римской стипуляции, где кредитор спрашивал должника: spondesne dare); b) между предложением и принятием обещания может пройти некоторое время; от обстоятельств дела зависит, может ли предложение еще считаться сохранившим свою силу; c) при заключении договора между присутствующими во всяком случае предложение одной стороны не имеет обязательной силы, т. е. может быть взято обратно, пока другая сторона не успела уразуметь его (напр., к А обращается глухой В и спрашивает его, желает ли он ему уступить такую-то вещь, А отвечает утвердительно; В просит его дать письменный ответ, так как он его не расслышал; А может еще раздумать и ответить отрицательно); d) очень спорным представляется вопрос о том, с какого времени может считаться окончательно заключенным договор между отсутствующими, которые сносятся чрез посыльных или на письме; источники не дают материала для разрешения его. В современной доктрине существуют две главные теории; одни думают, что договор может считаться заключенным лишь с того момента, когда лицо, предложившее его, получит ответ от противной стороны, так что до этого времени инициатор сохраняет еще возможность отказаться от договора (так назыв. Vernehmungstheorie); другие считают достаточным, если лицо, получившее предложение, дало свое согласие, хотя бы противная сторона еще не узнала об этом (так назыв. Дuвerungstheorie). Но тут спрашивается: какой же момент должен иметь решающее значение, момент ли, когда лицо мысленно окончательно решилось принять предложение, или момент писания ответа, или отправления на почту, или принятия почты и т. д. А что, если лицо, отправив письмо с утвердительным ответом, потребует его назад с почты? Все эти соображения заставляют высказаться в пользу первой теории.

Пока договор окончательно не заключен, нельзя требовать исполнения его. Значит ли это, что стороны до этого времени вовсе не отвечают друг пред другом? А что, если сторона, предложившая вступить в договор, тем самым вовлекла в расходы противную сторону, а потом до окончательного заключения договора отступается от него? Вопрос этот очень спорный. Несомненно, что если сторона действовала dolose, т. е. умышленно причинила своим предложением вред противной стороне, она должна вознаградить ее за этот вред (напр., А узнал, что его конкурент В собирается вступить в выгодное предприятие с С; чтобы помешать ему, А предлагает В вступить в это предприятие с ним, предлагая еще более выгодные условия, вследствие этого бросает переговоры с С и начинает вести их с А, который затем отказывается от вступления в договор. Очевидно, В вследствие того терпит убытки, которые А и обязан возместить ему). Для этого служит actio doli. Не возбуждает сомнения и тот случай, когда предложение такого рода, что побуждает лицо, которому оно сделано, тотчас же предпринять известные шаги, напр., А предлагает В принять участие в выгодном подряде и просит для окончательного скрепления договора приехать или послать одного из его служащих; в таком случае инициатор, хотя и может отступиться от вступления в договор, но обязан возместить противной стороне убытки, которые она могла понести вследствие совершенных ею действий (ср. 1. 15 D. mandati 17, 1. Si mandassem tibi, ut fundum emeres, postea scripsissem, ne emeres, tu, antequam scias me vetuisse, emisses, mandati tibi obligatus ero, ne damno afficiatur is, qui suscripit mandatum). Современная доктрина, однако, склонна идти дальше и признать ответственность инициатора пред противной стороной и в других случаях, когда была вызвана полная уверенность, что договор состоится. Предел этой ответственности определяется так назыв. отрицательным договорным интересом противной стороны. Другими словами, возмещению подлежат убытки, которые причинены противной стороне тем самым, что в ней была возбуждена основательная надежда на заключение договора (напр., А хотел запастись дровами на зиму у В, но тут он получает письмо от С, который предлагает ему дрова по более выгодной цене, А соглашается и шлет утвердительный ответ С, но тот до получения ответа раздумал и отказывается от своего предложения; согласно принятой нами Vernehmungstheorie договор между сторонами еще не был заключен, и заключение его за отказом С стало невозможным. А вследствие этого; может очутиться в неприятном положении, он опять обращается к В, но тот требует теперь большую цену против прежней и т. д. Разница между прежней ценой и той, какую В требует от А в настоящее время, составляет отрицательный договорный интерес А по отношению к С. Что касается условий ответственности, то по этому вопросу существует спор. Одни ставят непременным условием наличность вины со стороны инициатора (так назыв. culpa in contrahendo)*(153). Другие распространяют действие этого принципа на все случаи, в которых договор не мог быть заключен или оказался недействительным по причине, которую противная сторона не знала и не была обязана знать.

Особую форму вступления в договор составляют публичные торги, сущность которых заключается в том, что одна сторона предлагает вступить в сделку с тем, кто предложит наиболее выгодные условия, напр., готов заплатить наибольшую цену или исполнить подряд дешевле других и т. д. Впрочем, юридическая конструкция этого отношения очень спорная (ср. Виндшейд, ук. соч. II, § 308).

Кроме согласия сторон для возникновения договора требуется еще надлежащее выражение воли их. В римском праве на этот счет существовали очень подробные правила. Неформальное соглашение, по общему правилу, не порождало права иска, а требовалось соблюдение известных формальностей. В частности, различали contractus и pacta.

Контрактами назывались договорные соглашения, признанные цивильным правом. Существовали 4 основания для возникновения контрактов (так назыв. causae civiles), а именно: одни контракты возникали re, т. е. в силу исполнения одною из сторон своих обязанностей, это так назыв. реальные контракты, к числу которых принадлежат mutuum (заем), – commodatum (ссуда), depositum (поклажа) и pignus (договор заклада), наконец, так назыв. contractus innominati (безыменные контракты). Далее, контракт мог возникнуть verbis, т. е. через произнесение определенных слов. Такие контракты назывались вербальными. Важнейший вербальный контракт – stipulatio (spondesne dare centum? spondeo, или promittis dare centum? promitto и т. д.). Стипуляция имела очень важное практическое значение, так как всякий договор мог быть облечен в форму стипуляции. Затем контракт мог возникнуть litteris, посредством записи суммы долга в особые приходо-расходные книжки. Такой контракт назывался литтеральным. В юстиниановском праве он вышел из употребления. Наконец, в виде исключения в четырех случаях контракт возникал consensu, на основании неформального соглашения сторон. Это так назыв. консенсуальные контракты, emtio-venditio (купля-продажа), locatio conductio (наем), mandatum (договор поручения) и societas (договор товарищества).

Pactum называлось всякое неформальное соглашение, не признанное цивильным правом в качестве контракта. Pacta, по общему правилу, не порождали права иска: nuda pactio non parit obligationem, sed parit exceptionem. Позднее стали допускать исключения из этого правила: так, некоторые pacta стали порождать право иска на основании преторского эдикта и позднейших императорских постановлений (напр., pactum dotis – неформальное обещание дать приданое). Такие pacta назывались pacta vestita (в противоположность pacta nuda). Однако еще в юстиниановском праве неформальное соглашение, по общему правилу, недостаточно для возникновения договора, облеченного правом иска.

Дальнейшее развитие привело к уничтожению этих ограничений. В настоящее время общее правило таково, что всякое неформальное соглашение порождает вполне действительное обязательство. Другими словами, выбор формы, способ выражения воли вполне зависят от сторон. Исключения из этого правила сравнительно редки. В частности, если сами стороны желали заключить договор в определенной форме, напр., в письме, то вступление договора в силу in dubio обусловлено соблюдением этой формы, – пока договор не облечен в нее, он считается несуществующим.