§ 46. Значение формы для сделок

С внешней стороны необходимо различать формальные и неформальные сделки. Формальными называются сделки, для действительности которых требуется соблюдение определенной формы; неформальными – такие, при которых форма безразлична, лишь бы вообще можно было распознать волю лица. В древнем римском праве преобладали формальные сделки. Важнейшими из них были mancipatio и jure cessio. Mancipatio была торжественная фиктивная продажа в присутствии пяти свидетелей и весовщика (libripens). Первоначально она служила способом приобретения права собственности на res mancipi, затем она стала применяться и при приобретении сельских сервитутов; далее, возник целый ряд сделок манципационного типа, как-то: nexum – торжественный заем в присутствии пяти свидетелей и libripens, lestamentum per aes, et libram – завещание в присутствии пяти свидетелей и libripens.

In jure cessio совершалось в присутствии и при участии магистрата, представляя собою фиктивный спор о праве. Первоначально она служила способом приобретения права собственности, одинаково применимым как к res mancipi, так и nec mancipi. Стороны отправлялись к магистрату, приобретатель в качестве фиктивного истца утверждал, что данная вещь принадлежит ему, отчуждатель в качестве фиктивного ответчика не оспаривал этого заявления, и магистрат аддицировал вещь истцу-приобретателю. Затем к той же форме стали прибегать при установлении сервитутных прав; наконец, появились и новые сделки in jure цессионного типа, как то: manumissio vindicta – отпущение на волю раба пред магистратом, in jure cessio hereditatis – уступка наследства пред магистратом. С развитием обязательственных отношений сложилась новая форма – stipulatio, вербальный контракт, совершаемый посредством произнесения определенных торжественных слов: spondesne? – spondeo; promittis? – promitto и т. п. По мере развития оборота, наряду с этими и другими формальными сделками, стали появляться сделки и неформальные, для действительности которых не требуется уже соблюдения раз навсегда установленного определенного ритуала, всякое уклонение от которого приводит к недействительности сделки, а требуется только, чтобы воля была облечена в какую бы то ни было внешнюю форму и тем стала распознаваема для третьих лиц; какова же форма, выражается ли воля на словах, или в письме, или в действиях иного рода, это безразлично. Однако еще в Юстиниановском праве форме придавали в принципе весьма важное значение как при сделках mortis causa, так и при сделках между живыми. В частности, еще при Юстиниане сохранялось общее правило, что nuda pctio non parit obligationem и исключения из этого правила были не особенно многочисленны. Средневековая доктрина под влиянием канонического права сделала весьма важный шаг вперед. Она признала в принципе обязательность всех неформальных соглашений. Этот принцип перешел и в современное римское право. Положение этого вопроса в настоящее время, ввиду изложенного, представляется в следующем виде. В области имущественного права для действительности сделок не требуется, по общему правилу, соблюдение определенной формы. Важнейшие исключения из этого общего права представляют, с одной стороны, дарения, превышающие известный размер (500 солидов), с другой стороны, завещательные распоряжения (завещания и кодициллы). Что касается, в частности, неформальных сделок, то при них воля может быть выражена по усмотрению сторон на словах, или в письме, или при помощи других каких-нибудь знаков (напр., посредством кивания головы), или, наконец, в действиях. Ср. 1.6. de reb. сred. 12,1 (Paulus). Certum est, cuius species vel quantitas, quae in obligatione versatur, aut nomine suo, aut ea demonstratione, quae nominis vice fungitur, qualis quantaque sit ostenditur. Nam et Pedius libro primo de stipulationibus nihil referre ait, proprio nomine res appelletur, an digito ostendatur, an vocabulis quibusdam demonstretur, quatenus mutua vice fungantur, quae tantundem praestent. 1.52 § 10 D. de obl. et act. 44,7 (Modestinus). Sed et nutu solo pleraque consistunt. В частности, различают прямое и косвенное выражение воли. Косвенное выражение воли есть такое, которое выводится из общего поведения лица или из таких действий его, которые обыкновенно служат показателем совершенно определенного направления воли. Такие действия называются facta concludentia, конклюдентными действиями. Так, напр., если кредитор возвращает долговую расписку своему должнику, то возникает презумпция в пользу того, что он желает считать долг погашенным. Если лицо, в пользу которого открылось наследство, начинает распоряжаться наследственной массой, уплачивает долги наследодателя, требует уплаты от должников последнего и т. д., то возникает презумпция в пользу того, что это лицо действительно желает считать себя наследником (случай так назыв. pro herede gestio). Конечно, такой вывод не всегда может оказаться правильным. Так, кредитор в данном частном случае мог возвратить старую расписку для обмена ее на новую, или лицо, в пользу которого открылось наследство, заведуя наследственной массой, тем не менее не желает приобрести наследства, а действия его объясняются иными мотивами, напр., желанием сохранить наследство в целости для другого. Вследствие этого заинтересованному лицу в каждом данном случае должна быть предоставлена возможность выяснить истинные мотивы своих действий; другими словами, такому лицу должно быть предоставлено право опровергнуть ложные заключения, выведенные из его действий. Ср. 1. 20 pr D. de acqu. vel omit. hered. 29.2. Pro herede gerere, videtur is, qui aliquid facid, quasi heres. Et generaliter Yulianus sсrebit, eum demum, pro herede gerere, qui aliquid quasi heres gerit, pro herede autem gerere non tam esse facti, quam animi; nam hoc animo esse debet, ut velit esse heres. Ceterum si quid pietatis causa fecit si, quid custodiae causa fecit, si quid quasi non heres agit, sed quasi alio iure dominus, apparet non videri pro herede gessisse. Кроме того, можно заранее оградить себя против возможного неправильного истолкования своих действий посредством своевременных оговорок и протестов. Какое значение имеет молчание лица, которому сделаны какие-нибудь предложения другим лицом? Общее правило таково, что молчание не есть знак согласия. 1. 142. D. de R. J. 50, 17. Qui tacet, non utique fatetur, sed tamen verum est, eum non negare. Из этого общего правила допускается, однако, исключение, и молчание лица принимается за изъявление им согласия на предложенную ему комбинацию, если по обстоятельствам дела от него можно было требовать открытого отказа. Так, напр., если одно лицо в присутствии другого заявляет, что последний принимает на себя поручительство по долгу первого, а лицо, на которое таким образом было указано в качестве поручителя, молчит и позволяет составить акт о принятии им на себя поручительства, то оно отвечает как поручитель. Ср. 1. 4 § 3 D. de fidejuss. 27, 7. Fidejussoress a tutoribus nominati si praesentes fuerunt et non contradixerunt et nomina sua referri in acta publica passi sunt, aequum est perinde teneri atque si jure legitimo stipulatio interposita fuisset.