II. ОБМАН И ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ДОВЕРИЕМ

                КАК СПОСОБЫ СОВЕРШЕНИЯ ИМУЩЕСТВЕННЫХ

                    ПРЕСТУПЛЕНИЙ ПО РОССИЙСКОМУ

                          ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ

     Наряду с   насилием   обман   является   одним   из    основных

криминалообразующих обстоятельств, используемых при  конструировании

составов  преступлений  в   уголовном  законодательстве  России.   В

качестве признака объективной стороны деяния обман и злоупотребление

доверием   фигурируют   (могут  фигурировать)   в   таких   составах

преступлений, как фальсификация избирательных документов, документов

референдума или  неправильный подсчет голосов  (ст. 142),  нарушение

авторских и  смежных прав  (ст. 146),  нарушение изобретательских  и

патентных прав (ст. 147), вовлечение несовершеннолетних в совершение

преступления  (ст.   150),  мошенничество   (ст.  159),   причинение

имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст.

165),  неправомерное завладение  автомобилем  или иным  транспортным

средством без  цели хищения (ст.  166), лжепредпринимательство  (ст.

173),   незаконное   получение   кредита   (ст.   176),   незаконное

использование   товарного   знака  (ст.   180),   нарушение   правил

изготовления и  использования государственных  пробирных клейм  (ст.

181),  заведомо ложная  реклама  (ст.  182), изготовление  или  сбыт

поддельных денег или ценных  бумаг (ст. 186), изготовление или  сбыт

поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов

(ст.  187),  уклонение  от уплаты  таможенных  платежей  (ст.  194),

фиктивное банкротство (ст. 197), уклонение граждан от уплаты  налога

(ст. 198), уклонение от уплаты налога с организаций (ст. 199), обман

потребителей (ст.  200),  злоупотребление полномочиями  (ст. 201)  и

многих других.

     Мошенничеством по уголовному законодательству России  считается

только преступление против собственности. Имея в виду общее  понятие

хищения, сформулированное в приложении 1 к ст. 158 УК РФ, и признаки

мошенничества, названные  в диспозиции  ст.  159 УК  РФ, можно  дать

следующее определение мошенничества:  совершенные с корыстной  целью

путем   обмана    или   злоупотребления   доверием    противоправные

безвозмездное изъятие и  (или) обращение  чужого имущества в  пользу

виновного или других лиц,  причинившее ущерб собственнику или  иному

владельцу  этого  имущества,  либо  совершенные  теми  же  способами

противоправное   и  безвозмездное   приобретение   права  на   чужое

имущество. Таким  образом, понятие мошенничества,  согласно ст.  159

УК, оказывается  родовым, охватывающим  два различных  преступления:

мошенничество  -   хищение   чужого  имущества   путем  обмана   или

злоупотребления доверием,  и мошенничество -  приобретение права  на

чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.

     Предметом мошенничества как  преступления против  собственности

закон называет  имущество и  право  на имущество.  Под имуществом  в

соответствии со  ст.  209 ГК  РФ понимаются  вещи,  деньги и  ценные

бумаги.  Вещи, относящиеся  как  к движимому,  так  и к  недвижимому

имуществу,- это предметы материального мира, удовлетворяющие те  или

иные потребности людей и имеющие определенную материальную ценность.

Вещи,  как  правило,  в  той  или  иной  мере  являются  результатом

человеческого труда, однако объектами  собственности, в том числе  и

частной, являются и многие  виды природных ресурсов, используемые  в

хозяйственной деятельности,  например,  обособленные участки  земли,

обособленные водные объекты (пру-ды, озера), участки леса, которые и

могут стать предметами хищения.

     Большинство вещей,   относящихся   к   недвижимому    имуществу

(земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все,

что  прочно   связано  с  землей),   невозможно  изъять   физически,

переместить в другое место, но их можно противоправно,  безвозмездно

и с корыстной целью обратить в свою пользу или пользу другого  лица.

Практике известны  многочисленные  случаи мошеннического  завладения

такой чужой недвижимостью, как дом, жилая квартира и т. п.

     Не признаются предметом хищения, включая мошенничество, в связи

с отсутствием   предметно-вещевой  формы   электрическая,   газовая,

тепловая и прочие виды энергии. Незаконное безвозмездное в корыстных

целях   использование    этих   видов    энергии   по    российскому

законодательству может  образовать  состав преступления,  называемый

причинение имущественного  ущерба путем  обмана или  злоупотребления

доверием при отсутствии признаков хищения (ст. 165 УК).

     Не является     предметом    мошенничества     интеллектуальная

собственность (см. ст.  138 ГК):  информация, идеи, иные  результаты

интеллектуальной деятельности, коммерческая тайна, товарный знак или

знак обслуживания, технология и  т. п. Однако, если эти  информация,

идеи и т. д.  зафиксированы на каком-либо материальном носителе,  он

является предметом хищения, стоимость которого следует определять не

по   цене    материального   носителя,   а    с   учетом    ценности

зарегистрированной   на    нем    информации.   Посягательства    на

интеллектуальную  собственность, в  том  числе  и путем  обмана  или

злоупотребления  доверием,  в   ряде  случаев  особо   предусмотрены

Уголовным кодексом (например, нарушение  авторских и смежных прав  -

ст. 146,  нарушение изобретательских  и  патентных прав  - ст.  147,

незаконное  использование  товарного  знака -  ст.  180,  незаконное

получение сведений, составляющих коммерческую тайну - ст. 183).

     Деньги как  предмет  мошенничества  могут  быть  российской   и

иностранной  валютой.  Специалисты  в  области  гражданского   права

по-разному  определяют правовую  природу  безналичных денег.  Многие

полагают,  что безналичные  деньги  и  банковские  вклады -  это  не

имущество,     они     представляют    лишь     право     требования

обязательственно-правового,  а   не  вещного  характера,   сущностью

которого является обязательство банка выплатить клиенту определенную

денежную   сумму   или   перечислить  ее(24).   По   мнению   других

специалистов, деньги - всегда  деньги, а безналичность - лишь  форма

их существования. Следовательно, безналичные деньги также  относятся

к объектам права собственности(25).

_________________________

  (24) Новоселова  Л.  А.  Денежные  расчеты  в  предпринимательской

деятельности. М.,  1996.  С. 46;  Суханов Е.  Комментарий  ГК РФ  //

Хозяйство и  право.  1996. №  7.  С. 16.  (25)  Ефимова Л.  Правовые

аспекты безналичных денег  // Закон.  1997. № 1.  С. 97; Олейник  О.

Банковский счет: законодательство и практика // Закон. 1997. № 1. С.

95.

     Однако, даже если считать, что безналичные деньги и  банковский

вклад дают лишь право  требования имущества, они представляют  собой

предмет мошенничества,  поскольку таковым закон  называет не  только

имущество, но и право  на имущество. Широко известны случаи  хищения

безналичных средств с помощью поддельных банковских авизо, когда  на

расчетный счет организации на основании этих документов  зачислялись

денежные    средства,    фактически   не    списанные    со    счета

организации-отправителя (см. об этом ниже).

     Ценные бумаги  как  документы,  удостоверяющие  с   соблюдением

установленной законом формы и обязательных реквизитов  имущественные

права,  осуществление  или  передача  которых  возможны  только  при

передаче этих документов,- также предмет мошенничества. Могут  стать

предметом мошенничества  и бездокументарные ценные  бумаги (ст.  149

ГК),  являющиеся   особым  способом   фиксации  имущественных   прав

участников  гражданских правоотношений  (в  том  числе и  с  помощью

электронно-вычислительной техники),  ибо,  "завладев" ими,  виновный

приобретает определенное право на имущество.

     В отечественной уголовно-правовой литературе не  сформировалось

единообразное  толкование  "права  на  имущество"  применительно   к

составу  мошенничества.  Существует   широкое  понимание  права   на

имущество - как разнообразных имущественных прав, включая правомочия

собственника,    право    оперативного    управления,    а     также

обязательственные   права,   права  авторов   и   изобретателей   на

вознаграждение, наследственные права(26). Напротив, З. А.  Незнамова

утверждает, что право на имущество не может быть идентифицировано  с

имущественными  правами.  Право  на  имущество  -  это   юридическая

категория, включающая в  себя определенные полномочия  собственника,

т. е. права владения,  пользования и распоряжения принадлежащим  ему

имуществом(27).

_________________________

 (26) См.:  Гаухман  Л.  Д.,  Максимов  Е.  В.  Ответственность   за

преступления против  собственности. М.,  1997. С.  65-66. (27)  См.:

Уголовное право. Особенная часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко, З.  А.

Незнамова, Г. П. Новоселов. М., 1997. С. 193.

     По мнению Г. Н. Борзенкова,  упоминание о праве на имущество  в

составе  мошенничества имеет  значение  лишь для  уточнения  момента

окончания преступления(28).  Близок к  этой позиции  Ю. И.  Ляпунов,

полагающий, что право на имущество может быть закреплено в различных

документах (завещании, страховом  полисе, доверенности на  получение

тех или  иных ценностей, различных  видах ценных  бумаг и др.).  При

получении мошенником документов, на основании обладания которыми  он

приобретает право на  имущество, преступление считается  оконченным,

независимо  от   того,  удалось   ли  мошеннику   получить  по   ним

соответствующее имущество(29).

_________________________

 (28) См.: Комментарий к  Уголовному кодексу Российской Федерации  /

Отв. ред. В. И.  Радченко. М., 1996.  С. 256; Словарь по  уголовному

праву / Отв. ред. А. В. Наумов. М., 1997. С. 209. (29) Комментарий к

Уголовному кодексу Российской Федерации.  Изд. 2-е / Под общей  ред.

проф. Ю. И. Скуратова и проф. В. М. Лебедева. М., 1997. С. 348.

     Представляется, что  при   мошенничестве  получение  права   на

имущество может  быть связано  с приобретением  незаконным путем  не

только отдельных правомочий  собственника на  чужое имущество, но  и

права  требования  имущества:  вклад в  банке,  безналичные  деньги,

бездокументарные ценные бумаги, заложенное имущество и др.

     В русском языке мошенничество толкуется как обман, жульнические

действия с корыстной целью(30). Обман же - это действие по  значению

глагола  обмануть; слова,  поступки,  действия  и т.  п.,  намеренно

вводящие других в заблуждение(31). При мошенничестве собственник или

владелец имущества  в  результате обмана  или  вследствие того,  что

кто-либо  умышленно  злоупотребляет   его  доверием,  сам,  как   бы

добровольно выводит  имущество  из своего  владения  и передает  его

виновному в собственность или во владение либо передает ему право на

имущество. Это обстоятельство  было отмечено  в п. 12  постановления

Пленума  Верховного  суда  СССР  "О судебной  практике  по  делам  о

преступлениях против личной  собственности" от  5 сентября 1986  г.:

"Признаком мошенничества  является  добровольная передача  имущества

или  права   на  имущество   виновному  под   влиянием  обмана   или

злоупотребления доверием".

_________________________

 (30) См.: Ожегов  С. И.,  Шведова Н. Ю.  Толковый словарь  русского

языка. М.,  1997. С.  368. (31) См.:  Словарь русского  языка в  4-х

томах / Под ред. Н. А. Евгеньевой. Т. 2. М., 1982. С. 543.

     Обман собственника  или   владельца   имуществом  (либо   лица,

которому доверено  управлять  имуществом, доставлять  его  и т.  д.)

может заключаться  в сознательном искажении  истины (так  называемый

активный обман)  или же  в  умолчании об  истине (пассивный  обман),

когда виновный сознательно  пользуется заблуждением пострадавшего  о

наличии  оснований  для  передачи имущества  (права  на  имущество),

возникшим независимо от виновного.

     Мошеннический обман весьма разнообразен по содержанию и  формам

в  своих конкретных  проявлениях.  Он  может  быть связан  с  ложной

характеристикой  предметов  при   совершении  сделок,  введением   в

заблуждение  относительно  якобы имеющихся  оснований  для  передачи

имущества, личности получателя этого имущества, различных событий  и

действий.  Широко распространен  мошеннический  обман в  намерениях,

когда   виновный   обманывает   пострадавшего   относительно   своих

действительных намерений при получении имущества(32).

_________________________

 (32) Подробнее  о видах  и  содержании мошеннического  обмана  см.,

например: Борзенков Г. Н. Ответственность за мошенничество  (вопросы

квалификации). М.,  1971. С.  30-54; Словарь по  уголовному праву  /

Отв. ред. А. В.  Наумов. С. 207-209; Гаухман  Л. Д., Максимов С.  В.

Указ соч. С. 66-68.

     Обманы относительно  предметов  при  совершении  сделок   могут

заключаться  в   введении   в  заблуждение   потерпевшего  в   самом

существовании  предметов,   их   количестве,  качестве,   тождестве,

ценности  и  др.   Обмеривание,  обвешивание,  обсчет,  введение   в

заблуждение относительно потребительских свойств или качества товара

(услуги) или иной обман потребителей в организациях,  осуществляющих

реализацию  товаров  или  оказывающих  услуги  населению,  а   равно

гражданами,    зарегистрированными   в    качестве    индивидуальных

предпринимателей в  сфере торговли (услуг),  законодатель выделил  в

особый  состав  преступления  в  сфере  экономической  деятельности,

посягающего на интересы потребителей (ст. 200 УК). Поскольку в  этих

случаях   основным   объектом   посягательства   выступают   порядок

осуществления предпринимательской  деятельности в  сфере торговли  и

оказания услуг  и интересы  потребителей, уголовная  ответственность

наступает уже при  условии причинения  потребителям ущерба в  сумме,

превышающей одну  десятую часть минимального  размера оплаты  труда.

При  совершении обычного  мошенничества  такой ущерб,  как  правило,

признается малозначительным (п. 2 ст. 14 УК).

     Обман в предмете происходит  и при  сбыте поддельных денег  или

ценных  бумаг.  В  таком случае  возникает  вопрос  о  разграничении

мошенничества как преступления  против собственности и  изготовления

или  сбыта  поддельных денег  или  ценных  бумаг  (ст. 186  УК)  как

преступления в сфере  экономической деятельности. Пленум  Верховного

суда  РФ  в   постановлении  "О  судебной   практике  по  делам   об

изготовлении или  сбыте поддельных  денег  или ценных  бумаг" от  28

апреля 1994  г. отметил,  что при решении  этого вопроса  необходимо

установить, имеют ли поддельные  денежные купюры, монеты или  ценные

бумаги  существенное сходство  по  форме,  размеру, цвету  и  другим

основным реквизитам с находящимися в обращении подлинными  денежными

знаками  или   ценными  бумагами.   Наличие  явного   несоответствия

фальшивой купюры подлинной исключает ее участие в денежном обращении

и свидетельствует об умысле  виновного на обман ограниченного  круга

лиц, то есть о мошенничестве.

     Так, следует  считать   мошенничеством  действия  К.,   который

пытался продать  подлинную банкноту  достоинством в  5 долларов,  на

которую были наклеены цифра 50 и слова "FIFTY DOLLARS"(33).

_________________________

 (33) См.: Смаков Р.  О судебной практике  по делам об  изготовлении

или сбыте поддельных денег или ценных бумаг // Бюллетень  Верховного

суда РФ. 1994. № 8. С. 14.

     Примером обмана относительно оснований для получения  имущества

могут  служить  случаи  незаконного  получения  пенсий  и   пособий,

различного рода надбавок к  заработной плате лицами, не имеющими  на

то  права.  Еще  в  1972  г.  Верховный  суд  СССР  разъяснил,   что

"умышленное незаконное получение частными лицами государственных или

общественных средств в качестве пенсий, пособий или других выплат  в

результате обмана или злоупотребления доверием подлежит квалификации

как  хищение  государственного  или  общественного  имущества  путем

мошенничества. При  этом  должностное лицо,  выдавшее частному  лицу

заведомо   для  этой   цели   подложные  документы,   должно   нести

ответственность  по  совокупности преступлений  за  пособничество  в

хищении и должностной подлог" (п. 5 постановления Пленума Верховного

суда СССР от  11 июля 1972 г.  № 4 "О  судебной практике по делам  о

хищениях государственного и общественного имущества").

     Российское уголовное законодательство не знает самостоятельного

состава преступления  -  страховое  мошенничество.  Поэтому   обманы

относительно наличия страхового  случая или размера страховой  суммы

(ст. 942 ГК), повлекшие противоправное завладение чужим  имуществом,

квалифицируются как обычное мошенничество.

     Ранее уже упоминалось,  что в  начале 90-х  годов в  Российской

Федерации наблюдалась волна хищений государственных денежных средств

с помощью фальшивых банковских  авизо. Суть преступлений состояла  в

том,   что    в   расчетно-кассовые    центры   (РКЦ),    являющиеся

подразделениями  Центрального  Банка  РФ  на  местах,   направлялись

поддельные  банковские  авизо  о  якобы  произведенном  перечислении

крупной   денежной   суммы   фирмой-поставщиком    фирме-получателю.

Работники  РКЦ, а  также  банка-получателя, не  обнаружив  признаков

подделки либо зная  о мошенничестве,  но способствуя ему,  зачисляли

указанную  сумму  на  корреспондентский счет  банка,  где  находится

расчетный    счет    фирмы-получателя.    Банк    после    получения

соответствующего  уведомления  зачислял  деньги  на  расчетный  счет

фирмы-получателя, руководитель которой, являясь участником  хищения,

получал возможность использовать эти средства(34).

_________________________

 (34) См.: Яни П. Преступное в  бизнесе. М., 1995. С. 34-37; Яни  П.

С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. С. 94-98.

     При обмане относительно  оснований получения имущества  нередко

используются  документы,  подделанные   или  самим  мошенником   или

кем-либо  по его  просьбе.  В таких  случаях  мошенник должен  нести

ответственность не только за само мошенничество по ст. 159 УК, но  и

за  подделку документов  (ст.  327 УК)  или  за подстрекательство  к

подделке  документов (ч.  4  ст. 33  и  ст. 327  УК).  Использование

поддельных документов  само по себе  дополнительной квалификации  не

требует, поскольку является  способом обмана относительно  оснований

получения имущества.

     Широко распространен в  настоящее время  мошеннический обман  в

намерениях,  когда  виновный   вводит  в  заблуждение   потерпевшего

относительно своих действительных намерений. Таким обманом считаются

действия,  например, когда  лицо  получает от  потерпевшего  деньги,

обещая  оказать   определенную  услугу,   выполнить  работу,   берет

имущество в прокат, заверяя, что вернет в условленное время, в долг,

при получении кредита и т. п., хотя фактически не имеет намерения ни

выполнить работу или услугу, ни возвращать вещь, ни погашать долг.

     Так, Б. лично и через посредников заключал устные и  письменные

договоры с частными лицами и представителями организаций на поставку

сахарного песка и гречневой крупы. Полученные крупные суммы денег он

тратил  на  личные  нужды. В  связи  с  неоднократными  требованиями

некоторым частным  лицам и  предприятиям деньги  были возвращены  за

счет средств,  полученных от  других лиц  и предприятий  аналогичным

образом. Судебная  коллегия Верховного  суда РФ  прекратила дело  за

отсутствием состава преступления в  действиях Б., считая, что  между

ним и другими лицами существовали гражданско-правовые отношения и за

невыполнение   договоров   он   должен   нести   гражданско-правовую

ответственность. Президиум Верховного суда РФ не согласился с  таким

решением. Б. нигде  не работал, вел  праздный образ жизни,  реальной

возможности  поставить  сахарный   песок  и   крупу  не  имел,   при

составлении   договора    использовал   данные   о    несуществующем

кооперативе. Часть денег возвратил только "под сильным давлением" за

счет средств, полученных от других обманутых потерпевших. При  таких

обстоятельствах Президиум Верховного суда РФ счел доказанным  умысел

на хищение путем мошенничества(35).

_________________________

 (35) См.: Бюллетень Верховного суда РФ. 1997. № 2. С. 7.

     Типичными и    распространенными    случаями     мошенничества,

связанного с обманом в намерениях, являются хищения с использованием

фиктивно созданных предприятий  (лжепред-приятий), от имени  которых

мошенники заключают договоры на изготовление или поставку  различной

продукции, получают товары или денежные средства в кредит и т. п.

     Бывший российский гражданин  М.  через сотрудника  американской

телекомпании  оформил  в  США учредительные  документы  на  открытие

корпорации.   Выдавая  себя   за   вице-президента  крупной   фирмы,

располагавшей  значительным  капиталом, он  заключал  с  российскими

предприятиями под видом  внешнеторговых сделок договоры на  поставку

компьютерной техники, заведомо не намереваясь выполнять условия этих

соглашений,  добивался  поступления  на  счета  созданной  им  фирмы

денежных   перечислений  в   качестве   предварительной  оплаты   по

договорам, полученные средства тратил на личные нужды(36).

_________________________

 (36) См.: Ларичев  В. Д.  Как  уберечься от  мошенничества в  сфере

бизнеса. С. 60.

     В. Д. Ларичев следующим  образом представляет этапы  совершения

мошеннических действий с использованием лжепредприятий: 1) создается

(регистрируется) предприятие,  руководители  которого фактически  не

собираются     заниматься    соответствующей     предпринимательской

деятельностью; 2)  это предприятие помещает  объявление в  средствах

массовой  информации  о  возможности  продажи  различных  товаров  с

незначительным  сроком  поставки,  более  низких  ценах  или  других

преимуществах; 3)  на  объявление откликаются  фирмы, и  заключается

договор  купли-продажи с  предоплатой  или авансом;  4)  поступившие

денежные средства снимаются и присваиваются, после чего  преступники

скрываются(37).

_________________________

 (37) См.: Там же. С. 44.

     В ст.   173    УК   РФ    предусмотрена   ответственность    за

лжепредпринимательство, то  есть  создание коммерческой  организации

без  намерения   осуществлять  предпринимательскую  или   банковскую

деятельность,  имеющее  целью получение  кредитов,  освобождение  от

налогов,  извлечение   иной  имущественной   выгоды  или   прикрытие

запрещенной  деятельности,  причинившее  крупный  ущерб   гражданам,

организациям  или   государству.   Подобная  деятельность   нарушает

основные принципы предпринимательства, но  сама по себе не  является

имущественным преступлением - мошенничеством, если не была связана с

противоправным и безвозмездным завладением чужим имуществом.

     Напротив, создание     лжепредпринимательской      коммерческой

организации  с  целью   противоправного  безвозмездного  изъятия   и

обращения чужого имущества в  пользу виновного или других лиц  путем

обмана при злоупотреблении  доверием и фактическое завладение  чужим

имуществом   подобным    образом    следует   квалифицировать    как

мошенничество  по  ст.  159 УК.  Привлечение  к  ответственности  по

совокупности ст. 173 и  ст. 159 УК, на  наш взгляд, возможно лишь  в

случае реальной совокупности лжепредпринимательства и мошенничества,

в частности, когда  в результате лжепредпринимательства имело  место

извлечение  имущественной выгоды,  не  связанное с  хищением  чужого

имущества, но причинившее крупный ущерб гражданам, организациям  или

государству.

     В юридической литературе высказана и иная точка зрения по этому

вопросу. Так,   по   мнению   Н.   А.   Лопашенко,   при    создании

лжепредпринимательской организации с целью хищения имеются  признаки

двух различных общественно опасных деяний, требующих самостоятельной

квалификации. Сам факт  создания фиктивной коммерческой  организации

остается за  рамками мошенничества. Лжепредпринимательство  посягает

не  на  собственность,  а на  принципы  осуществления  хозяйственной

деятельности. Изъятие имущества и  обращение его в пользу  виновного

или других лиц, совершенное в рамках фиктивной организации, составом

лжепредпринимательства не охватывается(38).

_________________________

 (38) См.:  Лопашенко  Н.  А.  Преступления  в  сфере  экономической

деятельности: понятие, система, проблемы квалификации и  назначения.

Саратов, 1992. С.  244-245. См. также:  Котин В. Ответственность  за

лжепредпринимательство // Законность. 1997. № 6. С. 16-17; Уголовное

право. Особенная часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова,

Г. П. Новоселов. М., 1997. С. 219-220.

     Однако при привлечении  к  ответственности по  двум статьям  УК

даже в случаях идеальной  совокупности необходимо установить, что  в

действиях   виновного  лица   содержались   все  признаки   составов

соответствующих преступлений, то есть применительно к анализируемому

вопросу  - что  создание  лжепредпринимательской структуры  само  по

себе,  помимо  мошеннических действий,  направленных  на  завладение

имуществом, причинило крупный ущерб.  В подобных же ситуациях  ущерб

причиняется  не  созданием  фиктивной  коммерческой  организации,  а

другими  действиями,  образующими состав  хищения  чужого  имущества

путем мошенничества.  Создание фиктивной организации  было одним  из

способов для  осуществления  обмана в  намерениях;  при этом  данный

способ    не    содержал    в   себе    всех    признаков    состава

лжепредпринимательства(39).

_________________________

 (39) Правильно   пишет   В.   Лимонов,   что   в   этой    ситуации

лжепредпринимательство  -  одна  из  разновидностей   мошеннического

обмана,  квалифицируемого  по  ст.  159  УК  РФ.  См.:  Лимонов   В.

Отграничение мошенничества от смежных составов // Законность.  1998.

№ 3. С. 40.

     Серьезной проблемой для банков и других кредитных организаций в

России в  настоящее  время  является  невозвращение  ссудозаемщиками

взятых кредитов. Кредиторская задолженность в 1993 г. составляла 3,6

трлн рублей, в 1994 г. - 22 трлн,  в 1995 - 46 трлн, а в 1996 -  уже

58 трлн рублей(40).  Какая-то часть этой  суммы была похищена  путем

мошенничества,  но не  мало  было  и  таких случаев,  когда  кредиты

получались,   хотя  и   с   использованием  элементов   обмана   или

злоупотребления доверием, но  без умысла на безвозмездное  обращение

полученных средств в пользу виновного или других лиц.

_________________________

 (40) См.: Степанов  О. Когда  "плачут" ваши деньги  // Экономика  и

жизнь. 1997. № 29.

     Обман при заключении сделки  (в частности кредитного  договора)

относительно   обеспеченности  выполнения   принятых   обязательств,

представление  при этом  заведомо  ложных сведений  о  хозяйственном

положении либо финансовом состоянии предпринимателя, когда он все же

предполагает рассчитаться  с кредиторами,  хотя и идет  при этом  на

определенный риск, не может рассматриваться как мошеннический обман.

В   соответствующих   случаях   подобные   действия   могут    влечь

ответственность за незаконное получение кредита по ст. 176 УК РФ.

     В названной статье  (ч. 1)  устанавливается ответственность  за

получение   индивидуальным   предпринимателем   или    руководителем

организации  кредита  либо   льготных  условий  кредитования   путем

представления банку или иному  кредитору заведомо ложных сведений  о

хозяйственном положении  либо  финансовом состоянии  индивидуального

предпринимателя или организации,  если это деяние причинило  крупный

ущерб.  С  помощью  ложных  сведений  заемщики  вводят  кредитора  в

заблуждение относительно  гарантий  обеспеченности своевременного  и

полного возврата  кредита, приукрашивая  в представленной  кредитору

информации  свое  истинное  хозяйственное  положение  и   финансовое

состояние.  Это   могут   быть  неверные   данные  об   учредителях,

акционерах,  основных партнерах  предприятия,  кооперации с  другими

фирмами,  бухгалтерском  балансе  (сведения  об  уставном  капитале,

наличии дебиторской и кредиторской задолженностей, страховом фонде и

др.),  сфальсифицированные  договоры  и  иные  документы,  создающие

впечатление о возможности реализации заемщиком своей продукции,  его

конкурентоспособности,  финансовые   поручительства  и   гарантийные

письма и т. п.(41)

_________________________

 (41) См.  об  этом:  Ларичев  В.  Объективная  сторона  незаконного

получения кредита // Законность. 1997. № 7. С. 10.

     За редким исключением, в случаях незаконного получения  кредита

всегда  встает   вопрос   о  разграничении   этого  преступления   и

мошенничества   путем  получения   денежных   средств  в   кредитной

организации якобы  в  качестве кредита.  При  этом также  происходит

обман кредиторов  в  намерениях путем  представления мнимых  данных,

фальшивых балансов,  ложных  сведений о  финансовом и  хозяйственном

положении,  чем создается  ошибочное  представление у  кредитора  об

обеспеченности  возврата кредита.  Однако  при мошенничестве  умысел

преступника уже в момент введения кредитора в заблуждение  направлен

на  противоправное  и  безвозмездное с  корыстной  целью  изъятие  и

обращение чужого имущества  в пользу виновного  или других лиц.  При

незаконном получении кредита  (ч. 1 ст.  176 УК) умысел  преступника

направлен на  временное  получение кредита  с  последующим, пусть  и

несвоевременным, возвращением средств, взятых в кредит.

     Конечно, большинство  лиц,  изобличенных  в  получении  кредита

путем  обмана,  будет   выдвигать  версию  об  имевшемся   намерении

рассчитаться  с  кредиторами.  Установление  умысла  на  хищение   в

подобных ситуациях представляет значительную трудность, но возможно,

особенно если хищение совершается путем создания ложных организаций.

Практике известны многочисленные  факты хищений под видом  получения

банковского   кредита,   когда  создается   фиктивная   коммерческая

организация, которая после получения и присвоения кредита прекращает

существование,  а  ее руководители  скрываются.  Возможно  множество

вариантов реализации такой схемы(42).

_________________________

 (42) См.:   Банковский  бизнес   в   России:  криминологические   и

уголовно-право-вые проблемы / Руководитель авторского коллектива  Г.

А.  Тосунян. М.,  1994.  С. 58-61;  Кушниренко  С. П.  Расследование

хищений,  совершаемых с  использованием  лжепредприятий. СПб.  1995;

Ларичев   В.   Д.   Преступления   в   кредитно-денежной   сфере   и

противодействие им. М. 1996.

     Разновидностью мошенничества путем  обмана судебная практика  и

многие  специалисты  считают  "компьютерное  мошенничество",   когда

виновный  вводит  с  целью  хищения  в  компьютер  заведомо   ложную

информацию, что дает ему возможность завладеть чужим имуществом  или

приобрести право на имущество(43). Сюда же примыкают случаи  хищения

чужого  имущества с  помощью  найденных, похищенных  или  поддельных

пластиковых карт, предназначенных  для оплаты покупок с  банковского

счета или для получения наличных денег в банкоматах(44).

_________________________

 (43) См.: Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А. В. Наумов.  С.

208-209;  Уголовное  право.  Особенная  часть  /  Отв.  ред.  И.  Я.

Козаченко, З. А. Незнамова, Г. П. Новоселов. С. 214-215. (44) См. об

этом:  Ларичев  В.  Д.  Преступления  в  кредитно-денежной  сфере  и

противодействие  им. С.  109-111;  Ларичев В.  Д.  Как уберечься  от

мошенничества в сфере бизнеса.  С. 70-79; Астапкина С. М.,  Максимов

С. В. Криминальные расчеты: уголовно-правовая охрана инвестиций. М.,

1995. С. 65-79.

     Иная точка  зрения  у   И.  Клепицкого:   "Нет  обмана  и   при

неправомерном   злоупотреблении  с   автоматизированными   системами

обработки данных (например,  лицо оплачивает  в магазине покупку  по

чужой, незаконно позаимствованной кредитной карте). Компьютер, как и

замок у  сейфа,  нельзя обмануть,  поскольку технические  устройства

лишены психики"(45). Именно  поэтому Модельный уголовный кодекс  для

государств -  участников СНГ  рекомендовал наряду  с другими  видами

хищения   предусмотреть    состав   хищения,   совершенного    путем

использования  компьютерной  техники(46).  В  соответствии  с   этой

рекомендацией, например,  в  Проекте нового  УК Республики  Беларусь

сформулирована норма следующего содержания: хищение имущества  путем

изменения  информации,   обрабатываемой   в  компьютерной   системе,

хранящейся на  машинных  носителях, передаваемой  по сетям  передачи

данных,  а  равно  путем  введения  в  компьютерную  систему  ложной

информации.(47).

_________________________

 (45) Клепицкий      И.     Мошенничество      и      правонарушения

гражданско-правового характера // Законность. 1995. № 7. С. 42. (46)

См.: Правоведение. 1996. № 1. С. 243. (47) См.: Юридическая наука  и

образование в Республике Беларусь на рубеже ХХ-XXI веков:  Материалы

международной научно-практической конференции. Гродно, 1998. С. 246.

     Мошенничество путем злоупотребления  доверием  будет в  случае,

если  виновный  при  хищении имущества  или  приобретении  права  на

имущество пользуется  доверительным к  нему отношением  собственника

или   иного  владельца   этого   имущества.  Такое   доверие   может

существовать  вследствие   родственных   или  дружеских   отношений,

длительного   знакомства    и    сотрудничества,   рекомендаций    и

положительных  характеристик, гарантийных  обязательств,  служебного

положения виновного лица и т. п. Важно лишь, чтобы виновный уже  при

получении имущества  в  результате доверительного  к нему  отношения

имел  намерение   совершить  хищение   этого  имущества,   пользуясь

оказываемым доверием.

     При мошенничестве   путем   злоупотребления   доверием    могут

возникнуть   трудности  в   разграничении   этого  преступления   от

присвоения либо растраты  чужого имущества, вверенного виновному  на

основе договорных отношений, специального поручения или  занимаемого

им  служебного   положения  для   управления,  хранения,   доставки,

пользования или распоряжения.  Нельзя отрицать,  что при передаче  с

этими  целями имущества  лицу  оказывается определенное  доверие  и,

присваивая либо  растрачивая  это имущество,  он им  злоупотребляет.

Однако  при  присвоении  и  растрате  умысел  на  хищение  имущества

возникает  у  виновного  уже  после  того,  как  ему  были   вверены

материальные ценности и  он ими некоторое  время владел на  законном

основании. При  мошенничестве же,  получая имущество,  злоумышленник

уже  знает,  что  не   будет  выполнять  своих  обязательств   перед

собственником или  законным владельцем, а  обратит противозаконно  и

безвозмездно данное имущество в пользу свою или других лиц.

     Действующее российское        уголовное        законодательство

предусматривает   ряд    квалифицирующих    признаков   в    составе

мошенничества:   группой    лиц    по   предварительному    сговору,

неоднократно, лицом с использованием своего служебного положения (ч.

2 ст. 159); организованной группой, в крупном размере, лицом,  ранее

два и более раза  судимым за хищение  либо вымогательство (ч. 3  ст.

159).

     Особый интерес  вызывает  новый квалифицированный  вид  данного

преступления  - мошенничество,  совершенное  лицом с  использованием

служебного положения.  В отличие  от УК РСФСР  1960 г.,  действующее

законодательство не предусматривает такого самостоятельного  состава

преступления,  как хищение  с  использованием служебного  положения.

Ранее такое преступление понималось как хищение должностным лицом не

вверенного  ему  имущества,  т.  е.  имущества,  непосредственно  не

находящегося  в  его  владении,  однако,  используя  имеющиеся  свои

возможности           как           представителя            власти,

организационно-распорядительные  или   административно-хозяйственные

полномочия,  отдавая  незаконные  приказы и  распоряжения,  вводя  в

заблуждение  законных   владельцев  имущества,  заключая   фиктивные

договоры,  учиняя подделку  документов  и  т. п.,  должностное  лицо

завладевало этим имуществом.

     По УК  1996  г.   все  случаи  хищения  путем   злоупотребления

должностного лица своим  служебным положением как бы  распределяются

между  мошенничеством,  совершенным лицом  с  использованием  своего

служебного положения  (п. "в"  ч.  2 ст.  159 УК),  и присвоением  и

растратой, совершенными  лицами с  использованием своего  служебного

положения (п. "в" ч. 2 ст. 160 УК)(48).

_________________________

 (48) Исключение  из  Уголовного кодекса  хищения  чужого  имущества

путем  злоупотребления  служебным  положением  как  самостоятельного

состава хищения представляется  ошибочным. Такова  же позиция З.  А.

Незнамовой (см.: Уголовное право. Особенная часть / Отв. ред. И.  Я.

Козаченко,  З.  А.  Незнамова,  Г.  П.  Новоселов.  С.  223-224).  В

Модельном УК для государств - членов СНГ этот состав хищения имеется

(см.: Правоведение. 1996. № 1. С. 134).

     Л. Д. Гаухман, анализируя мошенничество с использованием  лицом

своего  служебного  положения,  полагает,  что  при  данном  составе

преступления похищаемое  имущество  не вверено  виновному, но  может

находиться  в   его  оперативно-хозяйственном   управлении  либо   в

отношении этого  имущества лицо вправе  совершать действия,  имеющие

юридическое  значение,   то   есть  влекущие   получение  права   на

приобретение имущества самим виновным или другими лицами. В качестве

примеров  такого  мошенничества  он  приводит  случаи,  когда  лицо,

обладая  правом  оперативно-хозяйственного  управления   имуществом,

используя  обман  или злоупотребляя  доверием  подчиненных,  которым

данное имущество вверено, отдает  приказ о его списании, выдаче  для

производственных нужд, отпуске  на сторону,  или же, реализуя  право

совершать   действия,   имеющие  юридическое   значение,   обманывая

собственника или владельца имущества или злоупотребляя их  доверием,

заключает трудовое соглашение,  по существу фиктивное, с  физическим

или  юридическим лицом,  в  результате которого  последние  получают

право на вознаграждение за невыполненную работу(49).

_________________________

 (49) См.: Гаухман Л. Д., Максимов С. В. Указ. соч. С. 74-75.

     Представляется, что мошенничество  с использованием  служебного

положения  будет  лишь  в случаях,  если  свое  служебное  положение

субъект  использует  для  обмана  потерпевших  или  же   потерпевшие

передают ему имущество  или предоставляют право  на имущество, а  он

злоупотребляет  доверием, оказанным  ему  в  связи с  занимаемым  им

служебным положением. В изложенных Л. Д. Гаухманом ситуациях, на наш

взгляд,  совершается  хищение   путем  присвоения  или  растраты   с

использованием  служебного положения.  Правда,  для принятия  такого

решения следует  расширить толкование  понятия вверенное  имущество,

признавая  таковым  имущество,   которое  находится  не  только   во

владении,   но  и   в   оперативном  управлении   лица   (директора,

управляющего, заведующего магазином, начальника цеха и т. д.).

     Начиная с   УК    РСФСР   1960    г.,   российское    уголовное

законодательство наряду  с мошенничеством выделяет  и другой  состав

преступления против собственности - причинение имущественного ущерба

собственнику  или  иному   владельцу  имущества  путем  обмана   или

злоупотребления доверием при отсутствии  признаков хищения. В УК  РФ

1996 г. это преступление отражено в ст. 165.

     Часто данная  норма  закона   применяется  к  ситуации,   когда

имущественный  ущерб  собственнику  или  иному  владельцу  имущества

причиняется не в виде реального материального ущерба, наступающего в

результате  противоправного   и  безвозмездного   изъятия  и   (или)

обращения чужого имущества  в пользу виновного  или других лиц,  как

при хищении,  а в  виде упущенной выгоды.  Собственник или  владелец

имущества  в   этом  случае  не   утрачивает  никаких   материальных

ценностей, изъятия имущества из  фондов его владения не  происходит.

Однако он не получает материальных ценностей в виде вещей, денег или

ценных бумаг,  а также  прав требования имущества,  что должно  было

произойти в силу различных оснований.

     Такого рода упущенная выгода (неполученные доходы) имеет  место

при непередаче должного имущества, уклонении в результате обмана или

злоупотребления  доверием  от   оплаты  стоимости  различных   услуг

(транспортных,  коммунальных,  гостиничных,  зрелищных и  т.  д.)  и

работ, уклонении от платежей за пользование электрической  энергией,

газом, за эксплуатацию транспортных средств и других механизмов и т.

п., а также  при уклонении от уплаты  (или уменьшении размера)  иных

платежей,  предусмотренных   законодательством.  Совершая   подобные

деяния,   виновный   не   только   причиняет   имущественный   ущерб

собственнику или  владельцу  (государству, муниципальной  структуре,

коммерческой  или  некоммерческой  организации,  гражданину),  но  и

извлекает определенную имущественную выгоду.

     Деяния, повлекшие причинение имущественного ущерба  государству

в  результате уклонения  от  уплаты таможенных  платежей,  уклонения

гражданина  от  уплаты  налога  и  уклонения  от  уплаты  налогов  с

организаций,  предусмотрены  в  качестве  самостоятельных   составов

преступлений (ст.ст. 194, 198  и 199 УК).  В ст. 198 УК  установлена

ответственность  за  уклонение  гражданина  только  лишь  от  уплаты

подоходного  налога.   Поэтому  во  всех   иных  случаях   уклонения

гражданина от полной уплаты  налогов и обязательных сборов  возможна

ответственность за причинение имущественного ущерба путем обмана или

злоупотребления доверием.

     Исходя их формулировки ст. 165 УК, допускается применение этого

закона и при причинении реального имущественного ущерба собственнику

или иному владельцу путем изъятия имущества, когда отсутствуют такие

признаки хищения,  как  умысел   на  безвозмездное  изъятие   чужого

имущества  и  корыстная  цель.  Но и  в  таких  случаях  необходимым

способом действия  виновных  должен быть  обман или  злоупотребление

доверием(50).

_________________________

  (50) Спорным является предложение  Л. Д. Гаухмана  квалифицировать

по  ст. 165  УК  случаи незаконного  получения  кредита в  некрупном

размере, злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности

в некрупном  размере, а  также уклонения  от погашения  кредиторской

задолженности в  любом  размере при  отсутствии признака  злостности

(см.: Гаухман Л. Д.,  Максимов С. В.  Указ. соч. С. 136).  Думается,

что   такие   деяния   должны   влечь   только   гражданско-правовую

ответственность.

     Подводя некоторый   итог   сравнительному   анализу    составов

мошенничества   и    злоупотребления   доверием,   можно    отметить

значительное сходство в понимании сути этих преступлений в уголовном

законодательстве России и ряда других стран. В то же время  западный

законодатель  более казуистичен  по  сравнению  с российским.  В  УК

России  мошенничество  понимается  только  как  преступление  против

собственности,  и   законодательная  формулировка  состава   данного

преступления произведена значительно более широкими мазками.

                  ЛГ № 020979 от 17 апреля 1995 г.

Редактор Н. В. Бибикова

Компьютерный набор Л. В. Валерьянова

Компьютерная верстка Ю. А. Веселова

Корректоры Н. В. Валерьянова, Н. Я. Ёлкина

Подписано к печати 27.05.98 г. Печ. л. 2,25. Уч.-изд. л. 2,25.

                          Тираж 1000 экз. Заказ 1215.

                   Редакционно-издательский отдел

            Санкт-Петербургского юридического института

                     Генеральной прокуратуры РФ

             191104, Санкт-Петербург, Литейный пр., 44

  Отпечатано с оригинал-макета в печатно-множительной лаборатории

            Санкт-Петербургского юридического института

                     Генеральной прокуратуры РФ