§ 2. Критика теории «повода к иску» и понятие права на иск в материальном смысле

1. Как мы попытались выше доказать на примере теории Гордона, идея юридического интереса в процессе, как процессуальной предпосылки судебной защиты, неизбежно связывается с представлением, что возникновение правомочия на принудительное осуществление права является событием, происходящим вне области субъективного гражданского права, ни в какой мере не влияющим на его изменение. Тем самым указанное правомочие приобретает самостоятельный характер, отдельное от субъективного гражданского права существование. Констатация его отсутствия, служащая, по Гордону и Васьковскому, основанием для прекращения процесса, не затрагивает вопроса о наличии или отсутствии спорного субъективного права, оставляемого судом без рассмотрения.

Не трудно найти корни этого воззрения. Они лежат в дуалистическом воззрении на субъективное право, расщепляющем его на притязание и право на его защиту, как два отдельных правоотношения, различных по юридической природе, основаниям возникновения, субъектам и предмету. Как это описано нами в главе .первой, указанное воззрение получило наиболее полное и отчетливое выражение12 в германской юриспруденции, в частности в работах Дегенкольба и Ваха и их последователей.

________________________

12 Если дуалистическое воззрение на право, в силу исторических условий развития науки права в Германии, получило в ней законченное по полноте и отчетливости выражение, то в несравненно менее определенной форме, иногда прямо отрицаемое, оно в своих основных чертах может быть установлено я в других буржуазных системах права. Так, французская теория гражданского процесса выделяет право на иск (droit d'action или просто action) в самостоятельное право, отдельное от гражданского субъективного права (об этом подробнее см. далее, стр. 141), служащее для защиты гражданского права как в его зрелом состоянии, так и в исках о признании еще незрелого правоотношения. Но хотя это право на иск и объявляется теорией правам гражданским, направленным к ответчику, а не к государству в лице суда, оно едва ли может быть понято иначе, как параллельное гражданскому иску, рядом с ним стоящее процессуальное правомочие (см. N ей пег. Privatrecht und Prozessrecht, 1925, S. 25). Тем самым и за интересом, его обусловливающим (pas d'interet, pas d'action),– с большим основанием можно утверждать значение не материально-правовой, а процессуально-правовой предпосылки осуществления гражданского права.

136

Принуждение рассматривается этим учением, в лучшем случае, как регулярный спутник права, но не как присущее ему качество. Но именно оно составляет содержание судебной защиты, оказываемой в случае надобности государством, и составляет предмет публичного правоотношения. Гражданское же субъективное право (притязание) само по себе лишено принудительной силы. 13

Именно такое понятие о гражданском субъективном праве, как мы видели, скрывается за процессуальным учением Гордона о поводе к иску. Если факты повода к иску не входят в состав основания иска, то они ничего не изменяют в области спорного гражданского права; если этими фактами создается особое, отличное от него публичное право на судебную защиту, то ясно, что само по себе гражданское право лишено способности принудительного (как правило, через суд) осуществления. Теория Гордона о поводе к иску оказывается основанной на понятии притязания в той интерпретации, которое оно получило в германской, послевиндшайдовской процессуальной и цивилистической теории.

Теорию Гордона сближают с дуалистическим учением с праве не только указанные здесь основные их положения. В полном соответствии с этими положениями германскими процессуалистами разработано и понятие юридического интереса к судебной защите, служащего правовым основанием гражданского процесса.

Как это отметил Гордон, взгляда на юридический интерес, как процессуальное предположение, придерживались Вах, Петерсен, Шмидт, Бэр, Гельвиг и др.

Согласно учению германской процессуальной теории, наличие правоотношения само по себе недостаточно для успешного вчинения иска. Для этого необходимо еще такое состояние конкретных отношений, в котором процессуальное право усматривает достаточный интересе достижении определенного решения. Этот интерес и является процессуальным основанием защиты права. Он должен быть налицо ко времени постановления решения; его отсутствие при вчинении иска устраняет возможность требовать защиту права; обнаружение его отсутствия или его отпадение в процессе приводит к отказу в иске не по необоснованности, а за недопустимостью защиты, или, что в процессуальном значении то же – за несвоевременностью иска.

Таким образом, в германской теории в развитом, доволь-

13 «Право,– говорит Франкенштейн,– отлично от его осуществления, т. е. от силы преодолевать сопротивление его использованию» (перевод наш.– М. Г.). Frankenstein. Internationales Privatrecht. Bd. I, 1926, S. 358.

137

но сложном виде мы находим понятие, названное Гордоном поводом к иску, с аналогичными предпосылками, содержанием и значением в процессе.

2. В главе первой настоящей работы нами были высказаны соображения, по которым мы считаем дуалистическое воззрение на право чуждым советскому социалистическому пониманию права. Уже по этому основанию мы должны решительно отказаться от применения понятия повода к иску в том содержании и значении, которое в него вкладывал В. М. Гордон в советском гражданском процессе. Для нас «...право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права».14 В соответствии с этим обеспечение соблюдения норм права принудительной силой государства правильно рассматривается советской теорией права как существенный признак субъективного права.15

Понятие гражданского права в нашем представлении неразрывно связано с присущей ему принудительной силой, как его необходимым, неотъемлемым свойством.16 Только право, снабженное принудительной силой, способно служить охране гражданских отношений, провозглашенной ст. 10 Сталинской конституции.

Однако здесь мы не можем ограничиться лишь отрицанием понятия «повода к иску», образующего вместе с обусловливающими его предпосылками и связанными с ним последствиями целостный институт гражданского процесса. Отрицая значение фактов, составляющих «повод к иску», как процессуальное условие судебной защиты и основание особого, отличного от субъективного права правомочия на его принудительное осуществление, мы обязаны ответить 'и на вопрос, каковы же действительные значение и правовые последствия этих фактов, дать, иными словами, положительное его решение.

Для исполнения этой задачи необходимо обратиться к рассмотрению того направления в юридической науке, которое, как мы указали в начале настоящей главы, относило факты, обусловливающие принудительное осуществление субъективного права, к категории не процессуально, а материально-правообразующих, вызывающих изменения в состоянии самого (материального права, направления, образующего учение о так называемом праве на иск в материальном смысле.

Указанное учение составляют теории целого ряда авто-

14        В. И. Ленин. Соч., т. XXI, стр. 438.

15        См. С. А. Го л у я с к и й и М. С. С т р о г о в и ч. Теория государства и права, 1940, стр. 152-155.

16        «Гражданское право», Юридат, 1944, т. I, стр. 75, № 115.

.138

ров, рассматривающих право на иск то как само субъективное право в его боевом положении, то как особый придаток этого права, то как его особое свойство или одну из его сторон. Мы остановимся здесь на основных, наиболее важных и оригинальных из них, для того чтобы по их критической оценке подойти к выводу о том понятии права на иск в материальном смысле, которое, как нам представляется, является наиболее правильным и практически плодотворным.

В главе второй мы уже отметили, что впервые вопрос о понятии права на иск был поставлен и получил свое первоначальное решение в «Системе» Савиньи.

В германской литературе17 отмечалось, что в понятие метаморфозы права, происходящей вследствие его нарушения, Савиньи внес в целостное римское понятие субъективного права, защищенного иском, чисто германский элемент. Последний заключался в древнегерманских представлениях о различной юридической сущности долга и ответственности и соответствующих им правомочий. Исполнение долга не обеспечивалось принуждением. Ответственность же была принудительной, но она требовала особого основания, отличавшегося по юридической природе, а также по правообразующим его фактам от основания долга. Одним из оснований ответственности служил деликт, правонарушение. Преобразование (метаморфоза) права, по Савиньи, по-видимому, имело своим юридическим прообразом существовавшее некогда в германском праве указанное раздвоение обязательства. 18

Основная мысль Савиньи об изменении самого права под влиянием нарушения, состоящем в приобретении им боевого, принудительного характера «истинного обязательства», т. е. о некотором внутреннем, имманентном самому материальному праву процессе, послужила основой учения о праве на иск в материальном смысле. Однако отдельные элементы теории Савиньи в дальнейшем развитии науки гражданского права подверглись значительным изменениям. Прежде всего, было оставлено понимание субъективного права до его нарушения, как простой возможности, или зародыша права, развивающегося в истинное обязательство, т. е. в некоторое новое право лишь при его принудительном осуществлении, вызванном правонарушением. По современным воззрениям право на различных ступенях своего развития сохраняет свое единство.1Э Современное гражданское право, как правило, отказывается также от того, чтобы связывать возникновение способности

17        Be eke r. Die Verjahrung der Einreden nach gemeinem Recht, 1912, S. 5.

18        См. М. М. Агарков. Обязательство, стр. 44.

19        Ср. Enneccerus. Lehrbuch, т. I, ч. I, § 81.

139

субъективного права к принудительному осуществлению только с его нарушением.20

В соответствии с этим право на иск в современных учениях обычно рассматривается, как особое свойство, сторона, особый элемент, особое, входящее в состав субъективного гражданского права или дополняющее его правомочие, проявляющееся под действием различных факторов, вызывающих годность права к его немедленному осуществлению, в частности, вследствие наступления отлагательного условия или начального (отлагательного) срока. Нередко эти различные по существу характеристики права на иск, имеющие значение скорее некоторых сравнительных образов, чем теоретической конструкции, применяются одновременно, что создает неопределенность, неясность, двусмысленность характеризуемого ими понятия.

Таков, в частности, по нашему мнению, результат определений права на иск, которые мы находим у Дернбурга.

Дернбург считает,21 что иск является элементом или свойством материального права, которое, однако, им не исчерпывается. «Иск дает ему защиту и признается средством для принудительного его осуществления». Дернбург говорит также: «Иск и с современной точки зрения является весьма важной стороной права в субъективном смысле. Вот почему и в настоящее время исковое право должно рассматриваться и обсуждаться особо. Притязание и исковое право – две вещи разные...» (Разрядка наша– М. Г.)

Самое обилие определений, которыми Дернбург Стремится выразить сущность искового права, или права на иск, едва ли способствует ясности определяемого им предмета. Иск, по Дернбургу, есть одновременно и элемент материального права, и его свойство, и некоторая сторона права. Вместе с тем, исковое право является особым правом, отличным от материального притязания.

Материальное право состоит, согласно учению Дернбурга, из двух различных частей (элементов): притязания и права на его защиту. Каждая из них (исковое право и притязание) составляют части субъективного права. Вместе с тем, притязание и при отсутствии искового права признает-

20        «Ни в коем случае,– говорит, например, Эренщвайг,– право на позитивный иск о присуждении не предполагает больше того, чтобы обязанность к исполнению была зрелой. В частности, оно не предполагает, чтобы ответчик отказывал в исполнении или иным образом побуждал к иску». Ehrenzweig. System des osterreiehischen allgemeinen Privatrechts. Bd. I (1925), § 39, I, S. 316.

21        Дернбург. Пандекты, т. I, Общая часть, 1906, § 127, 4., стр. 350, также примечание 7 (Разрядка наша.– М. Г.).

140

ся Дернбургом субъективным правом (см, § 40), что явно непоследовательно.

Конструкция Дернбурга страдает и другим недостатком, общим для всех построений, признающих право на иск в материальном смысле особым правомочием, отличным от субъективного права. Трудно представить себе такое отдельное правомочие, как категорию гражданского права. Представление о праве на иск, как о самостоятельном правомочии, неизбежно вызывает вопрос: в чем же состоит здесь соответствующая ему обязанность должника? Если считать, что она заключается в воздержании от сопротивления осуществлению принуждения, то подобный ответ никого не мог бы удовлетворить, так как эта обязанность достаточно обоснована подчинением ответчика власти органов принудительного исполнения. Ответа на данный вопрос, таким образом, конструкция Дернбурга не дает. Но тогда возникает сомнение: не будет ли более последовательным считать обязанным пи «исковому праву» Дернбурга не ответчика, а орган, принудительно осуществляющий право, т. е. государство в лице суда? Но не приобретает ли в таком случае право на иск знакомые черты «публичного притязания на судебную защиту», а за раздвоением субъективного права на притязание и нрава на иск не проступает ли дуалистическое воззрение на право?

Это сомнение еще глубже в отношении взглядов, сходных во существу с теорией Дернбурга, высказанных в курсе французского гражданско-процессуального права Глассона и Тиссье.22 Глассон различает процессуальную правоспособность (la faculte d'acces a la justice) и право на иск (droit (faction), относящееся к существу права (№ 172, стр. 424– 425). Последнее направлено не против государства, а против ответчика, т. е. рассматривается, как право в материальном емысле. В то же время оно объявляется самостоятельным правом (№ 183, стр. 443), служащим только для защиты субъективного права и с ним существенным образом связанным (№ 173, стр. 426) –это самостоятельное право на судебную защиту гражданского права, направленное к ответчику. В чем, однако, заключается здесь обязанность ответчика, авторы курса Глассона не поясняют. Неясность особенно возрастает в отношении права на иск о признании, которое Глассон считает одним из видов права на иск в материальном смысле (№ 177, стр. 430 и ел.); в частности, непонятно, в чем может состоять право к ответчику в негативных исках о признании, когда материальное правоотношение между спорящими вообще предполагается отсутствующим,

32 G I a s s о п. Traite, Т, I.

141

Непоследовательность рассмотренных здесь учений обусловлена тем, что право на иск, состоящее в проявлении при сущей субъективному гражданскому праву способности к принудительному осуществлению, выделяется из состава этого права, как самостоятельное правомочие. Между тем, существенное свойство права, каким является указанная способность, не может быть от него отделено без того, чтобы это право сохранило свое тождество и значение субъективного права. Равным образом, способность к принуждению, оторванная от гражданского права, лишается своего содержания и возведенная в самостоятельное правомочие утрачивает смысл.

В действительности способность быть осуществленным в порядке принуждения является существенным, а потому неотъемлемым свойством гражданского субъективного права, Особенность этого свойства состоит, однако, в том, что оно проявляется при известных условиях, до наступления которых право имеет ненапряженный, неактивизированный, мы бы сказали – неисковой характер. Лишь с наступлением указанных условий проявляется способность права к принудительному в отношении обязанного лица осуществлению, мощь вызвать исполнение обязанности; право во всем своем содержании приобретает напряженный характер веления, исполненного принудительной силы, оно созревает, становится годным к немедленному осуществлению.

При таком понимании принуждения в праве наступление зрелости права означает некоторое состояние права, особый момент в его развитии, в котором раскрывается присущая ему принудительная сила, его сущность права на исполнение обязанности против и помимо воли должника. Это не публично-правовое притязание к государству о защите самого по себе немощного гражданского субъективного права, не рефлекс публично-правовой обязанности государственной охраны прав и, вместе с тем, не невидимая, бесформенная виндшайдовская тень права. Это само право, пришедшее в состояние боевой готовности, право на иск в материальном смысле или, как можно было бы также его проще именовать, пользуясь терминологией ст. 396 ГК, притязание, ноне в германском, а в новом, советско-правовом значении этого слова.

Право на иск в изложенном здесь понимании существенно отличается от одноименного понятия, обоснованного Савиньи,

а) По Савиньи, происходит преобразование (метаморфоза) права из зародышевого состояния в обязательство. Развитие же права на иск в нашем смысле не производит никакого изменения или преобразования в содержании и юридической

142

природе права; последнее во всем сохраняет свое тождество,. приобретая лишь характер принуждения; так, например, обязанность воздерживаться от посягательства на чужое абсолютное право, по нашему мнению, ни в своем содержании, ни по своей юридической природе не изменяется вследствие ее нарушения.

б)         Фактором, необходимым для метаморфозы права, по Савиньи, является нарушение права. Правонарушение в ряде случаев действительно вызывает переход права в состояние

права на иск и в нашем смысле (нарушение чужого абсолютного права). Однако нарушение права вовсе не во всех случаях является условием наступления права на иск. Так, право

на иск из обязательственного отношения с однократным исполнением наступает с его зрелостью (наступлением условия или срока). И хотя его дальнейшее существование часто

означает наличие нарушения обязанности исполнения, правонарушение все же не имеет здесь значения основания возникновения права на иск.

в)         Наконец, что также существенно, условием метаморфозы права, по Савиньи, является фактическое (как правило –через суд) осуществление нарушенного права.

«До тех пор...,– говорит Савиньи,– пока это отношение (имеется в виду неисковое отношение) остается в границах простой возможности и еще не привело к определенной Деятельности потерпевшего, мы его еще не можем рассматривать, как истинное законное обязательство». 23 Таким образом, в осуществлении нарушенного права рождается право на иск, по Савиньи; деятельность потерпевшего является необходимым условием метаморфозы права в право на иск. Наступление же состояния права на иск или притязания, в нашем значении, не зависит от его фактического осуществления путем соответственной деятельности управомоченного. Наоборот, успешность этой деятельности зависит от того, пришло ли право в состояние права на иск (притязания).

Понятие права на иск в материальном смысле в указываемом здесь значении явно отличается также от понятия права на иск в тех теориях, в которых это право признается некоторым придатком или одним из элементов гражданского права, не исчерпывающим его содержания. Право на иск (притязание), являющееся самим субъективным гражданским правом на определенной стадии его развития, конечно, не может рассматриваться ни как придаток его, ни как элемент или свойство его, не исчерпывающее содержания права.

S a v i g n у. System, Bd. V, par. 205.

143

Здесь следует также упомянуть о взгляде, некогда высказанном Иосифом Унгером.24 Различая право на иск в смысле процессуального действия, с одной стороны, и с другой – в значении материально-правовом, как правовую возможность осуществить гражданское право судебным путем, Унгер считает право на иск в последнем смысле некоторой модификацией самого права. Способность к иску, говорит Унгер, не есть нечто чуждое праву, извне в него привнесенное, но скорей присущее ему природное его свойство. По самому своему понятию право содержит в себе возможность судебного осуществления, оно является принципиально «искомым», (klagbar) правом. Право на иск, таким образом, не является чем-то отличным от самого материального права, самостоятельно существующим правомочием, как и не является внешним его придатком или дополнением. Право на иск, скорей, идентично самому праву; оно есть само право, принудительно (через суд) осуществимое, право в его боевом состоянии (Kampfrecht). Право на иск есть мощь требовать исполнения через суд (стр. 354–355).

Следует, однако, признать, что свою концепцию Унгер не выдерживает полностью и до конца. Отождествляя право на иск с самим правом, ставя, следовательно, между ними знак равенства, Унгер в то же время утверждает, что право на иск может мыслиться, как составная часть права, как одно из его существенных правомочий. Его основанием служит наряду с правообразующим фактическим составом права (отдаленное основание) само правоотношение (в качестве ближайшего основания). Тем самым значительно ослабляется основное положение Унгера о тождестве права на иск и материального права, теряя свою определенность и ясность: как могут быть тождественны два понятия, если одно из них выражает основание другою? Эта двойственность Унгера отчасти объясняет, почему Унгер не исследовал особых оснований права на иск, именно тех оснований – фактов, которые порождают переход права из спокойного, миролюбивого, по выражению Унгера, состояния в состояние боевого права. Сам по себе процесс этого перехода, процесс развития права стоит совершенно вне внимания и исследования Унгера, который скорей понимает его как внешнее преобразование, как механическую смену форм, а не как движение в самой материи права.

24 U n g e r. System des osterreichischen ailgenieinen Privatrechts, Bd. II (1868), § 113-114, S. 349-357.

144

В русской литературе аналогичные взгляды развивал проф. А. X. Гольмстен.23

Наше воззрение на сущность права «а иск отличается от воззрения Унгера и в другом отношении. Придавая свойству принудительности права значение принципиального положения, Унгер в то же время признает возможным существование прав, лишенных способности к принуждению (безысковые права), но в то же время действительных, хотя и обладающих ограниченным действием. С нашей же точки зрения отношения, лишенные исковой силы, не являются правоотношениями; право, не способное перейти в состояние права на иск, не есть право.

Итак, правом на иск в материальном смысле мы называем гражданское субъективное право в том состоянии, в котором оно способно к принудительному в отношении обязанного лица осуществлению. Способность права приходить в это состояние присуща всякому гражданскому субъективному праву.

Именно в таком смысле применяет это понятие наш гражданский закон в правилах об исковой давности, неудачно, к сожалению, именуя право в состоянии права на иск термином «право на предъявление иска», буквальный смысл которого означает право обращения к суду или право на судебную защиту (см. заголовок гл. VIII ГПК).

В соответствии с понятием права на иск, как права в состоянии принуждения, должно быть определено и понятие гражданского судебного процесса. Охрана прав, их судебная защита преследует задачи правовой гарантии полного и своевременного осуществления прав. Подтверждение притязания к его принудительному исполнению 26 должником, с последующей реализацией этого исполнения мерами государственного принуждения, составляет форму осуществления права, осуществление через суд присущего праву принуждения.27 В таком, понимании судебная охрана гражданских прав, совершаемая в порядке гражданского процесса, или проще – гражданский процесс – представляет собой форму судебного осуществления гражданских прав.

25        А. X. Гольмстен. Об отношении гражданского судопроизводства к гражданскому праву. Юридические исследования и статьи. 1894, стр. 232 и сл.

26        См. наши статьи: Виды исков по советскому гражданскому процессуальному праву, «Известия отделения экономики и права АН СССР», № 2, 1945, стр. 3; а также иски о присуждении, «Ученые записки ВЮЗИ»,1948, стр. 99, сл.     .          

27        Ср. М. .М. Агарков. Обязательство, стр. 50.

М. А, Гурвич             145

3. Понятие притязания или права на иск в материальном смысле приводит к ряду существенных юридических положений.

1) Если право на иск в материальном смысле является не чем-либо внешним или дополнительным к праву, а самим правом на определенной стадии его развития, то условия, вызывающие это развитие, т. е. переход права в состояние притязания, должны быть признаны входящими в состав основания иска и участвующими в индивидуализации иска.

Ввиду того, что, как будет видно из дальнейшего, с указанной категорией фактов связывается ряд последствий в процессе, целесообразно присвоить им принятый в гражданском процессе термин «пассивное основание иска», в отличие от фактов, достаточных для образования права в его ненапряженном, до-исковом (или неисковом) состоянии, объединяемых в процессе под наименованием «активного основания иска». Необходимо при этом, однако, учесть, что в указанном здесь применении эти старые термины 28 получают иное содержание. Фактами пассивного основания мы, в соответствии со здесь изложенным, будем именовать те факты, под действием которых право перешло в стадию права на иск в материальном смысле, или притязания; или короче – пассивное основание иска составляют факты, вызывающие переход права в состояние права на иск (притязания).

Поскольку притязание является стадией развития права, постольку признание незрелого правоотношения (т. е. не достигшего стадии притязания) не означает

признания притязания. Отсюда ясно, что такое признание не дает оснований к принудительному исполнению.

Наоборот, подтверждение притязания не может не означать одновременного подтверждения и самого права. Оно может иметь место только при подтверждении как пассивного, так и активного оснований иска.

Поскольку притязание является одним из возможных состояний права, отсутствие притязания не означает отсутствия права.

28 А. X. Гольмстен под пассивным основанием иска подразумевая совершенные ответчиком действия, из коих видно отрицание права истца или утверждение за собой права, ему не принадлежащего (Учебник, стр. 171; также Энгельман. Курс, стр. 279). Деление фактов основания иска на активное и пассивное основания в прежнем значении не имеет в советском гражданском процессе никаких процессуальных последствий и должно быть признано бесполезным.

146

Отсюда неизбежны два процессуальных вывода.

а) Как при отсутствии фактов пассивного основания иска, так и при неподтверждении активного основания иска – в иске должно быть отказано, и притом, конечно, в обоих случаях судебным решением. Однако значение судебного решения об отказе в обоих случаях будет различным. Во втором случае отказ в иске будет основан на отсутствии права, а следовательно, и притязания – так как выяснено отсутствие фактов активного основания иска, необходимых и достаточных для образования права. В первом же случае рассмотрение дела ограничивается установлением того, что факты пассивного основания иска, необходимые и достаточные для того, чтобы вызвать переход права (если оно вообще имеется) в состояние притязания, отсутствуют, на чем основано признание отсутствия притязания; вопрос же о возможном существовании права в ином (неисковом) состоянии при этом утрачивает значение и не подлежит разрешению. Таково значение решения об отказе в иске за отсутствием фактов пассивного основания иска.

Интересно отметить, что в нашей судебной практике мы находим весьма подходящую форму ответа суда на иск при установленном отсутствии пассивного основания иска, а именно: форму отказа в иске «за отсутствием права на иск». Мы имеем в виду инструктивное письмо № 1 ГКК Верхсуда РСФСР (постат. мат. к ст. 108 ГПК § 2), где сказано следующее: «Раз стороны допущены к судоговорению, суд по точному смыслу ст. 108 ГПК обязан вынести судебное решение, причем в случае установления им отсутствия у истца права на иск – отказать ему по этому основанию в иске, а не выносить постановления о прекращении дела».

Обычно этому совершенно правильному указанию дают неправильное объяснение; именно считают, что здесь речь идет об отсутствии материального права вообще. Но в 1926 г. у судов имелся уже достаточный опыт, исключающий потребность в указании о необходимости отказывать в иске при необоснованности требования была излишней. Речь в указании Верховного суда РСФСР может идти лишь о праве на иск в материальном смысле, т. е. о притязании, а не о материальном праве вообще. Только в таком понимании это указание приобретает и, притом весьма ценное, практическое значение. 29 Его можно было бы кратко формулировать следующим

29 Необходимо, впрочем, отметить, что это указание ГКК Верхсуда. РСФСР не лишено неясностей и противоречий.

ГКК устанавливает, что суды не вправе прекращать дело производством за отсутствием у истца права на иск, а обязаны выносить ре-

10*      147

образом: при установлении судом отсутствия пассивного основания иска в иске должно быть отказано на основании отсутствия права на иск. Таковы, например, в области притязаний из относительных прав случаи предъявления преждевременных исков (до наступления срока или условия).

_______________________________

шения об отказе в иске по этому основанию. Только кассационная инстанция, указывает ГКК, вправе в таких случаях прекращать дела производством согласно ст. 246, п. «б» ГПК.

Буквальная редакция инструктивного письма ГКК дает основания предполагать, что понятие «право на иск» употреблено в одном и том же смысле, как в отношении судов первой инстанции, так и кассационных судов. Между тем, такое предположение приводит к следующим неприемлемым выводам.

Бели считать, что право на иск применено здесь в процессуальном смысле, то отказ в иске судом первой инстанции, т. е. вынесение этим судом решения по существу, представляется невозможным. В самом деле, что может здесь служить предметом решения суда? Если нет права на вынесение решения по существу, например при предъявлении иска по чужому правоотношению или по железнодорожной претензии без соблюдения претензионного порядка, то материальное правоотношение не может быть отклонено по существу, его суд не рассматривает и, следовательно, не может подтвердить его существование. Но, быть может, предметом решения служит здесь само право на предъявление иска, которое судом отрицается? На этот вопрос может быть дан только отрицательный ответ: ни советский процессуальный закон, ни наша судебная практика (см. циркуляр Верховного суда РСФСР № 7, постат. мат. к си. 108 ГПК § 1, п. 3) не знают такого применения судебного решения.

Для конструкции судебного решения о подтверждении отсутствия права на иск в процессуальном смысле в нашем процессе оснований нет. Поэтому если под правом на иск подразумевать право на предъявление иска в процессуальном значении, то неизбежен вывод: отказ в _ иске по такому основанию не может иметь своим предметом ни материальное, ни процессуальное право истца, т. е. представляет собой беспредметное, лишенное содержания решение.

Указание ГКК Верхсуда приобретает здесь, однако, существенное значение, если право на иск понимать в нем в материальном смысле, т. е. как отсутствие права в его зрелом, исковом состоянии.

Но тогда придется признать, что «право на иск» в смысле ст. 246, п. «б» ГПК имеет иное, именно –процессуальное содержание. Понимать здесь право на иск в материальном смысле значило бы прийти к грубым противоречиям с законом (гл. II, § 5, разд. 4).

Ввиду изложенного мы считаем, что понятие «право на иск» в приведенном указании ГКК Верхсуда РСФСР может означать только: а) право в его исковом состоянии в применении к деятельности судов первой инстанции и б) право на предъявление иска в процессуальном значении – в применении его согласно ст. 246, п. «б» и ст. 254-6, п. «а» ГПК.

В таком понимании приведенная инструкция полна ценного процессуального значения для деятельности судов как первой, так и кассационной инстанции.

Понятие «право на иск» в смысле права в его исковом состоянии встречается также в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда СССР № 123, 1942 г. (Суд. пр. I, 27, 8).

В указанном определении Судебная коллегия, указывая на то, что суд признал за истцом право на иск, имела .в виду наличие у Горбунова, как

148

6) Решение об отказе в иске за отсутствием права на иск вступает в законную силу, объективные границы которого определяются его предметом – правом на иск в материальном смысле, как одним из возможных состояний права. Поскольку такое решение не затрагивает вопроса о существовании самого права в неисковом состоянии, оно не препятствует предъявлению вторичного иска о подтверждении права в этом состоянии, а также в состоянии притязания, если переход в последнее будет основан на новых (т. е. происшедших после судебного решения30) фактах.

5) Согласно теории «повода к иску» исследование фактов повода, являющегося процессуальным условием, всегда должно предшествовать исследованию основания иска.

Несколько иначе разрешается тот же вопрос, если указанные факты отнести к составу основания иска. Исследование фактов как активного, так и пассивного основания иска, относится к рассмотрению дела по существу.

Порядок же исследования материала по существу дела устанавливается судом и зависит от соображений целесообразности. Если учесть, что для отказа в иске достаточно установить отсутствие любой из частей основания иска, то вопрос о том, какую часть из них рассматривать раньше, должен с точки зрения принципа процессуальной экономии разрешаться в зависимости от того, материал какой части является менее сложным.

Именно, с менее сложной и следует начинать рассмотрение дела.31

______________________________

автора, зрелого (т. е. принявшего исковой характер) права на авторский гонорар, в связи е тем, что хотя ответчик и не издал работы Горбунова, но на по вина Горбунова.

30        Точнее – после удаления суда на совещание для вынесения решения.

31        Напрасным окажется рассмотрение активного основания иска, если по его подтверждении пассивное основание не подтвердится, так как при предъявлении нового иска с тем же активным основанием, при изменившихся фактах пассивного основания иска, суду придется рассмотреть активное основание вторично.

Напрасным окажется рассмотрение пассивного основания иска, если по его подтверждении будет установлено отсутствие активного основания, так как в этом случае суд откажет в иске за отсутствием спорного права («за необоснованностью»), при котором рассмотрение пассивного основания иска окажется излишним.

Об установлении порядка исследования дела с учетом процессуальной экономии см. интересные замечания А. Боровиковского в его работе «Отчет судьи», т. I, 1909, стр. 230–231. Касаясь случая, когда по рассматриваемому делу оказываются сомнительными как вопрос о факте, так и о норме, Боровиковский говорит, что «...на первую очередь следует поставить тот из них, разрешение которого предвидится более легким (подчеркнуто нами – М. Г.), дабы, в случае -отрицательного на него ответа, устранить надобность в обсуждении другого, более трудного вопроса».

149

Последний и притом чисто процессуальный вывод из значения фактов, вызывающих состояние притязания, как фактов основания иска, касается соотношения исков о признании и о присуждении одного и того же права.

Как мы видели раньше, согласно учению, различающему факты повода к иску и факты основания иска, иски о признании и о присуждении тождественны по своему основанию; они различны лишь по фактам повода. Отсюда делается вывод о возможности перехода от иска о признании к иску о присуждении в том же процессе. Значение этого вывода в буржуазном процессе, не допускающем изменения основания иска, практически весьма важно, так как этим открывается судебной практике выход из порой трудного положения. Представлялось бы явным и неоправданным формализмом не допускать перехода от иска о признании к иску о присуждении, если, например, срок требования или его условие наступили во время процесса. Этим объясняется, что и те буржуазные юристы, которые относили факты повода к иску к составу его основания, как, например, Rocholl, высказывались за то, что переход от, одного из указанных исков к другому должен быть разрешен по практическим соображениям.32

Исходя из понятия притязания, мы должны сделать иной вывод о соотношении исков о признании и о присуждении, которые следует признать не тождественными ввиду различия их оснований. Именно поэтому возможно предъявление иска о присуждении после и отдельно от иска о признании, что является необъяснимым при признании их тождественными. Поэтому также решение по иску о признании не исключает иска о присуждении; оно имеет лишь значение преюдиции в части действия фактов активного основания иска. Между тем, если исходить из теории Гордона, оба иска, индивидуализированные тождественным основанием, равны друг другу, вследствие чего вступившее в законную силу решение по иску о признании должно было бы преграждать возможность решения о присуждении того же требования.

Затруднения, вытекающие из отнесения фактов, вызывающих зрелость требования, к составу основания иска, при переходе от иска о признании к иску о присуждении, в советском процессе не существуют ввиду допускаемого в советском процессе изменения основания иска (ст. 2 ГПК).

* * *

4. В заключение следует отметить, что если притязание является одним из состояний, в которое способно переходить всякое право, то вместе с тем для ряда правоотношений со-

32 См. В. М. Гордо н. Основание иска, стр. 238.

150

стояние притязания является единственной формой их существования.

Сюда относятся все неусловные (имеется в виду отлагательное условие) обязательства без установленного в них срока исполнения, либо со сроком, определенным моментом востребования (ГК, ст. 111), а также многочисленные виды обязательств, возникающих не из договоров (или, по крайней мере, не непосредственно из договоров), а других указанных в законе оснований, в частности обязательства из причинения вреда, из неосновательного обогащения и различных фактических составов, образующихся в процессе развития тех или иных правоотношений, как, например: а) из просрочки кредитора (порождающей по ст. 122 ГК право должника на возмещение причиненных просрочкой убытков), б) невозможности исполнения, наступившей в двустороннем договоре, в случаях, указанных в ст. 144 и 145 ГК; в) отсуждения от покупателя проданного имущества, служащего согласно ст. 193 ГК основанием права на возмещение продавцом убытков; г) обнаружения недостатков в проданном имуществе (ГК, ст. 198); д) факта использования страховщиком права расторгнуть договор (ГК, ст. 388), порождающего право приобретателя застрахованного имущества на возврат части уплаченной вперед премии, и т. п.

Во всех указанных случаях право требования возникает сразу в том состоянии, в котором оно представляет собой исполненное принудительной силы веление, и может немедленно быть осуществлено через суд. Иными словами, право возникает здесь в состоянии права на иск, которое для него является единственным возможным состоянием. Нет поэтому в таких случаях оснований для выделения пассивного основания иска в отличие от фактов его активной части: основание здесь неделимо и едино в своем единственном правообразующем действии.

Такой характер основания в исках указанной категории приводит к тому выводу для процесса, что отсутствие любой части фактического состава основания иска должно влечь за собою признание судом отсутствия спорного права вообще, а не только отсутствие его в состоянии притязания.

Мы рассмотрели вопрос о сущности права на иск (притязания) и его значении, попытавшись определить ряд общих, связанных с этим понятием и вытекающих из него положений и последствий.

Перед нами стоит теперь следующая задача: рассмотреть те особенности, которыми отличается применение этого поня-

151

тия в отдельных категориях правоотношений и защищающих их исков.

Предметом этого рассмотрения явятся иски о присуждении, так как только этими исками защищаются притязания:

Иски о признании, а также преобразовательные иски, исключаются из этого рассмотрения, так как притязания н могут служить предметом этих исков.33

При рассмотрении вопроса о значении понятия притязания в исках о присуждении целесообразно эти иски разделить на :

а)         иски о присуждении к действию, или так называемые позитивные иски о присуждении,

б)         иски о присуждении к воздержанию от действия, или так называемые негативные иски о присуждении. 34

В основе такого порядка исследования лежат следующие соображения:

1. Мы вместе с господствующим в советской цивилистической теории учением 35 абсолютным правоотношением считав» такое, в котором «...активной стороне противостоит неопределенное множество пассивных субъектов (всякий и каждый)». Логическая допустимость такого абсолютного права по которому всякий и каждый обязан был бы совершить определенное действие, практически невозможна и поэтом) должна быть в теории права отброшена, как нереальная. Из сказанного следует, что все иски о присуждения из абсолютных правоотношений являются исками с присуждении к воздержанию, или негативными исками о присуждении. 36

33        См. М. А. Г у р в и ч. Виды исков по советскому гражданскому процессуальному праву. «Известия отделения экономики и права АН СССР» № 2, 1945, стр. 3–4.

34        Не смешивать с негаторными исками, которые могут быть направлены как на воздержание от действия, так и на совершение действия, на пример, на устранение последствий посягательства на чужую вещь.

35        М. А. А г а р к о в. Обязательство, 1940, стр. 19.

Иногда указывают на то, что как исключение абсолютные права могут состоять и из обязанности положительного действия. Так, например, Эльцбахер, .говорит: «Абсолютные права могут быть направлены только на воздержание многих, самое большее могут в отношении того или другого лица содержать наряду с этим также обязанность к совершению действия» (Eltzbacher. Die Unterlassungsklage, 1906, S. 124). При этом, однако, упущено яз виду, что если признаком абсолютного права является его направленность против всякого и каждого (что принимает и Эльцбахер), то правомочие, направленное против определенного лица (того или другого), тем самым не может быть признано абсолютным.

36        М. М. А г а р к о в. Обязательство, стр. 27.

Так называемые «вещные» требования позитивного содержания (притязания, в которых обязанное лицо определяется принадлежностью ему

152

Правоотношения, направленные на воздержание от действия, могут иметь и относительный характер. Однако нарушение таких правоотношений по действующему советскому гражданскому праву не может вести к принудительному осуществлению воздержания. Отсюда может быть для советского права сделан следующий вывод: все иски о присуждении к воздержанию (non facerе), или негативные иски о присуждении, являются исками из абсолютных правоотношений.

Закономерным выводом из двух первых положений является и третье положение: все иски о присуждении к действию (facerе) являются исками из относительных правоотношений.

Исходя из указанных соображений при построении классификации исков применительно к настоящей задаче, мы достигаем того, что а) выводы, касающиеся требований из относительных правоотношений, одновременно относятся и к области исков о присуждении к действию и б) что выводы, касающиеся требований из абсолютных отношений, одновременно относятся и к области негативных исков о присуждении.