§ 2. Исторические истоки понятия права на иск восходят, как и в большинстве цивилистических институтов, к римскому праву.

Как известно, развитие римского права было обязано деятельности претора, которому принадлежало господство в разрешении вопроса о том, что надлежало считать правом.

Преторский эдикт не содержал оснований возникновения или прекращения прав, - он указывал лишь на те предпосылки, при которых предоставлялась правовая защита. 1

Этим же определялся характер юридического мышления римского юриста. Его интерес возбуждал не столько вопрос о том, имеется ли в том или ином рассматриваемом им случае гражданское право, сколько вопрос о том, что можно осуществить в процессе.2 Имелась, таким образом, не система гражданских прав (последние рассматривались, по выражению И. А. Покровского, как «проекции исков»), а система гражданских исков. Преторское право представляло собой порядок юрисдикции, самым тесным образом связывавший

1          И. А. Покровский. Генезис преторского права, 1902, стр. 189.

2          Д е р н б у р г. Пандекты, т. I, 1906, § 127, 4.

7

и смешивавший материальные и процессуальные правовые положения. Материально-правовые вопросы о наличии, содержании и действии гражданского правоотношения и вопросы процессуально-правовые об условиях и форме процессуального осуществления гражданских прав, о последствиях процессуальных действий римскими юристами не различались.

Тем не менее, характерный для преторского права строй юридического мышления значительно пережил породившие его условия; он сохранился, несмотря на изменение процесса правообразования, в юстиниановом праве и в дальнейшем перешел в современную науку, практику, юридическую речь и законодательство.

Несомненно, именно эти взгляды существенно повлияли на возникновение теории так называемого «права на иск в материальном смысле». Родоначальником ее был Савиньи, представитель так называемой «исторической школы права»} которая, по меткой характеристике К. Маркса, узаконяла «...подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего» и объявляла «...мятежным крик крепостных против кнута, если только этот кнут – старый и прирожденный исторический кнут...».3

В понятие права на иск Савиньи вкладывает содержание правомочия, возникающего с нарушением права и направленного на устранение этого нарушения. Отмечая материально-правовую природу этого правомочия, близкого по своему характеру к обязательству, Савиньи указывает на недопустимость его смешения с самим действием по предъявлению иска, которое относится с его условиями и формами к области процессуального права. Вместе с тем, право на иск до его процессуального осуществления мыслится Савиньи только как некоторая потенция, как зародыш обязательственного правоотношения, переходящий в действительное обязательство лишь при его процессуальном осуществлении. «С такой точки зрения,– говорит В. М. Гордон,– право на иск по своему субъективному направлению, естественно, не могло казаться иным, как только правом к противной стороне, к ответчику, к тому, кто нарушил данное субъективное право».4

Теория Савиньи не разъясняла юридической основы предъявления иска как процессуального действия, не зависящего от действительного наличия у предъявляюще-

3К. Маркс и Ф. Энгельс. Собр. соч., т. I, стр. 401.

4 В. М. Гордон. Право на иск. Журн. «Вестник права», 1906, кн. 2,стр. 136.

8

го иск, спорного права. Она чрезвычайно суживала также область процесса и процессуального права. Поскольку право на иск рассматривалось ею как стадия развития материального права, наступающая лишь при процессуальном его осуществлении, постольку учение о предпосылках проявления права на иск, а также о материальной силе судебного решения относилось к гражданскому материальному праву.5

Но именно благодаря тому поглощению материальным правом права процессуального, которое теорией Савины провозглашалось, она была использована во времена прусского процессуального устава, как основание производства по предварительному исследованию судьей-чиновником наличия у истца «права на иск». Если судья находил по материалам заявления, что у истца право на иск отсутствует, он прекращал дело своим непререкаемым распоряжением (рег decretum); истец лишался защиты.

Известно, как возмущался Маркс этой формой «правосудия». В «Господине Фогте» он писал:

«Я узнал, к своему ужасу, что, согласно прусскому судоустройству, всякий истец, прежде чем судья установит порядок рассмотрения иска, т. е. даст ему ход, должен так изложить свое дело судье, чтобы последний убедился, что вообще имеется право иска... Если судье угодно будет признать наличие права иска, то он дает ход иску, начинается состязательный процесс, и дело решается вынесением приговора. Если же судья отрицает право иска, то он отказывает истцу просто рег decretum, в порядке распорядительного постановления...». «Надо признать, – продолжает Маркс,– что законодательство, не признающее права жалобы частного лица в его собственных частных делах, нарушает элементарнейшие основные законы гражданского общества. Право жалобы превращается из само собою разумеющегося права самостоятельного частного лица в привилегию, раздаваемую государством через своих чиновников-судей».6