§ 5. В конце XIX и начале XX вв. теория абстрактного права на иск стала встречать возражения.

Отказ от нее основывался на том соображении, что абстрактное право на иск в действительности не является правом, а лишь одной из тех обеспеченных правопорядком возможностей, которые принадлежат всякому правоспособному лицу.

Как указывалось при этом, право на иск в абстрактном значении есть не более чем простая возможность юридически действенно обращаться к суду, подобная способности совершать гражданско-правовые сделки, но не является субъективным правом (в том смысле, что оно не расширяет правовой сферы лица по сравнению с другими лицами). Это не более чем субъективное выражение общего абстрактного положения. 12

С указанной точки зрения абстрактное право на иск представляет собой по существу то же самое, что процессуальная правоспособность, не внося ничего нового в это понятие; поэтому оно, как излишнее, должно быть наукой права оставлено.

Другой недостаток теории абстрактного права на иск усматривали в том, что сила судебного принуждения, в ее основе перенесенная в область публичного права, была окончательна оторвана от содержания и сущности субъективного права.13 Но если абстрактное право на иск есть право, независимое от гражданского права, само же гражданское право принудительной силой не обладает, то, естественно, мог возникнуть вопрос: каким же образом притязание превращается в присуждение, а обязанность ответчика в действие судей по исполнению этой обязанности помимо и против воли должника? Ясного ответа на этот вопрос теория абстрактного права на иск не давала, указанные превращения представлялись непостижимыми. Сохранение ею поня-

12        Е. В. В ас ь ко вс к и и. Курс, стр. 619.

13        Позиция теории «абстрактного права на иск» в вопросе о значении принуждения в праве не отличалась особой ясностью. Наряду с решительным отрицанием принуждения, как существенного свойства субъктивного права, эта теория вместе с тем считает, что право в целом является полноценным только в случае, если оно обладает силой к осуществлению.

В самой немецкой литературе указывалось на эту непоследовательность (см. Wach. Defensionspflicht u. Klagerecht, Zeitschrift für das private u. Öffentliche Recht der Gegenwart, Bd. VI (1877), S. 538, Note 1).

14

тия притязания в виндшайдовском содержании (требование, лишенное силы принуждения) вызывало, таким образом, вопрос о связи между гражданским правом и правом (публичным) на его принудительное осуществление, ответ на который теория права на иск в абстрактном смысле не давала; наоборот, существенным признаком права на иск она признавала независимость его от материального права и, следовательно, отсутствие связи с последним. Вследствие этого возникла потребность в создании юридического моста между гражданским материальным притязанием и его принудительным (через суд) осуществлением. Эту потребность и попыталась удовлетворить теория конкретного права на иск.