4.5. Об элементах договора мены недвижимости

Как было показано выше, до установления в российском законодательстве права частной собственности на землю предметом "земельно-обменных" сделок выступала не земельная недвижимость сама по себе, а комплексы связанных с землепользованием правомочий и обязательств. Иной вариант решения данного вопроса при сохранении единого собственника земли в лице государства вряд ли был возможен. В дальнейшем аналогичная правовая конструкция была использована союзным и республиканским законодателями в регулировании обмена жилыми помещениями. Основы жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик от 24 июня 1981 г. предусмотрели право нанимателя жилого помещения с письменного согласия проживающих совместно с ним членов семьи, включая временно отсутствующих, произвести обмен занимаемого жилого помещения с другим нанимателем или членом жилищно-строительного кооператива, в том числе с проживающими в другом населенном пункте (ст. 31 Основ). "Обмен жилых помещений" между нанимателями по своей правовой сути представляет собой перемену лиц (одновременно кредиторов и должников) в жилищных правоотношениях и лишь терминологически "симулирует" обмен непосредственно объектами недвижимости. Это положение подчеркивается частью второй ст. 67 ЖК РСФСР, показывающей, что обмен жилыми помещениями производится со взаимной передачей прав и обязанностей, вытекающих из договора найма жилого помещения. Но при этом остается все же некоторая неопределенность в вопросе о том, совершенно ли исключаются из рассмотрения как предметы "обменных" правоотношений сами жилые помещения (недвижимое имущество), во-первых, и являются ли комплексы жилищных прав и обязанностей обменивающихся нанимателей действительными объектами этих правоотношений, во-вторых.

Рассматривая основные элементы договора мены, В. В. Витрянский пришел к выводу о том, что имущественные права не могут являться самостоятельными объектами договора мены, обосновывая это следующими соображениями. Во-первых, имущественные права не могут признаваться товаром, сделки по их отчуждению не являются договорами купли-продажи. Всякая возмездная уступка имущественных прав (цессия) является продажей этих прав, а правила, регулирующие переход прав кредитора, и в частности, уступку требования (статьи 382 - 390 ГК РФ), отражают содержание и характер соответствующих имущественных прав, и потому подлежат приоритетному (по отношению к общим положениям о купле-продаже) применению. Во-вторых, положения ГК РФ о договоре мены (гл. 31) не включают в себя норму, распространяющую их действие на сделки, по которым стороны взаимно уступают друг другу имущественные права, аналогичную норме общих положений о договоре купли-продажи (п. 4 ст. 454 ГК РФ). В-третьих, как считает В. В. Витрянский, по договору мены и купли-продажи товар передается в собственность другой стороне, тогда как имущественные права в самостоятельном виде не являются товаром и не могут принадлежать кому-либо на праве собственности или ином вещном праве[1].

Представляется, однако, что приведенная аргументация, при бесспорной ее основательности, не исчерпывает всех возможностей продолжения дискуссии по этой проблеме. Прежде всего следует отметить, что подобная трансформация жилищных правоотношений не может быть сведена лишь к "двойной цессии", ибо в рассматриваемом обмене участвуют не только "кредиторские" права нанимателей, но и их обязанности (долги). А а таком случае следовало бы говорить также и о переводе долга, на что должно быть получено согласие кредитора (в данном случае - наймодателя). Устанавливая в качестве условия перевода долга на другое лицо согласие кредитора, пункт 1 ст. 391 ГК РФ не допускает исключения этого условия ни при каких обстоятельствах, в том числе не указывает и на изъятия, установленные законом. Следовательно, перемена лиц в жилищно-обменном обязательстве в части перевода долга на другое лицо не имеет по общему порядку прямых корреляций в главе 24 ГК РФ (за исключением специально оговоренного случая, когда согласие наймодателя требуется, например, в силу прямого указания ст. 69 ЖК РСФСР о том, что обмен жилых помещений в домах предприятий, учреждений, организаций допускается лишь с их согласия). Но и при этом несогласие наймодателя на обмен не имеет решающего характера, ибо в общем случае может быть обжаловано в судебном порядке, что совершенно несвойственно обычному переводу долга. Конечно, возможен довод о том, что рассматриваемые правоотношения лежат вне области "чистого" гражданского права, что это отношения жилищно-правовые и таковая их принадлежность обусловливает названные особенности перемены лиц в жилищных обязательствах. Однако сила этого аргумента в значительной степени подрывается тем обстоятельством, что современное российское законодательство, исходящее из принципов частного права, постепенно нивелирует прежние различия в методах регулирования жилищных и гражданских правоотношений. В результате Закон от 24 декабря 1992 г. "Об основах федеральной жилищной политики", сохранив общий принцип свободного (т.е.без согласия наймодателя) обмена жилых помещений их нанимателями в домах государственного, муниципального, общественного жилищных фондов установил принципиально новое правило (часть вторая ст. 20), в силу которого наниматель или арендатор жилого помещения в домах государственного, муниципального, общественного жилищных фондов имеет право с согласия собственника жилищного фонда или уполномоченного собственником лица (органа) и проживающих совместно с ним совершеннолетних членов семьи передать права и обязанности по договору найма или аренды этого помещения собственнику частного жилищного фонда взамен приобретения права собственности на жилой дом (жилое помещение). В последнем случае конструкция "двойной цессии" вообще не может быть применена ввиду очевидной "разнообъектности": жилищные права и обязанности нанимателя в комплексе замещаются полноценным вещным правом собственности на жилое помещение, и наоборот. Что же, как не имущественное право, противостоит в данном случае жилому помещению в качестве предмета обменной сделки? В более общем плане можно поставить вопрос и иначе: какие сущностные препятствия имеются для того, чтобы не признавать за имущественными правами свойства обмениваться на вещные объекты или даже на иные имущественные права? Ведь в жилищных правоотношениях, как мы видели, обмениваемость соответствующих прав и обязанностей реально существует. Невещественный характер имущественного права совершенно не исключает наличия у него товарных характеристик - потребительной стоимости как непременного условия прямого обмена, и меновой стоимости, выступающей предпосылкой "продаваемости" прав требования, формирования рынка долговых обязательств. В отдельных случаях, сталкиваясь с недостаточно изученной экономической и юридической сущностью имущественного права, нормотворческие органы и комментаторы прибегают подчас к искусственному разделению сфер "обменных" и "меновых" сделок. Так, Жилищный кодекс Кабардино-Балкарской Республики от 21 июля 1997 г. предусмотрел возможность не только обмена, но и мены жилых помещений. При этом в соответствии с п.5 ст. 80 Кодекса обмен жилыми помещениями производится со взаимной передачей прав и обязанностей соответственно:

а) нанимателей;

б) нанимателя и члена жилищного или жилищно - строительного кооператива;

в) нанимателя и собственника жилого помещения;

г) членов жилищного или жилищно - строительного кооператива;

д) члена жилищного или жилищно - строительного кооператива и собственника жилого помещения.

Как можно видеть, из сферы "обмена" намеренно выведена взаимная передача прав и обязанностей между собственниками жилых помещений, что объясняется "резервированием" конкретно для таковых случаев специальной нормы о "мене жилых помещений". Действительно, ст. 90 этого Кодекса определяет, что "мена в жилищной сфере оформляется договором, по которому каждая из сторон обязуется передать другой стороне в собственность определенное имущество в обмен на жилое помещение. Собственник (собственники) жилого помещения вправе произвести мену принадлежащего ему (им) жилого помещения на другое жилое помещение на праве собственности или иное имущество по правилам, установленным гражданским законодательством".

Если исходить из легально закрепленного объема понятия имущества в соответствии со ст. 128 ГК РФ, то имущественные права являются разновидностью имущества и, следовательно, в разделении "мены" и "обмена" нет ни теоретической, ни практической необходимости. Имущественное право обладает и потребительной, и меновой стоимостью, отличной от потребительной и меновой стоимости вещи, к которой данное право относится, совпадение таких стоимостей есть явление сугубо случайное. Данное различие выступает в качестве предпосылочного условия для "отрыва" права от вещи и включения имущественного права в гражданский оборот в качестве самостоятельного объекта. "Продаваемость" имущественного требования, его товарный характер не превращают данное право в вещь. Это право сохраняет конститутивные обязательственные признаки (цена покупки зависит от имущественного положения дебитора, срока существования задолженности и др.). Однако обязательственно-правовые характеристики имущественного права в известных ситуациях могут быть ослаблены настолько, что право требования, вернее, условия его существования и реализации приближаются к признакам объектов вещных прав [2] . Именно в таких случаях имущественные права не уступаются, а "продаются", "обмениваются", передаются в залог и даже "сдаются в аренду" [3]. Поэтому в рамках дискуссии о продаваемости и обмениваемости имущественных прав всегда следует учитывать, во-первых, насколько то или иное право может быть охарактеризовано с точки зрения его потребительной и меновой стоимостей и, во-вторых, насколько оно, это право, оборотоспособно. Действительно, положения ст. 129 ГК распространяются на оборотоспособность объектов гражданских прав в целом, следовательно, и на имущественные права. В литературе достаточно оживленно обсуждаются вопросы оборотоспособности имущественных прав, проводится сопоставление общих запретов на отчуждение требований (гл. 24 ГК) и специальных норм, содержащихся как в ГК, так и в иных законах [4]. Следует в этой связи принять во внимание, что прямое указание закона, необходимое по общему правилу для исключения тех или иных объектов из оборота, в случае с некоторыми имущественными правами приобретает обратную направленность: необоротоспособными нужно считать права, прямо не указанные в законе. Так, например, по смыслу ст. 20 Закона "Об основах федеральной жилищной политики", не могут участвовать в обмене права нанимателя помещения по договору коммерческого найма в частном жилищном фонде, поскольку таковые права не упомянуты в законе. Право такого нанимателя, хотя и имеет несомненную потребительную стоимость, но, будучи выведенным из оборота, лишено меновой стоимости, а значит - не приобретает и товарной характеристики, ибо понятие товара по закону прямо связано с оборотоспособностью. Правда, из п.1 ст. 455 ГК может создаться впечатление о том, что законодатель ограничивает движение товаров лишь правовой формой купли-продажи вещей, но не каких-либо иных объектов гражданских прав, к вещам не относимых. Если ограничиваться данной констатацией, то нужно согласиться с тем, что институт мены не рассчитан на применение его ни к каким иным объектам, кроме вещей (значит, и к имущественным правам тоже) еще и из тех соображений, что в отношении имущественных прав недостижим правовой результат всякой мены - возникновение вещного права собственности на обмениваемое имущество.

Полагаем, однако, что в действительности имеют место несколько иные зависимости. Понятия "вещи" и "права собственности" в контексте главы 31 ГК РФ использованы, на наш взгляд, не столько в их узко-специальных значениях, сколько в качестве терминологических эквивалентов или, если можно так выразиться, смысловых представителей значительно более широких категорий - "объект гражданских прав" и "субъективное право". И уж тем более нельзя проводить резкую границу между меной и куплей-продажей исходя из формы предоставления встречного эквивалента (деньги либо неденежные ценности). Думается, что правоведению было бы полезно приглядеться к некоторым положениям современной экономической теории, имеющим прямое отношение к обсуждаемой теме. Так, по мнению виднейшего австрийского экономиста Ф. А. Хайека, сформулированному в главе Х его капитального труда "Частные деньги" (1976), не существует четкой разграничительной линии между деньгами и не-деньгами, если говорить о причинно-следственных связях в денежной сфере. Здесь имеет место скорее некий континуум, в котором объекты с разной степенью ликвидности и с разной (колеблющейся независимо друг от друга ценностью) постепенно переходят друг в друга постольку, поскольку они функционируют как деньги. Чтобы упростить описание очень сложных взаимосвязей, которые иначе едва удалось бы проследить, теоретики проводят резкие границы там, где в реальной жизни разнообразные свойства объектов плавно переходят друг в друга. Подобная ситуация возникает, в частности, при попытках установить четкое разграничение между такими понятиями, как товары и услуги, потребительские товары и товары производственного назначения, товары длительного и текущего пользования, воспроизводимые и невоспроизводимые блага, блага специфические и общие, взаимозаменяемые и невзаимозаменяемые, и т.д. Все это очень важные разграничения, но они могут дезориентировать, если мы, стремясь к модной квазиточности, будем рассматривать эти классы как множества с отчетливо выраженными границами. Для обозначения денег мы добровольно весьма неудачно выбрали имя существительное. Для объяснения денежных феноменов было бы полезнее, если бы "деньги" были прилагательным, описывающим свойство, которым различные вещи обладают в различной, причем меняющейся, степени. Опираясь на эти рассуждения, Ф. А. Хайек заключает, что тезис о существовании одной, четко определенной вещи, именуемой "деньгами", которую можно легко отличить от других вещей, является юридической фикцией. Эта фикция, введенная для нужд адвоката или судьи, никогда не была истинной, поскольку явления, остающиеся за ее рамками, вполне могут вызывать последствия типично "денежного" характера[5] . Не вдаваясь сейчас в дискуссию по этому поводу, мы хотели бы отметить, что реальная экономическая и правовая действительность на самом деле поставила и перед экономистами, и перед правоведами сложную и нерешенную до настоящего времени проблему денег, особенно проблему правовой природы безналичных денежных средств. Насущным является и вопрос о дематериализации вещей, о сущности бездокументарных ценных бумаг, об "опредмечивании" имущественных прав. Так что вопрос, столь остро поставленный австрийским исследователем, надуманным не назовешь. Проблема есть, и она настоятельно требует решения.

С учетом сказанного сфера применения меновых отношений представляется (и на практике является) значительно более широкой, нежели при ограничении ее лишь традиционной вещно-предметной областью. На самом деле, как надлежит квалифицировать широко распространенные на практике отношения между хранителем (элеватором, нефтебазой) и поклажедателем, предусматривающими расчеты за хранение не деньгами, а частью хранимых товаро-материальных ценностей? Как относиться к обычным для деловой практики сделкам по контрактации сельхозпродукции, по которым заготовитель передает производителю товаро-материальные ценности в предположении окончательного расчета произведенной сельскохозяйственной продукцией? Как понимать подрядные отношения, особенно по переработке давальческого сырья, в которых подрядчик обычно получает "оплату" не деньгами, а частью готовой продукции? Можно ли с позиций классического гражданского права безупречно охарактеризовать договор между коммерческим лечебным учреждением и аудиторской фирмой, согласно которому медики "бесплатно" обслуживают аудиторов, а последние столь же "бесплатно" проводят аудит хозяйственной деятельности медиков? Даже в сфере налогово-бюджетных отношений еще недавно широко практиковалось так называемое "натуральное покрытие" задолжености по платежам в бюджеты, своеобразный обмен долга на товарные ресурсы. Подобных примеров бесконечное количество. Конечно, данное явление может иметь различные объяснения, из которых наиболее близким выглядит использование такого традиционного цивилистического инструмента, как отступное. Но нужно принять во внимание, что отступное согласно ст. 409 ГК может иметь место лишь, если между сторонами предварительно существовало обязательство с иным предметом исполнения. Во всех же перечисленных ситуациях стороны с самого начала предполагали произвести "обмен" услуги на товар (вещь), товара наличного на товар будущий, услуги на услугу и т.п. В отсутствие посредствующих денежных расчетов эти отношения, на наш взгляд, могут быть квалифицированы как меновые, в которых предлагаемые к обмену ресурсы соизмеримы и эквивалентны как меновые стоимости, то есть имеют обычную товарную характеристику. Но в отношениях подобного рода деньги используются не как средство платежа, а как средство измерения стоимости.

По всей видимости, мена сейчас, как и в далекой истории становления частно-правовых систем, вновь, но на диалектически более высоком уровне, приобретает значение даже не договора, а своеобразного "испытательного полигона", на котором отрабатываются модели экономического оборота новых ценностей в широчайшем диапазоне от вещей до прав требования, услуг, информации и исключительных прав. Если доверять историческим аналогиям, то в перспективе это должно привести к прогрессу и в смежном институте купли-продажи, которому не впервой использовать опыт, наработанный в меновых отношениях.