2. Состязательность как принцип и форма уголовного процесса.

а) Понятие принципа состязательности.

Вопрос о состязательности в российском ( ранее в советском) уголовном процессе и связанных с ней институтов долгое время составлял предмет острой дискуссии. К современному пониманию сущности состязательности научная мысль шла долгие годы. В литературе высказывались различные, порой противоречащие друг другу точки зрения.

Полемика велась вокруг трех вопросов:

1.Что следует понимать под состязательностью в уголовном процессе?

2. свойственно ли уголовному процессу начало состязательности или оно неприемлемо для него?

3. Если уголовному процессу свойственен принцип состязательности, то является ли состязательность определяющим началом уголовного процесса или одним из начал, лежащих в основе построения судебного разбирательства?

Рассмотрим содержание первого вопроса. В различных литературных источниках можно найти множество определений принципа состязательности, сформулированных разными авторами.

Так, профессора Лупинская П.А., Добровольская Т.Н. считают, что принцип состязательности заключается в таком построении судебного разбирательства, при котором функция обвинения отделена от функции решения дела; суд занимает главенствующее положение в процессе, руководит судебным разбирательством и обязан принимать все предусмотренные законом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, установлению истины по делу, участники судебного разбирательства наделены равными процессуальными правами,

Активное, самостоятельное положение суда в уголовном процессе вытекает из публичного начала его деятельности, возложенной на него обязанности принимать меры к установлению события преступления, лиц, виновных в его совершении.

Равенство прав участников судебного разбирательства выражается в том, что они пользуются равными правами по представлению доказательств, участию в их исследовании и заявлению ходатайств, участию в судебных прениях.1

Совершенно иным образом раскрывает сущность состязательности М.Л.Якуб. По его мнению "... начало состязательности в советском уголовном процессе выражается не в разделении полномочий между судом, обвинением и защитой по распоряжению предметом дела и не в пассивном положении суда, а в построении процессуального порядка исследования обстоятельств дела в судебном заседании и в организации процессуальных отношений, связанных с этим исследованием, в частности в правовом положении обвинителя, обвиняемого и его защитника, при котором обеспечивается активная роль как обвинения и защиты, так и суда.2

Ряд ученых понимая .состязательность как исковое начало, т.е. взгляд на обвинение как на иск и на обвинителя как на истца, и о разграничении процессуальных функций между прокурором и судом приходил к выводу, что советскому уголовному процессу не свойственна состязательность.3

В тоже время в научной литературе другими авторами хотя и отстаивалось мнение о том, что советскому уголовному процессу присуща состязательность никто из них непосредственно и последовательно не отстаивал необходимость построения уголовного процесса по схеме искового производства, т.е. 1) наделения сторон широкими правами по распоряжению предметом дела, от инициативы которых зависело бы возникновение, движение и прекращение уголовного дела; и 2) поставить суд в положение пассивного арбитра между сторонами.1

Профессор Якуб М.Л. высказывался о том; что взгляд на обвинение как на уголовный иск противоречит действующему законодательству,  поскольку юридическим основанием для судебного разбирательства является не обращение прокурора к суду, а единоличное решение судьи. Обвинение не может быть рассмотрено как уголовный иск и потому, что при таком подходе к обвинению стадия предварительного расследования остается вне процесса, поскольку иск заявляется суду. Нельзя признать правильным взгляд на обвинителя как на истца, поскольку ни прокурор ни общественный обвинитель не ищут перед судом защиты своего субъективного права. Прокурор не имеет каких-либо задач и интересов в процессе, расходящихся с задачами и интересами правосудия.2

В теории гражданского процесса состязательность и диспозитивность рассматриваются  как два, хотя и связанных между собой, но различных принципа.3 При этом, иск как условие возникновения дела, является выражением диспозитивности, а не состязательности. Следует согласиться с М.Л.Якубом, утверждающим что"...неправильно принцип состязательности в уголовном процессе связывать с материальной диспозитивностью"4 . Такая позиция находит свое подтверждение и на сегодняшний день у Верховного суда России указавшего что "... государственные органы и должностные лица по смыслу закона не могут быть освобождены от обязанности в каждом случае обнаружения признаков преступления  возбудить уголовное дело и принять все необходимые меры к установлению события преступления и лиц, виновных в его совершении.5

В Российском уголовном процессе в соответствии со ст.3 УПК на суд, органы расследования и прокурора в силу принципа публичности возложена обязанность, вне зависимости от воли и усмотрения заинтересованных в деле лиц, в каждом случае обнаружения признаков преступления возбудить уголовное дело. А институт частного и частно-публичного обвинения, закрепленный в ст. 27 УПК РСФСР на сегодняшний день является исключением из общего правила. Необходимо заметить, что институт частного обвинения имеет тенденцию к расширению, в частности ст.27-1 УПК РСФСР закрепила право юридического лица решать вопрос о привлечении виновного лица к уголовной ответственности.

Таким образом, в уголовном процессе, правильнее будет вести речь о взаимосвязи принципа состязательности с принципом публичности, а не с принципом диспозитивности. До 1993 года уголовно-процессуальный закон не знал понятий "состязательность", "стороны". Однако, наличие в уголовном процессе участников с прямо противоположными интересами, само по себе предполагает их разделение. Так, согласно, ст.40 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР,ст.258 УПК функция обвинения возложена на прокурора, поддерживающего государственное обвинение, общественного обвинителя(ст.41 Основ), в отдельных случаях на потерпевшего (ч.3  ст.24  Основ, ч.З ст.53 УПК РСФСР).

Функцию защиты выполняют обвиняемый, защитник, общественный защитник, законные представители и близкие родственники обвиняемого, а так же представители профессиональных союзов и других общественных объединений, допущенные в качестве защитников по (ст.ст.21,22,23,41 Основ, ст.46,47 УПК РСФСР).

На суд же возлагается обязанность по разрешению уголовного дела (ст.7 Основ,ст.13 УПК). Наделение суда активной ролью в процессе вытекает из содержания уголовно-процессуального закона. Приведем для иллюстрации несколько примеров, так ст.3 УПК предоставляет право суду возбуждать уголовное дело, ст.20 УПК возлагает обязанность установить истину, ст.251 УПК предоставляет суду право решать вопрос о возможности рассмотрения дела без участия прокурора, ст.ст.255,256 УПК в ходе судебного разбирательства решать вопрос о возбуждении уголовного дела  в отношении нового лица и по новому обвинению.

В настоящее время,  свое нормативное закрепление  принцип состязательности получил в разделе Х УПК РСФСР, "Производство в суде присяжных". 1

Несколько позднее, в ч.3, ст.123 Конституции Российской Федерации было закреплено, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.2

В Конституции не оговаривается идет ли речь о принципе, либо о форме судебного разбирательства. Однако, из сопоставления понятий "состязательности" и "равноправие", последовательно упомянутых, можно прийти к выводу, что законодатель под "состязательностью" подразумевает принцип, так как из отраслевого законодательства нам известен принцип равенства участников /сторон/, хотя и близкий по своей сути, но отличный от принципа состязательности. Как видно из содержания в основном законе не раскрывается и содержание принципа состязательности. Законодатель указал только что судопроизводство осуществляется по принципу состязательности, не указав виды процесса, а следовательно, на основе данного принципа должно быть построено производство по административным, уголовным, гражданским и арбитражным делам. В разделе Х УПК "Производство в суде присяжных" принцип состязательности получил свое нормативное закрепление в ряде норм. Так, в частности, в ст.ст. 426,428 УПК предусматривается обязательность участия защитника и прокурора при рассмотрении дела судом, т.е. представителей стороны защиты и обвинения. Исходя из функции поддержания обвинения прокурором, в ст. 430 УПК предусматривается, что в случае полного или частичного отказа прокурора от поддержания обвинения на предварительном слушании судья прекращает дело полностью или в соответствующей части. Отказ прокурора от обвинения в стадии судебного разбирательства при отсутствии возражений со стороны потерпевшего влечет прекращение дела полностью или в части по основаниям, указанным в п.2 ст.208, п.п.1,2 ст.5 УПК РСФСР. В ст. 446 закон возлагает на государственного обвинителя /прокурора/ обязанность провозглашения в судебном разбирательстве обвинительного заключения.

Непосредственно в ст.429 УПК "Состязательность в суде присяжных", указывается, что производство в суде присяжных осуществляется на основе состязательности и раскрывается содержания принципа.

Так, в частности, в законе провозглашено следующее: "Предварительное слушание и производство в суде присяжных основываются на принципе состязательности. При этом обеспечивается равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Суд присяжных не может возбудить дело по новому обвинению или в отношении нового лица. Дело может  быть направлено для производства дополнительного расследования судом присяжных только по ходатайству прокурора, потерпевшего, подсудимого, его защитника в случае, когда в ходе судебного разбирательства были выяснены новые, имеющие существенное значение для дела обстоятельства, исследование которых в судебном заседании невозможно без проведения дополнительного расследования."

Сущность состязательности как принципа уголовного процесса, на наш взгляд, закреплена непосредственно в ч.1 ст.429 УПК в ч.ч. 2 и 3 содержатся положения, вытекающие из принципа состязательности.

Из содержания ч.2 ст.429 вытекает, что на суд, в силу принципа состязательности, возложена организационная, руководящая роль в судебном разбирательстве и возложена функция разрешения дела. Однако, при этом суд лишен права возбуждать уголовное преследование в отношении нового лица и по новому обвинению, направить уголовное дело для производства дополнительного расследования суд может только при наличии соответствующего ходатайства одной из сторон, а не по собственной инициативе ч.3 ст.429 УПК. Таким образом, исходя из содержания принципа состязательности, закрепленного в уголовно-процессуальном законе суд не играет "активной" роли в процессе.

Еще один значительный шаг в сторону господства принципа состязательности в российском уголовном судопроизводстве сделал Конституционный суд. Так, своим постановлением Конституционный Суд Российской Федерации признал положения ст.418 УПК РСФСР, наделяющие судью полномочиями возбуждать уголовное дело по подготовленным в протокольной форме материалам о преступлении или отказывать в его возбуждении, а также предусматривающие обязанность судьи изложить в постановлении о возбуждении уголовного дела формулировку обвинения, не соответствующими Конституции Российской Федерации ст.ст.120 и 123, т.е. принципу состязательности.1

Анализируя содержание норм Основного закона Российской Федерации Конституционный Суд делает заключение, что в силу ст.118 исключительную компетенцию судебной власти составляет осуществление правосудия. В связи с этим на суд не может быть возложено ни каких иных функций не согласующихся с его положением органа правосудия. Возбуждение же уголовного преследования и поддержание обвинения перед судом является задачей специальных органов - дознания, предварительного следствия и прокуратуры. Это означает, что справедливое правосудие предполагает  возложение на суд задачи лишь принять решение по поводу уже предъявленного лицу уголовного обвинения, а не самостоятельно его формулировать.

Раскрывая содержание принципа состязательности. Конституционный суд отметил, что "принцип состязательности в уголовном судопроизводстве предполагает, что полномочиями возбуждать уголовное преследование и формулировать обвинение наделяются только определенные органы и лица, которые, реализуя данные полномочия, преследуют цель защиты либо публичного, либо своего личного интереса, нарушенного преступлением. Согласно уголовно-процессуальному закону это орган дознания, следователь, прокурор, а по некоторым делам - также потерпевший.2

Таким образом, с точки зрения Конституционного Суда в уголовном процессе состязательность означает строгое отграничение функции суда по разрешению дела от функций обвинения и защиты, каждая из которых возлагается на соответствующих участников процесса.

Исходя, из существующей нормативной базы, профессор И.В.Тыричев определяет принцип состязательности как "...такое построение судебного процесса, в котором функции обвинения и защиты и примыкающие к ним функции поддержания гражданского иска и возражения против него размежеваны между собой, отделены от судебной деятельности и выполняются сторонами, пользующимися равными процессуальными правами для отстаивания своих интересов, а суд занимает руководящее положение в процессе, сохраняя объективность и беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего, полного объективного исследования обстоятельств дела и разрешает само это дело. Начало состязательности сочетает активность сторон с руководящей ролью суда в процессе."

На сегодняшний день, в общепризнанном понимании, сущность принципа состязательности состоит:

а) в отделении функции сторон от функции суда;

б) в поддержании функции обвинения особым государственным органом (прокуратурой), который сам не решает уголовного дела, а передает его в суд, перед которым и поддерживает обвинение;

в) обвиняемый же против этого обвинения защищается перед судом путем использования предоставленных ему законом прав как сторона в процессе;

г) содержание деятельности сторон обвинения и защиты не зависит от суда, который нейтрален и лишь контролирует соблюдение порядка собирания и исследования доказательств сторонами.

Такое понимание принципа состязательности присуще не только российской юридической науке. Американские юристы считают, что "...принципом состязательной системы является строгое разделение функций расследования, сбора и представления доказательств и функции принятия решения по делу. Необходимость такого разделения функций основана на той теории, согласно которой участие принимающего решения лица в процессе сбора доказательств оказывает негативное влияние на выполнение возложенной на него функции принятия решения.1

Итак, отвечая на поставленные в начале вопросы, можно констатировать, что принцип состязательности присущ российскому уголовному процессу.

Под принципом состязательности следует понимать право обвинения и защиты на равных основаниях отстаивать свою точку зрения перед судом по существу дела и обязанность суда, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечить реализацию сторонами, своих прав и разрешить дело по существу.

Основным отличием понимания принципа состязательности существовавшего в советский период от настоящего является тот момент, что в связи с социально-политическим строем в государстве и как следствие этого уголовно-процессуальным законодательством того времени, суд наделялся "активной" ролью в процессе т.е. правом на выдвижение, формулирование и поддержание обвинения.

Такой подход к пониманию принципа состязательности в корне не верен. Принцип состязательности и активная роль суда в уголовном процессе две вещи не совместимые. Другое дело, что степень реализации принципа состязательности в государстве зависит от формы уголовного процесса, а как нами отмечалось выше принцип состязательности в чистом виде не находит своего отражения ни в одной из форм уголовного процесса, даже состязательной.

Что бы ответить на вопрос является ли принцип состязательности определяющим в уголовно-процессуальном законодательстве России, необходимо рассмотреть, что же представляет собой состязательная форма уголовного процесса.

б) состязательность как форма уголовного процесса

В истории различные типы уголовного процесса приходили на смену друг другу в зависимости от эпохи, государственного устройства и многих других факторов. В настоящее время состязательная форма процесса пришла на смену инквизиционному процессу, абсолютистского государства, который был построен на началах полновластия суда, полностью проводившего производство по делу и поглощавшего в себе функции сторон.

Состязательный процесс характеризуется гласностью, устностью, непосредственностью судебного разбирательства. Инквизиционный процесс - процесс тайный и в большей степени письменный.

Бытует ошибочное представление,  согласно которого состязательный процесс имеет место только при осуществлении судебного разбирательства судом присяжных .

Безусловно, что наиболее ярко состязательная форма уголовного процесса проявляется при рассмотрении дела судом присяжных. Однако и при разрешении дела в иных составах суда процесс может осуществляться с преобладанием состязательных начал над розыскными, т.е. в состязательной форме.

Состязательная форма процесса строится таким образом, что обвиняемый в процессе рассматривается не как объект исследования (во всяком случае не только как объект), но как участник процесса, как сторона в процессе, как субъект процессуальных прав.

Состязательное построение процесса придает ему большую сложность. Так, характеризуя сложность и вместе с тем значимость состязательного процесса будучи Генеральным прокурором СССР в "сталинскую эпоху" А.Я.Вышинский писал,"...процесс состязательный - это трудное дело. Гораздо труднее провести процесс на основе состязательности, чем в каком-либо ином порядке. Когда подсудимый - субъект права, когда он рвет, мечет, дерется, защищается,- тогда труднее такой процесс провести. Гораздо легче конечно, вести процесс, когда подсудимый не "субъект" права, а то что называется на юридическом языке "объект" права, то есть когда его можно, как это было в инквизиционным процессе, тереть и перетирать, как угодно; конечно гораздо труднее провести процесс в условиях процессуального равенства сторон.

Но, когда процесс кончается в результате этой борьбы и сопротивления, победой обвинения, тогда этот процесс в общественном мнении выигрывает, так как не может выиграть никакой иной процесс".1

Необходимыми условием, характеризующим состязательную форму уголовного процесса является наличие сторон. Эти стороны - обвинение и защита - доказывают и обосновывают перед судом свои положения и требования.

Обвинение и защита представляют процессуальные функции противоположного характера: обвинитель — обвиняет, защитник — защищает, но в действительности обвинение и защиту нельзя понимать так упрощенно. Обвинение представляет собою совокупность действий официального государственного органа, направленных на расследование уголовного дела и изобличение перед судом лиц, виновных в совершении преступления; обвинение как функция не покрывается лишь выступлением обвинителя на суде, оно лишь завершает обвинительную деятельность прокурора.

Защита в материальном смысле означает совокупность процессуальных средств и прав, которые закон предоставляет обвиняемому и при помощи которых обвиняемый защищается перед судом от предъявленного ему обвинения.

Выступление защитника на суде есть лишь одна сторона этой сложной системы процессуальных мер, при помощи которых закон обеспечивает обвиняемому право на защиту и гарантирует права граждан, привлеченных к уголовной ответственности.

Вне зависимости от действующей правовой системы в государстве характерными чертами состязательного процесса являются то что,"...  1)происходит противопоставление доказательств, 2) доказательства  приводятся противоположными сторонами и взглядами, высказываемых оппонентами лично (3) перед лицом (а) пассивного и нейтрального органа, принимающего решения, (б) единственная задача которого состоит в том, чтобы выполнить работу по решению этого дела. Сами стороны самостоятельно собирают и представляют улики и доводы. Личность или орган, принимающий  решение, будь то судья или присяжные, присутствуют пассивно и лишь выслушивают то, что представляется обеими сторонами".2

Стороны собирают, исследуют и представляют в суде доказательства в своих собственных интересах.

Судья вмешивается в ход судебного разбирательства только в тех случаях, когда он считает необходимым предотвратить неравноправие при изложении сведений по рассматриваемому делу. Ярким примером, иллюстрирующим высказанные положения, является уголовное дело о ГКЧП. Так, Военная коллегия Верховного суда Российской Федерации в судебном заседании по уголовному делу в отношении Янаева Г,И. и др., рассмотрев ходатайство защитника Штейнберга Д.Д. об истребовании подлинных документов, подтверждающих размер материального ущерба г.Москвы, в причинении которого обвинялся подсудимый, пришла к следующему выводу. Исходя из принципа состязательности процесса, сбор и представление суду доказательств, подтверждающих предъявленное обвинение, является обязанностью органов предварительного следствия и прокуратуры.  Суд не намерен принимать на себя функции обвинения и разыскивать какие-либо дополнительные данные, уличающие подсудимых.1

Впервые в практике российского судопроизводства современного периода суд отказался принимать на себя функцию обвинения и разыскивать какие-либо доказательства, т.е. играть активную роль в процессе, тем самым дав понять, что сторонам обвинения и защиты придется рассчитывать на свои собственные силы при сборе доказательств и отстаивании своих интересов перед судом.

Такая позиция Военной коллегии Верховного Суда. Российской Федерации находит свое отражение в научной литературе.

Принято считать, что в рамках состязательной системы единственный способ избежать негативной тенденции принятия преждевременного решения заключается в возложении ответственности за расследование и представление доказательств по делу на стороны, участвующие в процессе. В результате того что с лица, принимающего  решение снимается ответственность за ход расследования, оно может спокойно и объективно выслушать аргументацию обеих сторон. Ему не нужно решать, когда следует. прекратить сбор и представление доказательств, поскольку это будет входить в задачу сторон.

Стороны будут более тщательно собирать доказательства и проводить расследование, так как они больше чем кто бы то ни было заинтересованы в сборе доказательств в свою пользу. Каждая из сторон решает только половину задачи, поскольку собирает доказательства и базирует, представляемые  суду,  доводы исключительно на своей точке зрения.

Состязательная система предусматривает, что нельзя рассчитывать на то, что одно лицо сможет полностью изучить и учесть все конкуретные теории, раскрывающие значение доказательств. Эту функцию могли бы лучше выполнить сами стороны.

Лицо, принимающее решение при состязательной форме судопроизводства, руководствуется правилами,  преследующими следующие задачи: 1) ограничить представление доказательств и доводов сторонами в целях справедливого и эффективного  рассмотрения дела; 2)гарантировать равенство сторон перед лицом, принимающим решение;  3) усилить и поддерживать состязательный характер доводов сторон.2

Для обеспечения равенства сторон судом накладываются одинаковые ограничения на период времени, отводимый для предоставления доказательств, на характер допускаемой для изложения аргументации, а так же на излагаемые факты.

В ряде стран, с состязательной формой судопроизводства существуют формальные моменты,  свидетельствующие о равенстве сторон в процессе, в частности в Соединенных Штатах Америки, представители обвинения сидят за таким же столом и на таком же возвышении, что и представители защиты, да и одеты они в такую; же обычную одежду, что и защитники. Какими бы прерогативами не пользовался обвинитель вне зала судебных заседаний, в зале уголовных судебных заседаний они не действуют. Считается, что это имеет существенное значение для обеспечения равенства сторон.

Правило состязательного процесса предусматривает углубление столкновения еще двумя методами. Первый - взгляд на суд, как на единое, концентрированное и кульминационное событие, второй - предпочтение "непосредственным устным  показаниям и уликам перед косвенными", письменными показаниями. Причина, по которой судебный процесс проводится в виде непрерывного заседания, состоит в том, чтобы сделать столкновение сторон как можно более интенсивным, усиливая его драматичность и, таким образом, обеспечивая тот факт, что лицо, принимающее решение, будет поддерживаться в напряжении обеими сторонами.

Состязательный процесс - устный процесс.

Недостаток состязательной системы связав с тем,  что  она не ведет к полной осведомленности лица, принимающего решение.

В рамках состязательной системы, если обвиняемый признает себя виновным и отказывается от права на судебное рассмотрение своего дела,  необходимость в дальнейшем судебном разбирательстве отпадает. Подобный подход нашел свое отражение в разделе Х УПК РСФСР, регулирующем производство в суде присяжных. Однако, в ст.446 УПК РСФСР закрепляется, что если все подсудимые признали себя виновными, председательствующий сразу же предлагает каждому из них дать показания.  В случае, если признания не оспариваются сторонами, и не вызывают сомнений у судьи, то он вправе объявить судебное следствие оконченным и перейти к следующей части судебного разбирательства - судебным прениям. При таком подходе судью фактически не интересует установлена ли истина по уголовному  делу.

Судья Франклин заявил: "Редко встречаются такое дело, в котором любая из сторон стремилась бы к тому, чтобы свидетель или кто—либо другой раскрыл всю правду".1

Действительно "состязательная теория правосудия" никогда не задается вопросом, в чем заключается истина; ее интересует только один вопрос : "строго ли соблюдаются правила игры?"2

Стороны действительно "расшибутся в лепешку", если они будут заинтересованы в этом. Состязательная система,  основное внимание уделяет факту соблюдения сторонами правил судопроизводства, в недостаточной степени обращена к установлению истины.

Теперь от общей характеристики состязательной формы уголовного процесса перейдем к анализу действующего уголовно-процессуального законодательства в Российской Федерации и попробуем определить к какому типу уголовного процесса относится российское судопроизводство.

Досудебное производство в Российской Федерации построено на началах розыскного процесса. Об этом ярко свидетельствует содержание норм уголовно-процессуального закона, определяющих права участников процесса на предварительном расследовании и форму осуществления досудебного производства.

Согласно ст.47 УПК подозреваемому в совершении преступления, предоставляется возможность пользоваться услугами защитника только, если в отношении него избрана мера пресечения, содержание под стражей, либо применено задержание в порядке ст.122, если же к подозреваемому применена иная мера пресечения, то он не обладает правом пользоваться услугами защитника. Рассмотрение жалоб на незаконные и необоснованные действия следователя, органа дознания, прокурора /т.е. стороны  обвинения/, поданных обвиняемым и его защитником и иными представителями стороны защиты, согласно ст.218,219,220 УПК РСФСР рассматриваются прокурором, т.е. представителем  обвинения, а не нейтральным органом - судом. Введение в материалы уголовного дела в качестве доказательств сведений,  полученных защитником возможно только посредством ходатайства об этом перед органом, осуществляющим предварительное расследование. Отклонение такого ходатайства следователем или органом дознания как необоснованного в случае обжалования защитника рассматривается прокурором - представителем стороны обвинения. Обратиться с такой жалобой в суд до окончания предварительного расследования обвиняемый и его защитник не могут.

При производстве дознания в порядке ст. 120 УПК, необоснованно ущемлены права потерпевшего, который не имеет права знакомиться с материалами уголовного дела,  по окончании расследования. Протокольная форма досудебной подготовки материалов, регулируемая главой 34 УПК, представляет собой яркий пример инквизиционного процесса хотя бы уже в той своей части, что до начала производства в суде по данной категории преступлений, правонарушителю не  предоставляется  возможность  пользоваться услугами защитника.

При производстве расследования орган дознания и  следователь в силу ст.143 УПК выполняет функцию обвинения, а согласно ст.ст.120,127,208,209,195 УПК выступает в качестве органа принимающего решение по уголовному делу.  При прекращении производства по уголовному делу по основаниям, закрепленным в ст.ст.6,7,8,9 УПК  фактически разрешает дело по существу, что являются прерогативой суда. Можно сделать вывод, что предварительное расследование по действующему уголовно-процессуальному законодательству в России построено на началах совмещения органом расследования функции обвинения и разрешения дела.

По своему характеру оно является: а/ тайным, ст.139 УПК, предусматривает недопустимость разглашения данных предварительного следствия; б/ письменным, ст.141 обязывает отражать результаты следственных и иных процессуальных действий в протоколах. Вот почему можно с уверенностью утверждать, что досудебное производство в уголовном процессе России построено в большей степени на розыскных началах.

Согласно, положениям статей раздела X, производство в суде присяжных  осуществляется в состязательной форме. Однако, этого нельзя сказать о традиционном производстве по уголовному делу в судебных стадиях.

Так, в ст.ст.3,20 УПК РСФСР закреплены обязанности суда, в случае обнаружения признаков преступления возбудить уголовное дело, принять, необходимые меры для  всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, установления лиц, виновных в совершении преступления, т.е. на суд возложена обязанность уголовного преследования и поддержания функции обвинения. При рассмотрении уголовного дела в судебном  разбирательстве в случае неявки в судебное заседание прокурора и потерпевшего суд,. согласно ст.ст.251,253,ч.4 ст.248 УПК должен решить вопрос о возможности слушании дела в их отсутствие. Если суд придет к выводу о возможности судебного разбирательства в отсутствие прокурора и потерпевшего, то на него возлагается обязанность поддержания обвинения и защиты прав и интересов потерпевшего. Положения ст.ст.255,256 УПК обязывают суд при наличии соответствующих оснований возбудить уголовное дело по новому обвинению и в отношении нового лица. В силу ст.ст.232,258 УПК на суд возложена обязанность, в случае неполноты предварительного расследования, необходимости предъявления обвиняемому более тяжкого обвинения, привлечения к уголовной ответственности других лиц, направить уголовное дело на дополнительное расследование.

Таким образом, согласно действующего законодательства суд играет активную  роль в судебною разбирательстве и фактически совмещает в своей деятельности реализацию функции обвинения и разрешения дела по существу. Такой правовой режим деятельности суда характерен для инквизиционной /привентивной/ формы уголовного процесса. Еще одним ярким примером построения судебного производства на привентивных началах в российском уголовном процессе, является порядок рассмотрения дела в надзорной стадии. В ч.3 ст.377 УПК, определяется, что участники процесса со стороны защиты ( осужденный, оправданный, их защитники и т.д.) могут быть приглашены для дачи объяснений при рассмотрении дела в надзорной инстанции. Следовательно, их участие не является обязательным, что не сочетается с состязательной формой процесса.

Было бы несправедливым не отметить, что развитие уголовно-процессуального законодательства в России идет по пути расширения состязательных начал и об этом свидетельствует не только дополнение уголовно-процессуального кодекса разделом Х "Производство в суде присяжных". Развитие состязательных  начал на стадии предварительного расследования характеризуется предоставлением права подозреваемому пользоваться услугами защитника с момента задержания, и избрания меры пресечения в виде содержания под стражей. Закреплением в ст.ст.220-1,220-2 УПК РСФСР института обжалования в суд законности и обоснованности ареста и продления срока содержания под стражей подозреваемого и обвиняемого.

Влияние принципа состязательности на форму судебного разбирательства проявилось в решении Конституционного Суда Российской Федерации, по делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР.1 Конституционный Суд определил, что, исходя из принципа состязательности, право суда на возбуждение уголовного дела не отвечает возложенной на него функции в процессе. Однако, решение Конституционного суда о лишении судов общей юрисдикции права на возбуждение уголовного дела в суде при рассмотрении материалов протокольной формы досудебной подготовки в порядке ст.418 УПК, только частный случай. В силу действия принципа публичности, закрепленного в ст.3 УПК за судом сохранилась обязанность возбуждения уголовного дела и осуществления уголовного преследования.

Последовательное проведение принципа состязательности предполагает закрепление за судом роли организатора процедуры судебного разбирательства, беспристрастно обеспечивающего на началах равенства сторон и объективности соблюдения всех правил процедуры, при этом обязанность всестороннего и полного исследования обстоятельств дела целиком возлагается на стороны.

Внедрение элементов состязательности в процедуру досудебного производства представляется вполне допустимым. Этой цели могло бы служить предоставление защитнику права вести сбор материалов. Следователь и прокурор не вправе будут лишать эти материалы доказательственного значения, но прокурор сможет оспаривать допустимость этих материалов перед судом.

На сегодняшний день, пока для суда характерна активная роль в процессе, а защитник не обладает полномочиями по сбору доказательств и представлению их в дело на стадии предварительного расследования, российское уголовное судопроизводство соответствует инквизиционной форме процесса.

Таким образом, отвечая на третий вопрос можно сказать, что принцип состязательности является не определяющим, но одним из начал, лежащих в основе построения формы уголовного судопроизводства в России.