2.7. Особливості правотворчої, правозастосовчої та правотлумачної діяльності згідно з концептуальними засадами позитивізму

На формування і розвиток континентального права досить довгий період мали вплив ті чи інші напрямки школи юридичного позитивізму. В даній правовій доктрині є досить велика гамма точок зору щодо розуміння права та способів його творення.

Так правом позитивісти називають сукупність норм, які містяться у правотворчих актах. Правотворчим актом є акт, що виданий державним органом (або іншим уповноваженим суб’єктом), який містить обов’язкові правила поведінки загального характеру.

Отже, формою становлення права є прийняття односторонніх правотворчих рішень – нормативно-правових актів. Нижчою формою правотворення є нормативно-правовий договір (творення правил поведінки двома і більше суб’єктами).

Концепція позитивізму має декілька вихідних засад стосовно правотворчої, правозастосовчої та правотлумачної діяльності, зокрема:

суб’єктом правотворення має бути спеціально уповноважений суб’єкт (правотворчий орган – орган держави або нею уповноважений суб’єкт); суб’єктом правотворення може бути населення (через референдум);

правотворчими повноваженнями наділяються органи державної виконавчої влади та органи самоврядування;

правотворча процедура повинна передбачатися (визначатися) законодавством держави;

правотворчий акт повинен видаватися органом держави (або уповноваженим суб’єктом; він є обов’язковим до виконання і визначає загальнообов’язкове правило поведінки; правотворчий акт повинен мати установлену законом форму;

в ієрархії правових актів (нормативно-правових) перевагу мають закони (на підставі такої властивості нормативно-правових актів як юридична сила; вона визначає формальну обов’язковість одного акту по відношенню до іншого за місцем правотворчого органу в апараті держави);

всі інші правотворчі акти (підзаконні акти) повинні видаватися на підставі закону і для його реалізації (виконання);

правотворення має бути відмежованим від застосування права; органи застосування права не можуть займатися правотворчою діяльністю адже вони покликані застосовувати право;

акти застосування права повинні доповнювати і конкретизувати правотворчі акти;

з метою правильного, однозначного розуміння змісту юридичної норми (яка є загальною та абстрактною) повинна здійснюватися правотлумачна діяльність; її суб’єктами досить часто є органи застосування права (зокрема, суди);

акти офіційного тлумачення можуть містити доповнюючі правові норми, проте, як правило, містять правило розуміння змісту юридичної норми (яке є формально-обов’язковим);

правові системи континентального права є замкнутими (формалізованими) системами; перш за все, це стосується теорії джерел права (визнання основним джерелом права нормативно-правового акту).

Ця концепція у сучасних умовах має ряд недоліків у юридичній практиці:

перш за все, це стосується змішування у ряді випадків понять "право" та "правотворчий акт" (а це при певних соціальних ситуаціях є небезпечно, бо дає можливість органам держави встановлювати правотворчі акти, які ущемляють інтереси індивіда);

перевантаженість правової системи правотворчими суб’єктами негативно впливає на її функціонування, знижує її ефективність;

перевантаженість системи законодавства великою кількістю підзаконних актів веде до суперечностей у законодавстві, інфляції нормативно-правових актів, приниження ролі закону;

наявність великої кількості законодавчих актів у сферах, де зазвичай врегулювання здійснювалося кодексами веде до інфляції (знецінення) законодавчих актів, зниження ролі кодифікованих актів;

правотворчі референдуми носять досить часто "паперовий характер" і не використовуються на практиці; так як більш оптимальними інститутами вважаються інститути опосередкованої демократії (парламент, місцеві представницькі органи тощо).

Тому у сучасних умовах (після ІІ світової війни) в континентальному праві все частіше звертаються і до вихідних засад концепції відродженого природничого права (зокрема, щодо загально-соціальних засад права: прав і свобод людини, народів, націй тощо).