2.10. Особливості романського та германського права

Однією з основних ознак континентального права є поділ цього типу правової системи на дві підсистеми: романську і германську.

До романської підсистеми належать правові системи Франції, Італії, Іспанії, Бельгії, Люксембургу, Голландії, Португалії, а до германської – правові системи Німеччини, Австрії, Швейцарії.

Основними країнами, на прикладі правових систем яких буде розкритий поділ на "романське" і "германське" буде Франція та Німеччина, оскільки поділ, який зумовлений історико-політичною ситуацією, в якій формулювались правові системи цих країн, виявляється тут найбільш чітко.

1) Критерієм поділу романо-германського типу на підсистеми виступають джерела права.

Франція пройшла тривалу правову історію: основу сучасної системи джерел права досі складають кодекси наполеонівської епохи, про які йшлося вище. Загальновизнаним є те, що незважаючи на чисельні поправки, ці кодекси застаріли, а на сучасному етапі в країні діє багато правових актів, які лежать за межами традиційної кодифікації. Щодо цих нових правових актів, то тепер не передбачається мета "переосмислити" сукупність норм тієї чи іншої галузі, а здійснюється логічне перегрупування вже прийнятих законодавчих актів та регламентів.

Центральне місце в сучасній системі джерел права займає конституція 1958 року.

Серед законодавчих актів, що видаються парламентом, особливу роль відіграють органічні закони, що доповнюють важливі конституційні положення. Звичайні закони – акти парламенту – регулюють або галузі права, або окремі правові інститути.

Конституція передбачила коло питань, які входять до компетенції парламенту, і тим самим обмежила сферу його законодавчої діяльності. І навпаки, щодо виконавчої влади (наявність великої кількості ордонансів, декретів, рішень, постанов і т.ін.) повноваження її істотно розширились, а вага та значення актів виконавчої влади у системі джерел права значно зросли.

У французькій правовій системі в якості самостійного джерела права визнають загальні принципи, особливо там, де у законодавчій структурі є істотні прогалини (сфера адміністративного права).

У французькій юридичній літературі джерела права поділяють на дві основні групи: первинні (основні) і другорядні (додаткові). До першої групи належать державні нормативні акти. До другої – судова практика. На думку деяких французьких науковців-практиків, вона – "джерело закону в рамках закону". Суддя хоча й не зобов’язаний жорстко дотримуватись букви закону і зберігає, в певній мірі, свободу рішень, все ж знаходиться під сильним авторитетом попередніх судових рішень.

В Німеччині основою права є, як і у Франції, кодекси. Вони неодноразово змінювались, але основна частина змін у праві Німеччини, внесена не через кодекси, а за допомогою спеціальних законів.

Конституція є також основним нормативно-правовим актом.

Система джерел права у Німеччині відображає федеральний характер державного устрою країни.

При тлумаченні законів у Німеччині, на відміну від багатьох інших країн, велике значення надається матеріалам комісій по підготовці відповідних актів.

Основний закон Німеччини 1949 року не визнає за виконавчою владою і навіть забороняє їй практику автономної регламентації. Урядові та інші підзаконні акти у ФРН можуть бути видані тільки в рамках виконання закону, хоча на практиці зустрічаються винятки з цього правила.

Консолідованих кодексів, на відміну від Франції, у Німеччині немає. Правовий звичай у приватному праві теж, як і у Франції, має значення лише у вузькій сфері.

Що ж стосується публічного права, то в Німеччині його роль є меншою, ніж у Франції. Судова практика у Німеччині набуває характеру джерела права тоді, коли якась правова проблема однозначно підтверджена при вирішенні ряду аналогічних справ, і дане рішення підтверджене авторитетом вищої судової інстанції.

Зараз в Німеччині визнається важлива роль Федерального Конституційного суду і інших вищих судових установ, рішення яких розглядаються в якості джерела права як при застосуванні закону, так і, особливо, у випадку виявлення неточності чи прогалин у законодавстві.

У Франції рішення Конституційної ради хоча і є обов’язковим для всіх державних органів, але Конституційна рада може впливати на застосування діючих законів і інших нормативних актів, а тому і на судову практику.

Що ж до норм міжнародного права, відповідно до ст.25 Конституції Німеччини 1949 p., загальні норми міжнародного права є складовою частиною права федерації.

У Франції міжнародне право визнається, але відображено це в конституції у дещо поміркованій формі. У ст. 55 мова йде не про норми міжнародного права, а про договори чи угоди, належним чином ратифіковані чи схвалені.

Таким чином, роль підзаконних нормативно-правових актів, наявність консолідованих кодексів, використання судової практики, як джерела, значення міжнародних актів відрізняє підсистеми між собою. І якщо в деяких державах проявляються вказані вище моменти (в тій чи іншій мірі), то маємо підстави відносити їх до романської або германської підсистеми.

Наступною особливістю романо-германського типу правової системи буде використання додаткових джерел права: судової практики (прецедентів), правових звичаїв, нормативно-правових договорів, доктрин.

Це зумовлено тим, що теорія джерел права у всіх країнах РГПС відображає традиційну для всіх них концепцію, згідно якої право міститься не тільки у законодавчих актах. Пошук права – це завдання, яке повинно виконуватися всіма нормами, кожним у своїй сфері, і з використанням своїх методів.

Судова практика або прецедент – рішення суду по конкретній справі, яке застосовується при вирішенні аналогічних справ. На думку Саїдова А.Х., це в першу чергу стосується "касаційного прецеденту", оскільки касаційний суд – це вища інстанція, і тому рішення, яке проходить касаційний етап, може сприйматись іншими судами при вирішенні аналогічних справ, як фактичний прецедент.

Роль судової практики в країнах РГ типу може бути розглянута лише у межах закону. Враховуючи прагнення юристів цих країн діяти на підставі закону, творча роль судової практики завжди пов’язується з тлумаченням закону. І лише у виключних випадках судді можуть відкрито визнати наявність у них влади по створенню правових норм. Так, в системі Швейцарського Цивільного кодексу сформульовано: "при відсутності закону і звичаю, суддя повинен вирішити справу на підставі такого правила, яке б він встановив, будучи законодавцем".

В загальному ж судова практика відмовляється створювати правові норми, так як, на думку суддів, це справа лише законодавця. Це пов’язано із тим, що між нормами, створеними судовою практикою і нормам, встановленими законодавцем, існує різниця.

По-перше, судова практика діє в межах, встановлених законодавцем, отже, її застосування обмежено, на відміну від англо-саксонської правової системи.

По-друге, правова норма, створена судовою практикою, не має того авторитету, яким володіють законодавчі норми, і цей авторитет зростає ще з періоду середніх віків, коли вважають, що правова норма повинна мати доктринальне або законодавче походження, лише така ретельно продумана правова норма в стані охопити цілий ряд типових випадків, які б вклались у фактичний склад судової справи.

Судова практика не зв’язана нормами, які вона сама створила; вона навіть не може послатись на них для обґрунтування прийнятого рішення. Норма, створена судовою практикою, існує і застосовується лише в тих межах, в яких судді – вважають можливими.

Подібність тієї ролі, яку відіграє судова практика у всіх країнах романо-германського правового типу обумовлена не лише традицією, але і принципами судової організації, способом підготовки і підбору суддів.

В рамках РГ правового типу судоустрій має, як правило, загальні риси. Судова система побудована по ієрархічному принципу. Всі спори підвідомчі судам першої інстанції, що розміщені по всій території країни, над ними є значно менша кількість апеляційних судів. Завершує ієрархію Верховний (касаційний) суд. Але це загальна схема, в рамках якої багато відмінностей. Так, існуючі в країні спеціальні суди по сімейних, трудових спорах тощо, можуть бути відсутні в іншій країні. Верховний суд в одній країні діє як апеляційна інстанція, в іншій – як касаційна.

В деяких країнах, крім судової системи, є і інші, незалежні від неї, юрисдикції. Наприклад, адміністративна юрисдикція, яка є у Франції, Німеччині, Австрії, Бельгії, Фінляндії, Італії, Швеції, Ліхтенштейні, Люксембурзі, Монако.

В інших країнах також існують адміністративні юрисдикції, але вони підконтрольні Верховному суду, де для цього є Апеляційна Палата.

Судова практика різних країн нормативно-актної правової сім’ї відрізняється різноманітними елементами. Серед них і наявність збірників судової практики. Офіційні збірники судової практики є у Франції, Німеччині, Іспанії, Італії, Швейцарії.

У Франції у збірниках публікуються лише ті рішення, які визнала авторитетним кримінальна палата касаційного суду.

У ФРН – лише принципові рішення Федерального адміністративного суду. В Швейцарії публікації рішень передує коротке узагальнення доктринального плану.

В цілому ж про підвищення ролі судової практики в якості джерела права свідчить така тенденція, як наявність обов’язкових прецедентів. В порядку виключення із загального принципу, в особливих випадках може бути встановлено обов’язок судді слідувати певному прецеденту або певній лінії встановленій прецедентами.

У ФРН такий авторитет наданий рішенням федерального конституційного суду. В Швейцарії суди кантонів пов’язані рішенням Федерального суду, який визнав неконституційним кантональний закон. В Португалії авторитет прецеденту мають рішення Пленуму Верховного суду.