6.1.3. Система права, зовнішні форми права та особливості юридичної діяльності і професії

Виникнення мусульманського права у період середньовіччя пояснює такі його ознаки, як архаїчний характер ряду інститутів, казуїстичність, відсутність систематизації. Поряд з цим, можна відзначити і глибоку оригінальність мусульманського права порівняно з іншими системами за його природою, неповторністю джерел права, структури, термінів, конструкцій, поняттям юридичної норми.

Під юридичною нормою ісламські правознавці розуміють правило, адресоване мусульманській общині Аллахом. Це правило базується на ірраціональних, релігійних догмах, на вірі. Тому його не можна змінити чи відмінити, воно є абсолютним, безспірним, і його потрібно обов’язково виконувати. Позасоціальна, догматична природа норм мусульманського права потребує і особливих способів їх застосування (за допомогою звичаїв, угод, юридичних стратагем та фікцій).

За змістом норми мусульманського права, як правило, не є уповноважуючими (такими, що надають право певних дій) або забороняючими. В основі цих норм є обов’язок здійснити ті чи інші дії, що обумовлено їх релігійною природою. Структура мусульманського права має також суттєві особливості. Воно не поділяється на публічне і приватне, як у континентальному, чи на загальне і право справедливості, як у англо-американському праві. Тут існують інші принципи структурної побудови системи права.

Перш за все, виділяються комплекси правових норм, принципів відповідно до основних мусульманських правових шкіл: сунітських та шиїтських.

Разом з тим, зберігається і галузевий принцип диференціації правових норм (хоча з деякими особливостями). Зокрема, існує "право особистого статусу" (галузь, що регулює сімейні, спадкові та деякі інші відносини); деліктне право (яке встановлює заходи кримінально-правової відповідальності); муамалат (галузь, що фіксує цивільно-правові відносини); державне та адміністративне право (які фіксують, так звані, владні норми); міжнародне право.

Всі дії (вчинки) у мусульманському праві поділяються на п’ять категорій: 1) зобов’язальні (обов’язкові); 2) рекомендаційні; 3) дозвільні; 4) засуджувальні; 5) заборонні. В основу цієї класифікації покладені релігійно-етичні оцінки тієї чи іншої поведінки.

З позиції їх спільності, норми можна поділити на норми-принципи, що сформульовані у вигляді теоретичних узагальнень, та казуальні норми, що виникають, як правило, емпіричним шляхом (наприклад, норми сунни).

Система права є основою для формування зовнішніх форм права. Мусульманське право має 4 джерела.

Першим по значенню джерелом мусульманського права визнається Коран (Священна книга ісламу). Коран є збірником релігійних висловів Мухаммеда, які визнаються божественними одкровеннями. Цей збірник з’явився через декілька років після смерті Мухаммеда. Правила поведінки, що містяться у Корані, мають відношення у більшості випадків до ритуальної поведінки під час молитви, посту, паломництва. В основному, у Корані зібрані загальні заповіді про етику правомірної поведінки, яким не вистачає точності та конкретності юридичних норм. І тільки незначна частина приписів може застосовуватися як норми права. Але навіть у тих випадках, коли у Корані йде мова про чисто юридичні проблеми (зокрема, сімейне право), його текст не містить завершеної системи норм, а відтворює лише окремі рішення Мухаммеда як судді щодо конкретної життєвої ситуації. При цьому Мухаммед керувався тим варіантом звичаєвого права, який у той час був найбільш поширеним серед арабських племен. Інколи він змінював або модифікував право. Наприклад, згідно арабського звичаєвого права чоловік міг у будь-який час прогнати свою дружину, і ніщо йому не могло перешкодити. Мухаммед пом’якшив це правило, зафіксувавши у рішенні, що чоловік може залишати дружину тільки тоді, коли справедливо врахує її інтереси і призначить їй достатнє утримання.

Юридичні положення Корану знаходяться у певній кількості строф ("правові строфи"). Мусульманські вчені виділяють строфи, які встановлюють статус особи (особистий статус – 70 строф), цивільне право (70), кримінальне право (30), судову процедуру (13), конституційне право (10), економіку і фінанси (10), міжнародне право (25).

І все ж, багатоманітність змісту і незначний обсяг правових положень обумовили те, що Коран не став для мусульманського права системним юридичним документом.

Другим за значимістю джерелом права після Корану є сунна – збірник адатів, тобто переказів про життя Мухаммеда, його поведінку, вчинки, стиль мислення та діяльність. Це джерело створювалося протягом декількох століть (з VІІ по ІХ ст.). В період правління Омейядів (662-750р.р.) в Арабському Халіфаті відбулися соціально-економічні зміни (зміцнення феодальних відносин). З появою нових суспільних структур виникла і потреба в удосконаленні мусульманського права, трансформації старих юридичних уявлень та інститутів, створенні нових правових норм, що відображали б потреби у врегулюванні нових суспільних відносин. Одночасно ці норми повинні були узгоджуватися з принципами ісламу. В цей час і з’явилися сунітські та шиїтські правові школи.

Аббасіди, які правили Халіфатом з 750р. сприяли посиленню релігійного права в державі, визнавали авторитет відомих правознавців.

З часом 4 школи стали домінуючими: Малікітська, Ханіфітська, Шафітська, Ханабалітська, які вивчали божественні одкровення і пристосовували до існуючих умов мусульманське право. Корану для цього виявилось недостатньо, а тому правова доктрина зверталася до висловлювань та діяльності пророка та його учнів. В ІХ ст. ряд докторів права провели роботу по виявленню "дійсних висловлювань пророка" і зібрали адати, які стали основою мусульманської віри. Адати поділяють на автентичні, хороші та слабкі. Тільки автентичні адати можуть бути основою для створення правових норм. Як і Коран, сунна містить мало юридичних норм (в ній переважають морально-релігійні положення). У юридичних приписах відсутні широкі принципи-узагальнення, а фіксуються конкретні казуси із життя Мухаммеда.

Сучасна ісламістика трактує сунну як документи, що відносяться не до часу їх датування, а до наступних етапів розвитку доктринальних поглядів протягом перших століть ісламу.

Ісламські юристи, намагаючись обґрунтувати рішення на основі Корану або Сунни, створили мусульманське право. Їх завдання полягало в тому, щоб систематизувати методи легітимації нових рішень, які не суперечили б принципам, зафіксованим в першоджерелах – Корані та Сунні.

Щоб мусульманське право все ж не втратило своєї сутності в багаточисленних точках зору ісламських правознавців, відомий вчений Али Шафія (у ІХ ст.) сформулював вчення "про чотири основи (корені) мусульманського права". Завдяки цьому вченню юристи отримали єдиний метод судочинства та загальне обґрунтування правової оцінки.

Першою основою (джерелом) був визнаний Коран; другим джерелом – сунна, приписи якої базуються на практиці (діяльності) пророка і є важливими для тлумачення правил Корану; третім джерелом – іджма, угода, що досягнута всією мусульманською спільнотою щодо обов’язків правовірного (мусульманина); четвертим – кіяс (принцип судження за аналогією): застосування правил, сформульованих у Корані, Сунні або Іджмі до нових аналогічних випадків.

Пізніше у це вчення була внесена лише одна зміна: нормою права стали визнавати єдину думку вчених-правознавців різних шкіл. І це підвищило практичне значення іджми. Тільки ті норми права, що записані в іджму підлягають застосуванню.

Іджма – це спільне рішення авторитетних правознавців. Вона використовується для поглиблення та розвитку легального тлумачення божественних джерел (Корану та Сунни). Іджма у сучасних умовах є єдиною догматичною основою мусульманського права. Тільки спільна думка компетентних правознавців надає правовому рішенню юридичної сили.

Мусульманські юристи зобов’язані тлумачити право (джерела права) використовують міркування (кіяс).

Кіяс – рішення за аналогією. Це рішення набуває особливого змісту та значення, так як об’єктом аналізу є не раціональна воля законодавця, а релігійна ідея, що має абсолютний, позачасовий і безспірний характер. Розмірковування за аналогією розглядається тільки як спосіб тлумачення та застосування права, мусульманське право засноване на принципі авторитету. Аналогія дозволяє тлумачити існуючу норму, але не створювати нову.

Після ствердження вчення про чотири основні джерела творча діяльність правничих шкіл обмежилась, мусульманська правова думка стала догматичною і в значній мірі сприяла розвитку деяких галузей права поза шаріатом.

До початку ХІХ ст. соціально-економічні умови мусульманського світу змінювались повільно і шаріат відповідав існуючим потребам. З кінця ХІХ ст. умови змінились. З падінням Османської імперії значно посилився політичний вплив європейських держав на Близькому Сході, а це вимагало від мусульманських керівників модернізації державного управління і права, щоб витримати політичну та економічну конкуренцію з європейськими державами.

У 1840-1879р.р. мусульманські держави провели законодавчі реформи. У сфері відносин, яка раніше регулювалась лише мусульманським правом, з’явились джерела європейського походження. Законодавчий процес охопив, перш за все, торгове право та процес, а також морське право. Відбулася рецепція торгового кодексу та кодексу торгового мореплавства за французьким зразком. Потім почав діяти Цивільно-процесуальний кодекс.

У 1869-1876р.р. в Османській імперії була прийнята Маджалла – закон, що зміцнював мусульманське право власності та зобов’язальне право. Вперше правила шаріату набули форми параграфів у європейському стилі та введені у дію з санкції держави.

У праві мусульманських країн у ХІХ та ХХ ст. відбулося три події: 1) вестернізація багатьох розділів мусульманського права; 2) кодифікація розділів, які не зачіпила вестернізація; 3) ліквідація спеціальних судів, що застосовували мусульманське право. Так, у багатьох мусульманських країнах були вестернізовані конституційне, адміністративне, кримінальне, трудове право. Ці галузі запозичили норми романо-германського або англо-американського права. В них збереглася невелика кількість норм, що відносяться до мусульманського права (особливо це стосується статусу особи та священних основ права).

У 1869 році у Туреччині був опублікований Цивільний кодекс, а у 1876р. ЦПК. У цьому ж році в Єгипті почав діяти ЦК (за французьким зразком). В цей же час Єгипет прийняв і модель французького торгового кодексу. І в інших мусульманських державах (за деякими винятками) були прийняті ЦК західної моделі.

У ХХ ст. реформи зачепили сімейне та спадкове право. В 1917р. у Туреччині був прийнятий закон про сімейне право. У 20-30р.р. Єгипет та Судан видали подібні закони. А після ІІ світової війни майже у всіх арабських країнах були прийняті закони, які регулювали спадкові та сімейні відносини. Наприклад, у Йорданії (1951), Сирії (1953), Тунісі (1956), Марокко (1958), Іраці (1959). Кодекси статусу особи були прийняті у Сирії, Тунісі, Марокко, Єгипті, Інаці, Іордані, Південному Ємені.

У Туреччині у 1926р. вступив у силу Швейцарський кодекс, що означало повне розірвання з ісламською традицією у сфері сімейного та спадкового права. Хоча він був суттєво підправлений законодавцем та судовою практикою, так як погано сприймався населенням. Щоб довести гармонію цих джерел права з принципами шаріату, змінювалися процесуальні норми при збереженні старих матеріальних норм.

Крім цього, юристам дозволено було не дотримуватися точки зору класичних авторів правових шкіл, а самостійно приймати рішення на підставі Корану та Сунни з врахуванням сучасних потреб.

Наприклад, Коран дозволяє мусульманину мати 4 дружини при умові, що він зможе їх утримувати належно. Але сирійський законодавець у 1953р. витлумачив Коран по іншому: здатність утримувати 2-х дружин як попередню умову для укладення другого шлюбу. А тому суддя може відмовити у дозволі на другий шлюб, якщо доведена нездатність чоловіка у створенні задовільних умов для утримання 2-х дружин. Туніський законодавець базуючись на одній із сур Корану, у якій йде мова про обов’язок чоловіка справедливо і з належною увагою відноситися до всіх своїх дружин, прийшов до висновку про неможливість шлюбу з другою дружиною, якщо безпристрасність чоловіка не буде гарантована раніше. А поскільки це практично неможливо у сучасних умовах, законодавець заборонив полігамію.

У сучасних умовах мусульманське право є гнучким. Воно залишає простір для дії звичаю, угоди сторін, регламентів адміністрації, юридичних фікцій тощо.

Звичай не входить у мусульманське право і не розглядається як право, бо це була б відмова від характерних ознак ісламського права. Звичаї тільки доповнюють мусульманське право у тих питаннях, які воно не регулює: звичаї щодо суми та способів виплати приданого; звичаї, що регулюють процедуру використання джерел, що знаходяться між двома земельними ділянками (володіннями). Звичай може вказувати на те, що згідно права є рекомендаційним або дозволеним, а також забороняти те, що право засуджує.

Мусульманське право містить дуже мало імперативних положень і надає широкі можливості вільній ініціативі. А тому допускається укладання угоди в межах права. В результаті угоди, можна, не порушуючи іслам, внести суттєві зміни до норм мусульманського права, якщо вони не є обов’язковими.

Поряд з угодами та звичаями допускається застосування стратагем та фікцій. Шаріат формалістичний і вимагає, перш за все, поваги до букви закону, ніж до його духу. Тому багато норм можна обійти, щоб тільки вони не були порушені у прямому розумінні слова. Наприклад, оренда землі заборонена, але це можна обійти, якщо замість оренди використати інститут товариства. Або заборону процентного займу можна обійти, використовуючи подвійну купівлю-продаж.

Досить поширеним засобом у мусульманському праві є регламенти адміністрації (правотворчі акти глави держави або парламенту). В ісламістському розумінні вони є службовцями, що забезпечують право. Вони не можуть здійснювати законодавчі функції, але, керуючи державою, повинні слідкувати за правильним здійсненням правосуддя. Мусульманське право визнає законність регламентуючих заходів, які приймаються з цього приводу владою. Поряд з цим, глава держави чи парламент можуть прийняти акти, що виходять за межі повноважень, які визнаються релігійними принципами.

Таким чином, можна зробити висновок, що в ієрархії джерел права у мусульманських правових системах первинне місце займають релігійні джерела: Коран, Сунна, іджма, кіяс. До вторинних джерел можна віднести нормативно-правовий акт (зокрема, закон, який в сучасних умовах відіграє все більшу роль); релігійно-правову доктрину; звичай (має не велику сферу застосування).

В той же час необхідно відмітити, що які б зміни не відбувалися у мусульманському праві, юристи цих країн ще довго будуть дотримуватися традиційні методів мислення (що є методами мусульманського суспільства). А тому більш вірогідною у майбутньому буде поява синтезу категорій і понять, що запозичені із західного права та методів мислення, що базуються на традиціях мусульманського права.

Мусульманське право є релігійним правом, невід’ємною частиною релігії ісламу. Встановлення чисто світського права у країнах мусульманського світу неможливе. Ортодоксальність ісламу виключає можливість будь-якого права, яке не буде відповідати нормам шаріату. В ісламі панує концепція теократичного суспільства, в якому держава є одним із інститутів, що забезпечує ісламську релігію. В ісламі відсутній поділ на владу духовну та світську.

Мусульманське право засноване на ісламській релігії і системою норм, що виражена у релігійній формі та санкціонованою або підтриманою теократичною мусульманською державою.

Тому доки буде існувати релігійна мусульманська держава, доти існуватиме і мусульманське право, якої б модифікації воно не набувало.

Багато мусульманських держав заявляють у своїх законах і навіть конституціях про вірність принципам ісламу. Наприклад, у Конституціях Марокко, Тунісу, Алжиру, Мавританії, Ірану, Пакистану; у ЦК Єгипту, Алжиру, Іраку.

Так, у Конституції Ісламської Республіки Іран 1979р. (зі змінами 1989р.) зафіксовано, що Ісламська республіка – це система правління, заснована на вірі в:

єдиного Бога, в те, що він встановлює закони шаріату, а людина повинна підкоритися його волі;

божественні одкровення та їх головну роль у тлумаченні законів;

страшний суд та його конструктивну роль у людському вдосконаленні на шляху до Бога.

Глава про права народу ніби розчиняє окрему людину в іранському етносі. А ряд статей встановлюють, що управління здійснюється законодавчою, виконавчою та судовою владами під контролем імама.

Наявність стійких морально-релігійних джерел, які і наділі визначають поведінку людей; активізація ісламу у сучасних умовах, посилення ісламізації не тільки у суспільному житті, але і в праві, підтримання цього права державою та ін. причини стимулюють належне виконання мусульманського права.

Правові норми мусульманського права створювалися ісламськими юристами. Ісламські правознавці класичного періоду були вищими законодавцями у країні. Аббасиди, що правили Арабським Халіфатом з 750р. визнавали авторитет відомих правознавців і навіть призначали їх на посади у вищу судову інстанцію. Після прийняття класичного вчення "4-х джерел" ісламського права і розвитку застійних процесів у правовій доктрині, почався розвиток нормотворчої діяльності спеціальних правотворчих суб’єктів, які здійснювали у ХІХ ст. відомі кодифікаційні роботи. У всіх мусульманських країнах сучасності існують парламент та інші суб’єкти правотворчості (законотворчості), які встановлюють закони та інші нормативно-правові акти, що регулюють відносини, що не включені у сферу мусульманського права. Хоча все це здійснюється на основі принципів ісламу.

Для належної характеристики юридичної діяльності та юридичної професії у мусульманських правових системах необхідно відмітити і деякі особливості судочинства. Організація судочинства як і мусульманське право формувалися на основі Корану, Сунни та взірцях певних інститутів завойованих країн.

В домусульманській Арабії була відома система арбітрування (арбітражу), яку зафіксував Мухаммед у Корані, але ця система була недостатньою після арабських завоювань та створення мусульманської імперії. Отже, більш пізніші джерела класичного судочинства слід шукати серед чужих інститутів. Судова структура багато чим завдячувала Візантії, а внутрішня еволюція, що опиралась на арабські звичаї, сприяла створенню специфічної мусульманської судової організації і, зокрема, інституту каді (судді). Спочатку це був службовець, якому калідо (губернатор) довірив здійснення правосуддя. Функції цивільні та адміністративні могли виконуватися і немусульманином (євреєм, християнином). На відміну від цього, функції судді міг виконувати тільки мусульманин. Каді був водночас і суддею, і нотаріусом, і опікуном недієздатних, а також здійснював нагляд за дотриманням мусульманського права.

Мусульманське судочинство відрізнялось простотою. Ієрархія суддів не існувала (існувала одна судова інстанція, були відсутні апеляційні структури). Суддя одноособово розглядав справи всіх категорій. До компетенції каді відносилися кримінальні, торгові, цивільні справи (зокрема, майнові справи, укладення подружніх угод, розлучення, виконання заповітів, опіка над вдовами та сиротами тощо). Кожна правова школа мала свого каді. Каді повинен бути спеціалістом як у праві, так і в теології. Однак цей ідеал не часто був реалізований на практиці.

Каді вів справу тільки на прохання позивача за обов’язковою для мусульманського права процедурою. Він повинен був бути об’єктивним щодо обох сторін. Докази вини не вимагалися, якщо сторона визнала звинувачення позивача.

Вироки (рішення) видатних суддів записувалися у спеціальних реєстрах і у майбутньому ставали зразками для подібних справ.

Поряд з посадою каді існувала посада "інтерпретатора" релігійного права, який проводив релігійну експертизу і давав тлумачення складних справ. Пізніше ця професія набула великого значення і на посаду "інтерпретатора" особа призначалася державною владою.

За часів Аббасидів відбувався процес залучення визначних юристів як на суддівські посади, так і на високі державні посади (наприклад, радників каліфа). Суддів призначали самі каліфи. Судді повині були добре знати мусульманське право і вміти його застосувати без втручання влади (це теоретично свідчило про незалежність). Проте, хоча теоретично судді були незалежними, вони змушені були опиратися на політичну владу у виконанні рішень.

Мусульманська адміністрація з часом більшу частину кримінальних справ доручила поліці.

Ведення слідства та адміністративний розгляд скарг привів до створення формальних "трибуналів скарг". Над цією інстанцією опіку здійснювали релігійні суди. Виник дуалізм судової організації. Поряд з судами існували адміністративні трибунали, поліція, халіфи та його представники, які здійснювали функції судочинства.

Дуалізм проявлявся в діяльності двох систем самостійних судів (протилежними як за їх природою, так і за методами).

У ряді арабських країн мусульманські релігійні суди і сьогодні відіграють важливу роль у соціальному механізмі дії права. У окремих країнах (наприклад, Судан) система цих судів має багаторівневий характер (декілька інстанцій), а у інших є паралельні системи мусульманських судів, що відповідають різним правовим школам (Іран, Ліван). В одних країнах ці суди орієнтовані на розгляд справ щодо статусу особи, в інших (країни Аравійського півострова та Перської затоки) компетенція їх більш широка і включає цивільні та кримінальні справи. У Ірані після ісламської революції створені два види релігійних судів: спеціальні цивільні суди і революційні трибунали з кримінальних справ.

У багатьох же арабських країнах намагаються звільнитися від дуалізму світських та релігійних судів і створити єдину судову систему. І в межах цієї системи приймаються рішення по сімейних та майнових справах на основі кодифікованого права.

Традиційні мусульманські суди ліквідовані у Британській Індії з 1882р., Туреччині з 1924р., припинили вони своє існування і у Єгипті, Тунісі (відбулося об’єднання світських та релігійних судів), Бенгалії, Пакистані, Алжирі, Марокко, Гвінеї, Малі, їх компетенція звужена в Індонезії.

До суддів пред’являються високі кваліфікаційні вимоги. Судді мусульманських релігійних судів повинні мати високу релігійно-правову підготовку. Але в сучасних умовах як для застосування шаріату, так і для застосування кодексів все частіше звертаються до юристів, що отримали західну освіту. Сучасні судді знаходяться на оплачуваній службі у держави і повинні мати університетську юридичну освіту.

Все вищезгадане підтверджує, що мусульманське право є одним з найбільших підтипів релігійно-звичаєвого типу правової системи.