4. Проблема интернационализации и европейская модель уголовного правосудия

Интернационализация общества, порожденная ею интернационализация уголовной преступности и необходимость совместных усилий для борьбы с ней со всей остротой ставят вопрос о создании синтетической модели правосудия, пригодной для многих стран. Выше уже отмечалась эта потребность, равно как и неэффективность борьбы с международной преступностью только на национальном уровне.

И, вместе с тем, идея разработки европейской модели уголовного правосудия и в целом — уголовного процесса не везде нашла поддержку. Сопротивляются ей, образно говоря, две силы: культурное наследие каждой страны и власть. Именно на них наталкиваются притязания профессионалов-юристов, когда они предлагают синтетическую модель правосудия. Сопротивляются под лозунгом — «каждому — свое»!

Но отказаться от изменений — значит не видеть, что в постоянно меняющемся мире стабильность определяет движение, а неподвижность, консерватизм означает отступление или, во всяком случае, потерю равновесия. Отказ от изменений означает также игнорирование уроков истории.

Итак, на первом плане — препятствия. Их тем более трудно преодолеть, что они разделены научными дисциплинами. Юридический подход отделяется от исторического, социологического, философского, политического. Обычно законодатель контролирует теорию, но не практику, где разобщенность указанных подходов проявляется еще глубже. Сюда же добавляется политический риск: быстрые, неожиданные изменения в жизни общества могут расшатать политическое устройство. Известно, что законы неоднократно были первопричиной революций.

Очевидно, что в современных условиях приходится отказываться от дисциплинарного знания и переходить к знанию трансдисциплинарному, то есть к интернациональному подходу к модели правосудия. Именно для этого я попытаюсь сделать своего рода поперечную инвентаризацию огромного разнообразия отношений, образующих уголовный процесс.

>>>33>>>

4. Проблема интернационализации и европейская модель       33

Разнообразие касается, прежде всего, внутренних отношений в самом процессе, «треугольника» отношений между судьей и сторонами — той, кто преследует (полиция и/или прокуратура, а иногда и потерпевшая сторона), и обвиняемым (защита с участием адвоката или без него).

Здесь явно доминируют две модели. Одна — обвинительная, согласно которой уголовный процесс лишь незначительно отличается от гражданского, поскольку преследующая сторона имеет с защитой теоретическое равенство «оружия», причем и та, и другая стороны параллельно ведут следствие под контролем судьи, который мало вмешивается в процесс и довольствуется ролью арбитра. Вторая инквизиционная модель, в которой функция следствия выполняется преследующей стороной и иногда направляется судьей.

В действительности же практика оказывается куда более сложной.

Прежде всего потому, что уже в национальном плане различия между той или иной процедурой таковы, что нельзя даже предположить наличие какой-либо «системы». Если обратиться к французскому примеру, то процедура заранее установленного штрафа, все шире используемая при рассмотрении правонарушений, мало похожа на процесс с участием присяжных, который меняется еще и в зависимости от того, рассматривается преступление присяжными с участием магистратов или профессиональных судей. Что касается так называемых «исправительных» судебных заседаний, то их характер меняется в зависимости от того, слушается дело сравнительно быстро после ареста полицией по прямому вызову в суд без предварительного следствия или после предварительной стадии с участием следственного судьи. Более того, в зависимости от конкретного случая, дело может рассматриваться либо судьей единолично, либо коллегией судей. И в этом случае расстояние между теоретической моделью и практикой весьма значительно.

Английское право также теоретически предпочитает обвинительную модель. Тем не менее, оно не обеспечивает абсолютного «равенства оружия». Более того, английское право не обеспечивает и абсолютного нейтралитета судьи. Развитие практики, известной под названием plea bargaining, показывает, что английский судья часто по своей инициативе, в своем кабинете, вместе с прокурором и адвокатом обвиняемого договаривается о

>>>34>>>

34                   Глава 2. Интернационализация преступности

мере наказания. Все это происходит без участия потерпевшего и публики (2).

Что касается института следственного судьи, то он обычно связывается с инквизиционной моделью, поскольку он предусматривает, что судья, осведомленный прокурором или потерпевшим, направляет следствие и возможное решение о передаче дела в суд. Итак, нельзя забывать, что в эпоху Уголовно-процессуального кодекса (Кодекса уголовного преследования) 1808 г. речь шла об отступлении от инквизиционной модели, ибо создание института следственного судьи, даже если он имел квалификацию офицера судебной полиции, позволяло отделить функцию уголовного преследования (доверенную прокуратуре) от юрисдикционных функций, относящихся к расследованию (обеспечиваемых следственным судьей). Однако опека прокуратуры над этим следственным судьей была столь сильной, что система оставалась близкой к инквизиционной модели, согласно которой все функции осуществлял только представитель государства.

Таким образом, этот институт был поставлен под вопрос практически во всех странах, которые заимствовали его во Франции. От него практически отказались в Германии, Португалии и совсем недавно в Италии. Даже во Франции он постепенно стал второстепенным. По мере того, как развивались права защиты и усиливалась юрисдикция следственного судьи, его независимость от прокуратуры, эта последняя стала обходиться без расследования. Можно отметить, что она стала привлекать следственного судью все позже и позже по ходу процесса (когда следственное досье уже составлено), а иногда избегала приглашать его вовсе. Если в XIX в. 40% уголовных дел, переданных на расследование, рассматривалось без следственного судьи, то ныне эта цифра составила 80%, включая даже преступления, для которых следствие остается обязательным. Параллельно развивается практика ведения следствия полицией, которое, согласно Уголовно-процессуальному кодексу, осуществляется под руководством прокуратуры и ведет непосредственно к приговору без следствия по делу.

Помимо разделения на обвинительную и инквизиционную модели европейская практика обогатилась смешанными структурами, когда следствие поручается исключительно преследующей стороне (полиции и/или прокуратуре), но под контролем

>>>35>>>

4. Проблема интернационализации и европейская модель       35

судьи, который является арбитром по основным вопросам процедуры и контролирует соблюдение личных свобод (например, в германском и португальском уголовном процессе).

Это разнообразие, проистекающее из внутренней структуры уголовного процесса, дополняется также менее заметной в руководствах и учебниках по уголовному процессу, но весьма важной по существу, широкой палитрой внешних отношений, которая включает отношения зависимости или независимости от политической власти, или отношений с гражданским обществом (в рамках суда и средств массовой информации).

Вопрос о зависимости или независимости от политической власти является чрезвычайно важным, и ответ на него слишком сложен и различен в разных странах, ибо он зависит прежде всего от статуса полиции и степени ее автономии от судебной власти, а также от статуса прокуратуры: сильнее в Германии или Франции, слабее — в Великобритании, мало зависит в Италии и Португалии. Равным образом существует зависимость и от статуса судьи: выражение «маленький судья», охотно употребляемое во Франции, абсолютно невозможно в Англии, как невозможен также и факт, что книга, написанная судьей, продается с рекламой «судья обвиняет». Что касается адвоката, то он практически отсутствует в странах с авторитарными традициями. Помимо профессионального статуса возникает трудный вопрос уголовной политики. Кто ее определяет и с какой легитимностью? В разных странах этот выбор весьма широк.

Если отношение к политической власти характеризуется значительным разнообразием, то в гражданском обществе возникают другие переменные, касающиеся прав человека в уголовном процессе.

Права человека везде имеют исторические и культурные корни, но ныне их защита становится одной из важнейших целей судебного процесса. Речь идет о важности, по праву и фактически, доступа и участия гражданина в правосудии, о важности правовой помощи, оказываемой государством наиболее обездоленным подсудимым. По сведениям Государственного совета Франции, она традиционно значительно выше в странах англосаксонской системы. Так, с учетом французского закона от 11 июля 1991г., это соотношение в уголовной области составляет 1:5 между Францией и Германией и 1:50 по сравнению с Англией и Уэльсом, причем\ нужно напомнить, что роль адвоката в этих

>>>36>>>

36                  Глава 2. Интернационализация преступности

странах весьма отлична от его роли во Франции, ибо он активно участвует в следствии.

Отличается также и понятие стороны в процессе, в зависимости от того, включается ли в него понятие потерпевшего. Такие страны как Бельгия или Франция традиционно допускают присутствие потерпевшего как стороны в уголовном процессе и дают ему возможность начать процесс независимо от решения прокуратуры. В других же странах подобная ситуация исключается (в Англии) или значительно ограничивается (в Германии).

Поставить вопрос о средствах массовой информации и их роли — значит еще раз проанализировать культурное наследие и сопротивление властей. Здесь помимо явного противостояния между англосаксонской традицией и континентальной практикой по существу везде в Западной Европе уголовный процесс перестал функционировать в замкнутом цикле. Если использовать язык техники, то можно сказать, что уголовная «машина» по своим характеристикам все больше приближается к саморегулирующейся модели и отдаляется от модели, регулируемой механиком (3).

Итак, кто может отрицать, что открытие границ и развитие так называемой «трансграничной» преступности заставит европейские государства максимально стандартизировать уголовную политику? Тем более, что все эти государства стоят перед двуединой проблемой. С одной стороны, необходима более эффективная защита общества, дестабилизированного «массовой» преступностью, проявляющейся в повседневной жизни в виде агрессивного поведения, и жестокой профессиональной преступностью. Терроризм же на основных международных транспортных маршрутах в своих крайних проявлениях, как представляется, угрожает самим основам государств. С другой стороны, он подрывает и возможность более полного обеспечения свобод и основных прав личности.

Если свести данную двуединую проблему к некогда знаменитой во Франции формулировке «безопасность и свобода», то она несет в себе противоречие, поскольку свобода как жизнь есть прежде всего риск и, следовательно, небезопасность. В действительности это двуединое требование отражает выбор метода и зрелость общества, которое согласно сочетать эффективность (не разоружать государство) с уважением (людей, то есть правовым государством).

>>>37>>>

4. Проблема интернационализации и европейская модель       37

Наша правовая культура — от щита Ахилла до «доброго правительства» на фресках Лоренцетти в Сиене — является прежде всего европейской. Однако она не единообразна. Дело в том, что Европа — это не только колыбель, но и «перекресток» культур (4).

Понадобился шок двух мировых войн, чтобы появилась, наконец, возможность — техническая, а не только культурная — для сближения. Эта возможность реально, на конкретных делах, показана Европейской комиссией и Европейским судом по правам человека.

Верно, что статус Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод различен в разных странах, в зависимости от того, включена ли она в национальное право (иногда даже в надзаконодательном плане) или просто используется судьями и законодателями (в качестве простой ссылки). Верно, что сроки ратификации растянулись примерно на сорок лет и парадоксально, что страны, принявшие раньше других институт индивидуальных обращений к Европейской комиссии по правам человека (Бельгия, Германия, Великобритания), могут показаться наименее уважающими Конвенцию, просто по причине значительно большего количества касающихся их решений.

В действительности наиболее ценный опыт европейской юриспруденции состоит в том, что никакая модель уголовного процесса — обвинительная, инквизиционная или смешанная — не может избежать контроля со стороны Страсбургского суда, в том, что на основе конвенции, которая разработана отнюдь не как уголовно-процессуальный документ, сближение методов ведения процесса вполне возможно. Так, французские судьи начинают интегрировать концепцию «разумного срока», в то время как британский парламент только что ее узаконил для решения таких вопросов, как оскорбление суда или подслушивание телефонных разговоров, до этого времени регулировавшихся неписанным общим правом. Разумеется, было несколько досадных инцидентов, например, в отношении телефонного подслушивания, где англичане решили руководствоваться своим законом. Французский кассационный суд потребовал себе полномочий изменять правила уголовного процесса, что, согласно Конституции, относится к компетенции парламента. Но в главном, идет ли речь, например, о продолжительности полицейского надзора или предварительного заключения, об оценке

>>>38>>>

І лава z. интернационализаци   преступности

свидетельских показаний или допускаемых доказательств иска, сближение норм уголовного процесса, несомненно, происходит.

Но сказать, что это сближение действительно происходит — значит утверждать, что мы уже идем к некоей единой европейской модели уголовного процесса. Утверждать это еще недостаточно, это нужно, как и при предъявлении обвинения, доказать. Поскольку прямые доказательства отсутствуют, важнейшим косвенным доказательством мне представляется время реформ в Европе. Время реформ — это момент, когда страны, приверженные своей национальной традиции, но словно пропитанные сравнительным правом и стремлением к признанию Европейской конвенции о защите прав человека в качестве общего источника, осуществляют новаторский выбор, предвосхищающий, по-своему в каждой стране, общую, европейскую модель уголовного процесса. Такая модель может быть сочтена идеалом, дающим возможность для многочисленных адаптации. Их цели идентичны: приспособить уголовно-процессуальные нормы к количеству (массовая преступность и упрощенные процедуры), к бедствиям («социальная» преступность и посреднические процедуры) или к необходимости легитимной защиты общества (профессиональная и организованная преступность и ужесточение процедур).

В европейском масштабе национальные реформы и проекты представляют собой на первый взгляд нечто далекое от единого стандарта. Например, часть государств континентальной Европы отказалась от следственного судьи: Германия и Португалия тихо, Италия и Франция — демонстративно. И в тот же момент с другого берега Ла-Манша к нам приходит весьма неожиданная апология института, который, как можно было полагать, находится в стадии исчезновения.

Но пусть здесь никто не обманывается. Эта «нестандартность» говорит прежде всего об открытости или повторной открытости, на этот раз — юридических границ. Она выражает признание действенности других норм, а не только тех, которые утвердились в национальных традициях. И это очень важно, даже если и существует несколько наивная надежда на чудо «трансплантации» норм из одной страны в другую и некоторое разочарование, связанное с ее ожиданием.

Так, английская прокуратура (Crown Prosecution Service), вдохновленная не столько континентальной, сколько шотланд-

>>>39>>>

4. Проблема интернационализации и европейская модель       39

ской моделью, была создана несколько лет назад для повышения эффективности полицейской практики. Однако результат не был достигнут, и даже не столько ввиду слабого финансового положения служащих, на которых было возложено судебное преследование, сколько потому, что их не наделили ни правом возбуждения дела, традиционным для полиции, ни правом поддержания обвинения в суде, оставленного адвокатам, обычно ревниво относящимся к своим прерогативам.

Что касается обвинительной процедуры по итальянскому образцу, к которой относятся прежние дореформенные недостатки и нарушения, то она была принята без предварительного решения вопроса о судебной помощи, которую необходимо было усилить с того момента, как адвокат защиты получил право вести расследование. Отсюда упрек, хотя и чрезмерный, в благоприятствовании профессиональной преступности, мафии, которая обладает значительными средствами для оплаты услуг частных детективов.

Одинаковые нормы и разные реальности, разные правила и сходные реальности — все это требует от правовых органов большой осторожности. Тем не менее, несмотря на «нестандартность» законодательства, а в какой-то степени и благодаря ей, процесс сближения уголовно-процессуальных норм уже начался.

Остается найти переход к гармонизации (увязке), которая учитывала бы различия, но сумела бы их сделать совместимыми. Таковой могла бы стать функция общих руководящих принципов уголовного процесса, избегающая одновременно жесткости одинаковых правил, посягающих на государственный суверенитет, и лабиринта казуистики, которая., по существу, усиливает монополию профессионалов права.

Необходимо также, чтобы такие принципы отвечали целому ряду условий: они должны быть достаточно четкими, чтобы указать общее направление, достаточно гибкими, чтобы оставить какой-то «зазор» при их применении в национальном масштабе, достаточно четкими и понятными для всех и каждого. Юристам предстоит удовлетворить эти требования, объединяя свои собственные знания с требованиями практики, к которой зачастую неприменима прямолинейная логика кодексов. В общем, имеется достаточно инструментов, чтобы подумать о правовом плюрализме.

>>>40>>>

40                  Глава 2. Интернационализация преступности

Примечания

1. L'Internationalisation des societes contemporaines dans le domaine de la criminalite et les reponses du mouvement de defense sociale. Printed in Argentina, 1988.

2. С u r r a n P. Discussing in the jujes private room. The Criminal Law Review. February, 1991. P.79.

3.  M o r i n  E.  Introduction ä la pensee  complexe.   1990;  A 11 a n H. Tout, non peut-etre. Le Seuil, 1991.

4. Pour une pensee juridique europeenne. PUF, 1991.