VL ПРОБЛЕМА ПРОЧНОСТИ ПРАВА. ВОПРОС О СУБЪЕКТИВНОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ И О ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИИ ПРАВОМ

Бели первым требованием развивающейся личности к правопорядку является требование определенности права, то вторым является требование его прочности. Впрочем, оба требования тесно друг с другом связаны: они оба - только две стороны одной и той же естественной н «неотъемлемой» потребности индивида иметь свое ясное и определенное место в жтани целого социального организма.

рительную позицию. Самая эта позиция кажется мне как с теоретической, так и с практической стороны неясной. Неясен прежде всего ее теоретический, принципиальный фундамент: есть ли свободное судейское усмотрение само по себе благо или же зло? Бели оно - благо, то зачем ограничивать его какими-то пределами «действительной необходимости»; если же оно -■ зло, т. е нечто, противоречащее самому понятию п р а в а , то как можно рекомендовать его хотя бы в самых тесных пределах? Вся история школы «свободного права» свидетельствует именно о необходимости такого или иного принципиального ответа на этот вопрос: не даром же в поисках принципиального обоснования доходят до всяческого «прагматизма» и «релятивизма». И всякое затушевывание згой принципиальной стороны дела, характерное для вульгарного «фреирехтлерства», будет только запутывать вопрос до безнадежности. Часто говорят, конечно, что жизнь не укладывается в рамки принципов, что приходится балансировать между относительным благом и относительным мок, что известный оппортунизм неизбежен. Но, во-первых, самый этот оппортунизм нельзя возводить в принцип, а, во-вторых, благо юридической определенности - так же, как благо религиозной свободы, блага чести и т. л, - есть не относительное только, а абсолютное благо человеческой личности. Здесь ■ особенности имеют значение слова Beudant'a (пит. выше сочинение, стр. 2): «Les peuples, qui n'acceptcnt pas la discipline des principes soubissent tflt ou tard la discipline- de la force». - [«Народам, которые не желают подчинятся принципам, рано или поздно приходится подчиниться силе» - фр) - Равным образам неясно рекомендуемое «примирение» и с практической стороны. Где «границы действительной необходимости» н чем предполагается удержать судейское уемспрение от извращения i судейский произвол? И вообще, если мы освободим судью от связанности законом, где мы найдем критерий для разграничения «усмотрения» от «произвола»? Как бы ни старались наука и практика «конкретизировать содержание внезаконных критериев» (А. Э. Нольде), оно все же будет оставаться юридически не обязательным; таковым оно станет только тогда, когда будет предписано прямо законом, т. е. когда мы вернемся снова к нашей отправной точке. Пусть, наконец, свободное судейское усмотрение иногда может оказаться полезным для тех или других частных интересов личности, но оно всегда бесконечно вредно для основного и общего интереса личности, интереса в определенности ее правового положения, в независимости от чьей бы то ни было милости или немилости. И снова приходят на память слова Б е н т а м a (I. cit, L II, р. 105—106): «Toute usurpation d'un pouvoir superieur a la lot, qirakjue utile dans ses eflets immediats.doit etre un objet d'eflroi pour 1'avenir. II у a de homes, et merne de boraes ftroites, ail bien qui pent Tfaulter de cet aibitraiie, mais il n'y en a point au ma) possible, il n'y en a point aValatme». - [«Всякая стоящая над законом власть угрожает будущему, как бы полезны ни были ее первые деяния. Порожденное произволом благо не может выйти за узко очерченные рамки, тогда как зло его безгранично, а потому и угроза, которую он несет в себе, также не имеет пределов» - фр.]

106

И. А. Покровский

VL ПРОБЛЕМА ПРОЧНОСТИ ПРАВА.

ВОПРОС О СУБЪЕКТИВНОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

И О ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИИ ПРАВОМ

Бели первым требованием развивающейся личности к правопорядку является требование определенности права, то вторым является требование его прочности. Впрочем, оба требования тесно друг с другом связаны: они оба - только две стороны одной и той же естественной н «неотъемлемой» потребности индивида иметь свое ясное и определенное место в жтани целого социального организма.

рительную позицию. Самая эта позиция кажется мне как с теоретической, так и с практической стороны неясной. Неясен прежде всего ее теоретический, принципиальный фундамент: есть ли свободное судейское усмотрение само по себе благо или же зло? Бели оно - благо, то зачем ограничивать его какими-то пределами «действительной необходимости»; если же оно -■ зло, т. е нечто, противоречащее самому понятию п р а в а , то как можно рекомендовать его хотя бы в самых тесных пределах? Вся история школы «свободного права» свидетельствует именно о необходимости такого или иного принципиального ответа на этот вопрос: не даром же в поисках принципиального обоснования доходят до всяческого «прагматизма» и «релятивизма». И всякое затушевывание згой принципиальной стороны дела, характерное для вульгарного «фреирехтлерства», будет только запутывать вопрос до безнадежности. Часто говорят, конечно, что жизнь не укладывается в рамки принципов, что приходится балансировать между относительным благом и относительным мок, что известный оппортунизм неизбежен. Но, во-первых, самый этот оппортунизм нельзя возводить в принцип, а, во-вторых, благо юридической определенности - так же, как благо религиозной свободы, блага чести и т. л, - есть не относительное только, а абсолютное благо человеческой личности. Здесь ■ особенности имеют значение слова Beudant'a (пит. выше сочинение, стр. 2): «Les peuples, qui n'acceptcnt pas la discipline des principes soubissent tflt ou tard la discipline- de la force». - [«Народам, которые не желают подчинятся принципам, рано или поздно приходится подчиниться силе» - фр) - Равным образам неясно рекомендуемое «примирение» и с практической стороны. Где «границы действительной необходимости» н чем предполагается удержать судейское уемспрение от извращения i судейский произвол? И вообще, если мы освободим судью от связанности законом, где мы найдем критерий для разграничения «усмотрения» от «произвола»? Как бы ни старались наука и практика «конкретизировать содержание внезаконных критериев» (А. Э. Нольде), оно все же будет оставаться юридически не обязательным; таковым оно станет только тогда, когда будет предписано прямо законом, т. е. когда мы вернемся снова к нашей отправной точке. Пусть, наконец, свободное судейское усмотрение иногда может оказаться полезным для тех или других частных интересов личности, но оно всегда бесконечно вредно для основного и общего интереса личности, интереса в определенности ее правового положения, в независимости от чьей бы то ни было милости или немилости. И снова приходят на память слова Б е н т а м a (I. cit, L II, р. 105—106): «Toute usurpation d'un pouvoir superieur a la lot, qirakjue utile dans ses eflets immediats.doit etre un objet d'eflroi pour 1'avenir. II у a de homes, et merne de boraes ftroites, ail bien qui pent Tfaulter de cet aibitraiie, mais il n'y en a point au ma) possible, il n'y en a point aValatme». - [«Всякая стоящая над законом власть угрожает будущему, как бы полезны ни были ее первые деяния. Порожденное произволом благо не может выйти за узко очерченные рамки, тогда как зло его безгранично, а потому и угроза, которую он несет в себе, также не имеет пределов» - фр.]

106

Основные проблемы гражданского права

Необходимость удовлетворения этой потребности приводит к признанию индивида субъектом прав ик закреплению за ним тех или других субъективных прав.

Гражданское право как система юридической децентрализации по самой своей структуре покоится на предположении множества маленьких центров, автономных устроителей жизни в тех областях, которые охватываются гражданским правом. Эти центры и суть субъекты прав. Для осуществления той свободы и инициативы, которая составляет основную задачу гражданского права, этим субъектам прав предоставляются так называемые субъективные права (например, право собственности, право требования и т. д.), общая сущность которых заключается в известной юридически обеспеченной возможности действовать по своему желанию.

Таким образом, понятие субъекта прав и принадлежащих ему субъективных прав составляет необходимое логическое предположение вся-кого гражданского права, без этих понятий самое гражданское право было бы немыслимо. Не будучи юридической личностью, т. е. субъектом прав, и не обладая субъективными правами, личность физическая, т. е. индивид, никогда не могла бы явиться полным господином своих сил и способностей, никогда не могла бы стать необходимым действенным агентом культурного и экономического прогресса.

Все это казалось до последнего времени бесспорной истиной. Можно было спорить о количестве и широте тех прав, которые должны быть предоставлены индивиду, но самая идея личности как субъекта прав и самая идея субъективных гражданских прав не подвергались сомнению.

Однако в новейшее время стало заметно течение, которое, не отрицая, как социализм, принципиально самого гражданского права, решительным образом восстает именно против этих идей и усматривает в уничтожении их необходимое условие дальнейшего прогресса. Правда, течение это еще не вылилось в стройную и всесторонне проведенную систему, тем не менее оно начинает уже то там, то здесь находить себе сочувственные отклики и потому, ввиду ем огромного принципиального значения, заслуживает хотя бы самого общего упоминания.

Глашатаем этого течения в немецкой литературе явился G.Schwarz1. Отправляясь от теоретического вопроса о природе юридических лиц, - вопроса, который и доныне остается все еще спорным, - этот ученый пришел к заключению, что вся путаница в этом вопросе, как и в целом ряде других, происходит именно от нашей неудачной идеи субъекта лрав. Самая эта идея, по его мнению, совершенно несостоятельна. То, что придает известному

1 Archrv Я1г bOrg. Rccht. Bd 32 и 34.

107

И. А. Покровский

имущественному комплексу юридическое единство и что индивидуализирует один комплекс от другого, заключается отнюдь не в субъекте, которому то или другое имущество принадлежит, а в той юридической цели, которой это имущество служит. Имущество вообще служит не кому-нибудь, а чему-нибудь, т,е. таким или иным признанным и одобряемым правопорядком целям. Даже если имущество принадлежит кому-нибудь, например, лицу Л, то и в этом случае такая принадлежность значит только одно - именно то, что данное имущество предоставлено правопорядком для служения целям лица А. Но и эти личные цели А признаются заслуживающими правовой охраны не потому, что они цели А как личности, как самостоятельного субъекта прав, а потому, что они считаются необходимыми, разумными целями всего общежития. Если человек начинает тратить предоставленное ему имущество на цели неразумные, т. е. всему правопорядку ненужные, то государство ставит на его место другого «управителя» (Verwalter), который и возвращает имущество к его объективно разумному назначению (так бывает, например, в случае расточительства). Человек, таким образом, по существу есть не субъект прав, а лишь объект правительственной заботы («Objekt der rechtlichen FOrsorge»); он не автономный автор целеполагания, а лишь управитель имущества, предназначенного служить уже извне положенным целям. Вследствие этого, говорит Шварц, современная юриспруденция поступила бы правильно, если бы вовсе выбросила из системы своих понятий понятие субъекта прав и заменила его понятием «правовой цели» - Rechtszweck.

Однако наиболее ярким представителем этого воззрения является французский ученый Leon Duguit (профессор в Бордо)1. Если у Шварца оно еще окутано теоретическими туманностями, до Дюги дает ему уже довольно определенный практический вид.

Весь нынешний строй, говорит Дюги, покоится на двух основных понятиях: покятии власти государства (imperium) и понятии субъективного права отдельных лиц (dominium). Но оба эти понятия отжили свой век.

Идея государства как чего-то безгранично властвующего над индивидом не мирится с нашим современным представлением об индивидуальной свободе; поэтому она должна исчезнуть. Современное государство уже мертво («l'etat est tnort»); на его месте возникает иная форма государства - государства более свободного, более мягкого и гуманного, не повелевающего, а покровительствующего. Элементами этой новой формы являются, с одной стороны, идея объективного права как некоторой социальной нормы, естествен-

1 Le droit social, le droit individuel et la transformation dc l'etat 1908 - Les transformations generates du droit prive depuis le Code Napoleon 1912

108

Основные проблемы гражданского права

но вытекающей из взаимной социальной зависимости людей («interdependence sociale»), а с другой стороны, идея децентрализации или синдика-лнстического федерализма. Понятию субъективного права при этом совершенно нет места.

Ни общество, ни индивид не имеют прав. Но всякий индивид имеет в обществе известную функцию, которую он должен выполнять. В этом заключается основная сущность нового порядка, порядка «реалистического и социалистического», который, разумеется, должен глубоко изменить все наши представления н учреждения.

Возьмем, например, понятие свободы. Ее в нынешней индивидуалистической системе определяют обыкновенно как право делать все, что не вредит другим, т. е. прежде всего, a fortiori, право ничего не делать. Новое понятие свободы иное. Всякий человек должен выполнять некоторую социальную функцию, вследствие чего на нем лежит обязанность прежде всего насколько возможно развивать свои физические и духовные силы, необходимые для наилучшего выполнения этой функции. Он не вправе оставаться пассивным и ничего не делать; в случае его бездеятельности власть может вмешаться, чтобы возложить на него работу («pour lui imposer le travail»); тем более она может регламентировать его труд. Поэтому, в частности, нарушением социальной функции является самоубийство, и правы те законодательства, которые карают покушения на него. Из той же идеи обеспечения социальной функции исходит, далее, законодательство, регулирующее работы в общеопасных промыслах или устанавливающее maximum рабочего времени. Смысл этого законодательства заключается не только в том, чтобы оградить рабочих от эксплуатации в чужом предприятии; нет: закон должен вмешаться и тогда, когда человек работает для себя. Истинную цель законов подобного рода составляет защита рабочего против самого себя.

Точно также и собственность. Она, конечно, есть и должна оставаться; она составляет непременное условие процветания и величия обществ, и все коллективистические доктрины представляют собой возврат к варварству. Но собственность не есть право; она также только социальная функция. Собственник, т. е. держатель известного имущества, уже вследствие факта своего обладания подлежит выполнению известных, связанных с этим обладанием обязанностей. Поскольку он выполняет эти обязанности, всякий его акт заслуживает охраны; но если он их не выполняет или выполняет дурно, если, например, он не культивирует своей земли или оставляет свой дом на разрушение, власть вправе вмешаться и принудить его к выполнению социальной функции собственника, которая состоит в употреблении богатств сообразно их назначению. На собственнике лежит обязанность употреблять вещь для удовлетворения не только своих, но и общих потребностей, потреб-

109

И. А. Покровский

ностей нации или других более мелких союзов, и лишь из этой его обязанности вытекает его власть над вещью.

Таково в своих основных чертах учение Дюги. Мы видим, что если Шварц свои главные удары направляет против понятия субъекта прав, то Дюги стремится ниспровергнуть идею субъективного права. Но по существу оба учения однородны. Отрицая понятие субъекта прав, Шварц должен вместе с ним выбросить и понятие субъективного права, так как субъективное право вне понятия субъекта прав логически немыслимо. С другой стороны, Дюги, отвергая идею субъективных прав, этим самым уничтожает и понятие субъекта орав: субъект прав, не наделенный никакими правами, очевидно, логический nonsens. С точки зрения обоих учений, человек действительно не субъект прав, а лишь объект государственной заботы, подлежащий во всех сторонах своего существования начальственному контролю.

В этом последнем отношении учение Дюги обнаруживает непримиримое внутреннее противоречие. С одной стороны, как мы видели, Дюги провозглашает, что нынешнее государство, покоящееся на идее власти (imperium), умерло и должно уступить свое место иному государству, государству без власти. Однако, с другой стороны, все то, что он говорит о социальной функции, лежащей на индивиде, свидетельствует о противном. Власть («les gouvernants») вмешивается не только тогда, когда индивид бездействует, но даже и тогда, когда он слишком много действует; власть не только налагает на индивида работу, но и удерживает его от слишком усердной работы. Будет ли такое государство, как уверяет Дюги, менее повелевающим, чем нынешнее, - в этом с полным основанием можно сомневаться.

Тем более, что те «г ё g I е $ d e d r о i t »*, которые, по учению Дюги, якобы сами собой вытекают из «interdependance sociale» и которые определяют «социальную функцию» каждого, в действительности в его учении остаются совершенно неопределенными. В чем заключается социальная миссия каждого, каково социальное назначение того или другого имущества, каковы подлинные потребности нации и т. д., - все это вопросы, которые Дюги совершенно не считает нужным сколько-нибудь осветить. Естественно, что для тех «gouvernants», на обязанности которых, по мысли Дюги, должно лежать наблюдение за выполнением социальных функций, подобные «regies de droit» дают в сущности полную carte blanche: под видом этих «regies» должен был бы неминуемо водвориться тиранический субъективизм.

В этом последнем отношении даже те «коллективистические доктрины», которые Дюги клеймит как возвращение к варварству, заслуживали бы безусловного предпочтения: в централизованной системе хозяйства «социальная

' [«нормы права» - фр.1

110

Основные проблемы гражданского права

функция» каждого была бы ясно определена. Государство требовало бы от индивида только одного - выполнения рабочей повинности в определенном размере; за пределами этой повинности никаких претензий к индивиду «рабочее государство», по крайней мере в идее, не предъявляет. Между тем неизвестно еще, во что обратилась бы в руках «gouvemants» туманно формулированная Дюги общая обязанность каждого всесторонне «развивать свою индивидуальность».

Если, с одной стороны, учение Дюги о государстве и власти («1'etat est mort») звучит, как анархизм, то, с другой стороны, его учение о свободе и собственности заставляет вспоминать давно пережитые времена «доброжелательной» правительственной опеки. Любопытно в этом смысле полное совпадение мысли Дюги о том, что, если собственник оставляет свою землю впусте, власть должна вмешаться и принудить его к обработке в интересах удовлетворения общей потребности, с аналогичным мертворожденным постановлением старого Прусского Земского Уложения. Это последнее (II. VII. § 8 и 9) говорило: «Всякий земледелец обязан культивировать свой участок, и в интересах удовлетворения общей нужды («auch zur Untersttitzung der ge-meinen Nothdurft») он может быть принужден к этому даже мерами власти, а если бы таковые оказались недостаточными, может быть вынужден к продаже земли в другие руки». Дюги это постановление Прусского Земского Уложения осталось неизвестным, и потому высказываемая им мысль кажется ему новейшим откровением утонченного правосознания.

Как учение Шварца, так и учение Дюги построено на предположении каких-то над индивидом и имуществом стоящих «социальных функций», или «правовых целей». Не индивид определяет цели для своей деятельности, не индивид дает то или другое назначение имуществу; нет, напротив: эти цели уже даны чем-то объективным, стоящим выше отдельных лиц. Что такое это надиндивидуальное, объективное, - на этом вопросе ни Дюги, ни Шварц не останавливаются; тем не менее очевидно, что все их учение покоится на одной общей идее -идее полного отрицания личности.И действительно, Дюги в одном месте своих «Transformations» прямо вскрывает этот принципиальный фундамент всего своего учения1. «В настоящее время, - говорит он, - мы пришли к ясному сознанию, что индивид не цель, а средство, что он не что иное, как только колесо в той огромной машине, которой является социальное тело; каждый из нас имеет raison d'etre лишь постольку, поскольку он выполняет ту или другую социальную миссию».

Быть может, для всех тех, кто разделяет это основное воззрение Дюги, его дальнейшие выводы и могут оказаться приемлемыми, но во всяком слу-

'Сф. 157.

111

К Л. Покровский

чае никак нельзя выдавать этого воззрения за продукт новейшего правосознания. Мы знаем, что это воззрение есть не интуитивное прозрение грядуще-го, а возвращение к прошлому1. Едва ли современное этическое сознание примирится с тезисом, что человек не цель, а средство, что он только колесо в огромной машине, имеющее право на существование лишь постольку, поскольку оно крутится в интересах этой безличной машины. Признать это воззрение - значило бы зачеркнуть весь пройденный до сих пор человечеством путь, забыть все страдания подавляемой личности, всю ее трагическую борьбу за свои права и отдать даже то, что добыто, в полное распоряжение некоторого огромного Молоха - якобы без imperium, но в действительности с безграничной и всюду проникающей властью.

Развивающаяся и приходящая к сознанию самой себя человеческая личность, напротив, чем далее, тем более будет не в состоянии мириться с какой бы то ни было непрочностью, прекарностью своего юридического положения. Не милости, а права требует она. Не «объектом государственного призрения» желает она быть, а самостоятельным субъектом целеполагания. А с этой точки зрения никакой правопорядок не может обойтись без признания человека как такового юридической личностью, субъектом прав и без предоставления ему прав в субъективном смысле как необходимого средства для осуществления индивидуальной самодеятельности и самоутверждения. В борьбе за субъективное право, справедливо замечает Радбрух1, человек борется за свою моральную личность.

Но если необходимость признания субъективных прав не подлежит сомнению, то, с другой стороны, нельзя отрицать и того, что осуществление этих прав может в том или другом случае приводить к нежелательным, с точки зрения правопорядка, последствиям. Должно ли право мириться с этими последствиями, как с неизбежным злом, как с неотделимой оборотной стороной субъективных прав, или же оно может каким-нибудь образом

1 В частности, псе «новое» учение Дюгп заключается уже в следующих словах О. К о н т а («Catxchisme positiviste». p. 288 н ел): «La notion du droit doit disparaitre du domaine philosophique.. Le positivisms n'admet que des devoirs... Tout droit humain est absurde autant q\f immoral. Et puisqu'il n'existe pas de droit divin, cette notion doit s'effacer complement comme purement relative аи regime pitliminaire et directement incompatible avec 1'etat final, q u i n'admet    que    des    devoirs    d'apres    des    functions». -[«Категория права должна исчезнуть из философии... Позитивизм признает лишь обязанности... Любое субъективное право индивида абсурдно и аморально... Поскольку божественное право не существует, само понятие права должно отойти в небытие как явление не более чем относительное даже для примитивного общественного устройства и абсолютно несовместимое с правилами совершенного общества, признающего лишь обязанности, обусловленные социальными функциями» - фр] 1 Gnmdztlge der Rechtsphllosophie. 1914, стр. 52.

112

Основные проблемы гражданского права

парализовать их? В этом заключается также одна из наиболее острых проблем современного гражданского права. Более конкретно она представляется в следующем виде.

Согласно общему принципу, тот, кто имеет какое-либо право, может его осуществлять, невзирая на то, что в результате такого осуществления может возникнуть вред для другого; еще римские юристы говорили: «q u i jure s и о utitur, nemini facit i n j и г i а ш »*. Я могу построить на своем участке огромный дом, который совершенно лишит света ваше соседнее строение. Я могу взыскивать с вас долг, хотя бы мне деньги были в данный момент не нужны, а вы будете вследствие взыскания совершенно разорены, и т. д. Каждый, таким образом, в области гражданского права может действовать, исключительно руководясь своими собственными интересами и не заботясь об интересах других: эти последние должны заботиться о себе сами. Нужно только, чтобы осуществляющий свое право оставался в формальных границах этого последнего.

Однако на этой почве возможны случаи, когда лицо, имеющее право, воспользуется им не для удовлетворения каких-либо своих интересов, а с исключительной целью причинить другому вред. Одним из наиболее типичных и исторически древнейших случаев этого рода был случай постройки назло соседу (т. н. Neidbau): я строю на границе своего участка высокую стену с исключительной целью лишить света окна вашего дома. Подобное осуществление права с целью причинить другому вред носит название злоупотребления правом, или ш и к а н ы (abus de droit, Cbikane, Rechtsmissbrauch). Может ли гражданское право к случаям подобного рода относиться равнодушно?

Уже римские юристы обращали внимание на проявления шиканы и уже у них, наряду с вышеприведенным положением «qui jure suo utitur, nemini facit injuriam», мы находим решения в смысле запрещения шиканы и изречения вроде «malitiis non est indulgendum »". На основании этих решений юриспруденция новых народов - определенно в XVII и XVIH веках - поставила вопрос о необходимости общей нормы на этот счет. Из законодательств мысль о недопустимости злоупотребления правом впервые нашла себе санкцию в Прусском Земском Уложении (I. 6. ■§ 36 и 37, I. 8. 26). Два другие кодекса начала XIX века, Code Napoleon и Уложение Австрии* ское, проходят этот вопрос молчанием. Тем не менее во французской практике и литературе идея «abus de droit» была известна и имела реальное значение.

'(«кто использует свое право, не ущемляет ничьих правя - лат.] " [«злоупотребление непростительно» - лат.)

ИЗ

И. А. Покровский

Заново вопрос возник при составлении проекта Германского Уложения. Как в первой, так и во второй комиссии вопрос о необходимости общего запрета шикакы возбуждался, но оба раза был решен отрицательно, причем главным мотивом для такого отрицательного решения послужило опасение, что подобное общее правило весьма повредило бы прочности правопорядка, создало бы опасную неопределенность в пользовании правами и вызвало бы гораздо более нежелательных явлений, чем желательных. Однако, несмотря на эти соображения, Bundesrat внес в проект соответствующее положение относительно осуществления права собственности: «Осуществление права собственности, которое может иметь своею целью только причинение вреда другому, недопустимо». Комиссия от рейхстага решила распространить это правило на все права вообще, перенеся его из отдела о праве собственности в общую часть кодекса. Таким образом возник нынешний § 226 Германского Уложения, гласящий: «Осуществление права недопустимо, если оно может иметь своею исключительною целью причинение вреда другому» («Die Austlbung eines Rechts ist unzulassig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufllgen»),

В том же направлении пошло затем и Швейцарское Уложение. Уже в первом проекте 1900 г. находилась статья (644), запрещавшая осуществление права собственности с очевидной и исключительной целью причинить другому вред. Но точно так же и здесь в дальнейших стадиях обсуждения это запрещение было обобщено и поставлено во главу всего кодекса. Статья 2 его гласит; «Всякий при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей должен поступать по доброй совести. Очевидное злоупотребление правом недопустимо» («Jeder mann hat in der Ausflbung seiner Rechte und in der Erfullung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Der offenbare Missbrauch eines Recbts ist unzulassig»).

Аналогичный проект предложен и во Франции Салейлем, который внес в комиссию по пересмотру Code Civil предложение дополнить Art 6 этого кодекса следующим: «Un acte dont 1'effet ne peut etre que de nuir a autrui, sans interet appreciable et fcgitime pour celui qui Vaccomplit, ne peut jamais cons-timer un exercice licite d'un droit»1.

Наконец, на ту же точку зрения становится И наш русский  проект  обязательственного  права. Правда, этому предшест-

1 [«Не может признаваться законным осуществлением права действие, совершаемое лицом без ощутимой и правомерной дм себя выгоды, но имеющее в качестве единственно возможного результата причинение вреда другому лицу» - фр) - Общие сравнитсльнонсторичсские данные по вопросу о запрещении шнканы см., например: Karl Hubcr. Ober den Rechtgmis-sbrauch, 1910.

114

Основные проблемы гражданского права

вовали долгие колебания. Прежняя комиссия по составлению проекта Гражданского Уложения, коснувшись этого вопроса при обсуждении обязательств, пришла к заключению отрицательному. «Настоящий проект, - читаем мы в объяснениях1, - не признает целесообразным установить ответственность за вред, причиненный недобросовестным пользованием своим правом, так как случаи подобного рода едва ли часто встречаются, а, с другой стороны, установление такой ответственности стесняло бы лиц в осуществлении своих прав в виду сопряженного с сим нарушения чужих имущественных интересов и колебало бы твердость приобретенных прав». Однако при обсуждении проекта обязательственного права, внесенного ныне на обсуждение законодательных учреждении, точка зрения уже изменилась. «Нельзя не признать, - читаем мы в объяснительной записке министра юстиции к проекту, -что осуществление права, направленное исключительно на причинение вреда другому, без всякой пользы для себя, является в сущности не чем иным, как извращением права, вопреки его экономическому и историческому назначению, т. е., другими словами, деянием явно неправомерным. С этой точки зрения германское законодательство поступает, несомненно, весьма целесообразно, относя такого рода деяния к разряду деяний недозволенных». Ввкду этого в проект включена ст. 1174, которая гласит: «Действовавший в пределах предоставленного ему по закону права не отвечает за причиненный вред, разве бы он осуществлял свое право единственно с намерением причинить вред другому».

Нужно, впрочем, сказать, что в теории гражданского права общее правило о недопустимости злоупотребления правом встречает многочисленных н авторитетных противников (Ihering, Unger, Rewoldt, Stubenrauch, Martin и др.), причем основными мотивами для такого отрицательного мнения являются те же, которые, высказывались как в германской, так и в нашей комиссии: опасность для прочности субъективных прав, легкость при обсуждении конкретного вопроса о шикане смешения права с моралью, вероятность ббльшего вреда для правопорядка, чем пользы.

И нужно признать, что все эти опасения не вовсе лишены основания. Дело в том, что, выйдя из одной и той же отправной мысли, запрещение ши-каны вылилось в два совершенно различных типа.

Как явствует из приведенных выше текстов, между законами германским и швейцарским есть весьма существенная разница. В то время как § 226 Германского Уложения шиканой или злоупотреблением правом считает только такое осуществление права, которое может иметь своей единственной

1 Проект обязательственного лрава. Кн. V. Объяснения к ст. 1066, ср. Объяснения во второй редакции, ет. 1037, в том же духе.

115

И. А. Покровский

целью причинение вреда другому, швейцарская ст. 2 объявляет недопустимым всякое осуществление, противное началам «доброй совести», «Treu und Glauben». Относительно последнего понятия нам придется говорить далее, но во всяком случае не подлежит сомнению, что швейцарское понятие шиканы гораздо шире и растяжимее понятия германского. Для германского закона существенным признаком понятия является субъективный умысел причинить другому вред (animus nocendi, «осуществление права, которое может иметь своею единственною целью причинение вреда»); для Швейцарского Уложения, напротив, достаточно объективное несоответствие принципам «Treu und Glauben». Под это последнее понятие могут быть подводимы, например, и те случаи, когда я осуществляю свой малый интерес в ущерб вашему большому, или когда я причиняю вам вред не потому, что желаю его, а просто потому, что не обращаю на ваши интересы никакого внимания. Так например, согласно мнению К. Н u b e г 'а, швейцарская ст. 2 поражает яе только случаи умышленного злоупотребления, но и случаи «злоупотребления по небрежности» ( «auch den culposen»). Согласно мнению другого комментатора, Т г u e b 'а, ст. 2 предполагает со стороны судьи взвешивание встречных интересов «с точки зрения справедливости» («аш BiUigkeitsgrUnden und aus Grttnden der Rucksichtsnahme auf die Lebensinteressen»). Одним словом, ст. 2 рассматривается в юридической литературе как восстановление знаменитой пандектнойexceptio doli generalis".

Не может подлежать спору, что такое «объективное» понимание шиканы открывает для швейцарской ст. 2 неизмеримо более широкое поле действия и возможность более серьезного социального значения. Но только будет ли это социальное значение положительным или отрицательным?

Предоставляя судам возможность определять наличность злоупотребления правом по соображениям справедливости, предоставляя им возможность взвешивания коллндируюших интересов по степени их важности, Швейцарское Уложение этим самым выводит всю область осуществления прав из-под действия юридических норм, отдавая ее под контроль некоторых внезакон-ных критериев. Мы видели уже выше, какую степень объективности имеют все эти «внезаконные» критерии, и мы знаем, что по существу применение их обозначает только установление субъективного судейского усмотрения. Статья 2 Швейцарского Уложения представляет собой один из тех «каучуковых» параграфов, о которых была речь выше. Против такого широкого лонимания шиканы, действительно, имеют полную силу все вышеприведенные соображения противников, имеют полное значение слова германской комиссии: «На

* (общая ссылка на умысел -лет.]

116

Основные проблемы гражданского права

место твердых правовых норм станут субъективные чувства судьи, границы между предписаниями права и требованиями морали сотрутся»1.

В конечном счете подобный всеобщий контроль судов над осуществлением субъективных прав, если бы он только был проводим последовательно, сообразно с теоретическим содержанием рассматриваемой статьи, привел бы практически к тому же, о чем думал Дюга, т. е. к полному отрицанию самых субъективных прав. И, действительно, если мы присмотримся ближе, мы увидим, что из-за всех аргументов в пользу такого широкого, «объективного» понимания шиканы в конце концов непременно проглянет мысль о некоторой социальной функции всякого права. Так например, вышеупомянутый К. Н u b е г прямо говорит: «Das Recht kann nur gemSss der Tendenz seiner socialen Function gebraucht werden»*. По словам Porcherot,<ut свободен пользоваться моим правом во всем его объеме, но я могу это делать лишь под условием преследования цели, согласной с социальным и экономическим назначением этого права»3. Равным образом, Josserand говорит о том, что каждое право «a sa fmalite, que lui est propfe»4. Но в чем состоит эта «социальная функция» права, его «finalite», его социальное и экономическое назначение - это выясняется теоретиками «объективной шиканы» так же мало, как и Дюги. Совершенно правильно отвечает им P. Roussel: «Право может служить многим ценностям, и ничто не дает вам права выбирать из них одну и отвергать другие; нельзя жертвовать свободой в пользу гипотезы»5.

Быть может, при таком всеобщем контроле судов и будут охранены в отдельных случаях те или другие конкретные ценности известных конкретных лиц, но неизбежным конечным результатом его явится падение большой общей ценности - самого субъективного права. Пока мы дорожим этой социальной ценностью, пока мы вместе с Дюги не решаемся выбросить ее за борт, до тех пор подобный подрыв ее должен быть признан недопустимым.

Совершенно иначе ставится вопрос о шикане вУложении Германском. Кладя в свою основу предположение субъективного намерения причинить другому вред, Германское Уложение остается на позитивно-правовой почве6. Можно возражать против туманности употребленных в

1          Motive, г, стр. 174.

2                   [«Право может бьпъ использовано только соответственно направленности его социальной функции» - нем.] - L. cit, стр. 84.

' De Tabus du droit, стр. 157.

4 [«имеет свою, свойственную ему конечную цель» - фр.] - Сы. Pierre   Roussel. L" abus du droit. 2-me ed., 1914, ctp.l 12. SL. cit, стр. 117.

6 Ср. H a e e r. Chikane und Rechtsmissbrauch im heut. trtirg. Rechte 1913, стр. 65 и ел., i особенности, стр. 88 и ел.

117

И. Л. Покровский

§ 226 выражений - туманности, которая дает повод и некоторым из германских комментаторов подводить под этот параграф даже случаи «неразумно' го» пользования своим правом', тем ые менее несомненно, что германский § 226 по своему содержанию значительно уже, но зато и значительно определеннее ст. 2 швейцарской. Пусть случаи его применения будут значительно реже, но зато и опасности судейского произвола значительно меньше: они не больше, чем при всяком другом параграфе закона.

Запрещение пользоваться своим правом без всякого интереса для себя с исключительной целью причинить другому вред столь же естественно, как запрещение умышленного правонарушения вообще. Иначе можно было бы утверждать, что всякий убийца только пользуется своим правом на нож, всякий разрушитель чужого имущества - своим правом на употребление своих рук. Шикана в этом смысле есть не что иное, как самый обыкновенный деликт. То обстоятельство, что средством для причинения вреда является здесь осуществление права, никоим образом не может послужить оправданием, так как права предоставляются для удовлетворения собственных законных интересов, а не для причинения зла другим.

Намерение причинить зло, animus nocendi, является поэтому непременным и единственно надежным критерием шиканы. Там, где такое намерение отсутствует, естественно, падает и основание для ответственности. Мы сплошь и рядом своими действиями причиняем невольно другим вред. Я, например, открываю рядом с вами такой же магазин, как у вас, и своей конкуренцией подрываю вашу торговлю. Я занимаю то место, на которое претендентом являлись вы, и т. д. Возложить во всех подобных случаях на меня еще обязанность действовать «разумно» и принимать во внимание чужие интересы - это значит возлагать задачу совершенно непосильную. Быть может, ваше разорение от моей конкурентной торговли будет для вас неизмеримо чувствительнее, чем для меня воздержание от открытия магазина; быть может, место, занятое мною только для времяпровождения, было необходимо для самого вашего или вашей семьи существования. Все это может быть, но возложить на меня обязанность каждый раз сообразоваться со сравнительным положением тех лиц, интересы которых могут быть моими действиями затронуты, «взвешивать» интересы мои и чужие, предвидеть их, - это значит в действительности совершенно парализовать возможность всякой человеческой деятельности. Мы можем приветствовать, с нравственной точки зрения, поступки подобного рода, но не можем возвести их в юридическую норму, влекущую за собой обязанность имущественной ответственно-

1 Например, D e r n b u г g BOrg Recht Bd I, 1902, стр 110, прим II «Em n&msches, vemiln-ftigen Zweckes entbchrendcs Vertiatten ist gleichzostellen» - [«Глупые и разумные цели ничем не вынужденного поведения равнозначны» - нем 1

118

Основные проблемы гражданского права

сти. И можно думать, что широковещательный швейцарский параграф о шикане в своем применении на практике значительно сузится по сравнению со своими теоретическими, потенциальными возможностями и фактически совпадет с параграфом германским (и русского проекта).

Не впадая в крайность, не берясь за неосуществимую задачу насаждения морали принудительным путем, запрещение осуществлять право с исключительной целью причинить зло будет иметь уже само по себе огромное морализующее значение. Бели фажданское право является по преимуществу областью частного самоопределения, т. е. областью дозволенного эгоизма, то запрещение шнканы устраняет крайние, антисоциальные шипы этого эгоизма. Современное фажданское право как бы говорит человеку: если тебе позволено быть в известных пределах эгоистом, то это не значит, что ты можешь быть злым: malitiis non est indulgendum.

И только в этих пределах запрещение шикани не будет противоречить необходимому для всякого правопорядка принципу прочности права.

И. А. Покровский