XVH. ЛИЧНОЕ И ОБЩЕСТВЕННОЕ НАЧАЛО В НАСЛЕДСТВЕННОМ ПРАВЕ

Последнюю обширную область гражданского права составляет право наследственное.

Вопрос о судьбе имущества после смерти его субъекта-хозяина имеет огромное как личное, так и общественное значение. Здесь также сталкиваются самые разнообразные интересы, самые противоположные течения, которые дают эволюции наследственного права то одно, то другое направление.

Но прежде всего нужно сказать, что самое понятие наследования, как некоторого универсального посмертного преемства во всем имуществе по-хойного, возникает в истории человеческих обществ далеко не сразу. В примитивных обществах, как мы видели, даже идея субъективных прав рисуется еще очень туманно. Известное представление о принадлежности той или другой движимой вещи (орудия, одежды, запасов пищи), конечно, имеется, но, как мы уже говорили, эта принадлежность далеко еще не имеет характера нашего нынешнего права собственности: тот, кому вещь принадлежит, защищается в своем праве на эту вещь не потому, что она ему принадлежит, а потому, что посягательство на нее составляет деликт, т. е. личную обиду по адресу «собственника». При таком представлении неудивительно, если со смертью последнего и самые его «права» прекращаются бесследно: принадлежавшее покойному несложное имущество оказывается бесхозяйным, ничьим, и потому подлежит свободному завладению всех и каждого. Любопытное переживание этого воззрения мы встречаем, например, еще в старом римском праве, которое провозглашало, что понятие воровства неприменимо к захвату наследственного имущества (rei hereditariae furtum non fit): пока оно не принято наследником, оно еще ничье, и потому завладение им не есть кража.

Однако, такой порядок вещей мыслим лишь до тех пор, пока общество представляет аморфную массу индивидов, ведущих почти совершенно обособленное существование. Положение, конечно, должно радикально измениться с того момента, когда внутри общества появляются такие или иные связи, которые теснее сплачивают известные группы индивидов. Такой именно связью является прежде всего связь семьи и возникающая далее на ее основе связь рода. Появление этих союзов обозначает уже возникновение вокруг индивида некоторых концентрических кругов из лиц, к нему более близких, чем все остальные. В семье и роде человек находит себе поддержку и защиту против всяких врагов; семейные и родичи помогают ему при жизни, мстят за его убийство и т. д. Естественно поэтому, что эти же

Основные проблемы гражданского права

более близкие люди должны иметь и преимущественное право на оставшееся после него имущество.

По отношению к недвижимости дело уже с самого начала обстояло иначе. Самое представление о каких бы то ни было правах на нее не могло появиться раньше перехода к оседлости и земледелию, а этот переход возможен только в обществе с уже установившейся семенной и родовой организацией. Но при этом, как мы знаем, древнейшему праву неизвестна индивидуальная собственность на землю: земля считается принадлежащей тем или другим союзам, из которых народ или племя складывается, т. е. общинам, родам, семьям. Вследствие этого смерть отдельного домохозяина отнюдь не обозначала наступления бесхозяйности для той земли, на которой он сидел: истинный хозяин - т. е. семья, а при ее отсутствии род или община - не исчезал, менялись лишь лица, имевшие право на непосредственное пользование. Самый характер имущественного усвоения, характер «собственности», определял таким образом здесь неюбежность посмертного преемства и ставил порядок этого последнего в непосредственную зависимость от семейного и родового строя.

Большое значение имело, далее, и развитие экономического оборота, который не может мириться с распадением имущества. Все деловые отношения покоятся на кредитоспособности их участников, а эта кредитоспособность была бы совершенно непрочной, если бы она могла быть разрушена случайным событием - смертью контрагента. Поэтому развивающийся гражданский оборот требует соединения долгов с имуществом; требует установления правила, чтобы тот, кто получает имущество покойного, отвечал и по его долгам. Вследствие этого наследственный переход приобретает характер преемства универсального: наследственная масса мыслится не как сумма разрозненных имущественных объектов, а как некоторое единство, в котором наличность и долги (acdva и passiva) сливаются в одно юридическое целое (universum jus), переходящее не к случайному захватчику, а к известным, заранее предопределенным лицам, наследникам.

Наконец, не остаются без влияния и мотивы идеологического, «трансцендентного» порядка. Те или другие представления о загробной жизни и о связи поколений уходящих с поколениями остающимися налагают соответственный отпечаток на характер наследственного перехода. В зависимости от большей или меньшей силы этого элемента в нормах о наследовании сказывается большее или меньшее влияние религии, и самое наследование выходит далеко за пределы простого имущественного преемства. Так например, по представлению древних римлян, наследование есть прежде всего преемство в самой личности покойного. Отсюда невозможность отречься от наследства для ближайших наследников покойного! например, членов его семьи

297

И. А. Покровский

(heredes sui et necessarii); отсюда же и полная ответственность наследника за долги наследодателя, ответственность собственным имуществом, если наследственная масса окажется для покрытия долгов недостаточной.

Под влиянием всех этих мотивов складывается мало-помалу институт наследования. По древнейшему праву наследование известно только в одном своем виде - именно в виде наследования по закону. Личность наследника определяется самым строением семьи и рода, и как положение лица в этих последних не может быть изменено частной волей индивида, так не может быть изменен ею и предопределенный этим семейным строем порядок наследования. Другими словами, чего-либо подобного завещанию древнейшее гражданское право еще не знает. Известное изречение, которым обыкновенно (по примеру средневекового английского писателя Гланвиллы) характеризуется старое германское право, -«solus dens heredem fa cere potest, non h о m о »\ - отлично передает представление о наследовании не только этого последнего, но и всякого древнего права вообще. Индивид еще связан родом, поглощен им, ибо вне его он в эту древнейшую эпоху беспомощен.

Но затем, как мы уже знаем, положение меняется; крепнущее и развивающееся государство ослабляет значение родового союза; индивид, в свою очередь, начинает чувствовать свою силу и потребность в ее свободном применении. Личное, индивидуальное начало вступает в борьбу с началом а& шинным, родовым, семейным.

Однако первые шаги в этой борьбе еще очень скромны. Личная воля на первых порах пытается двигаться, лишь приспособляясь более или менее к-порядку законного наследования и не нарушая его коренных устоев. Одни»* из древнейших видов посмертных распоряжений является распоряжение отца) о разделе семейного имущества между детьми - законными наследниками. Таков, например, «ряд» нашей Русской Правды. С одной стороны, идея отцовской власти, а с другой стороны, - то обстоятельство, что такое распоряжение не нарушает прав и интересов родичей, способствует раннему признанию юридической силы за подобными распоряжениями.

Другим древним суррогатом завещания является усыновление будущего наследника. Быть может, первоначально такое усыновление допускалось лишь при отсутствии собственных детей или при наличности других уважительных причин; во всяком случае такое усыновление формально не ломало порядка законного наследования: оно, напротив, вводило будущего наследника в ряды законных. Только в таком виде было возможно избрание

* [«только бог может сделать наследниками, но не человек» - лат.]

298

Основные проблемы гражданского права

наследника, например, в древнем греческом праве; такой же характер имеет и институт «адфатомии» или «gairethmx» в праве древнегерманском.

Дальнейшим этапом в развитии посмертных распоряжений является, по-видимому, назначение из имущества, вообще переходящего к законным наследникам, отдельных частичных выдач (отказов, или легатов), например, «по душе» на церковь и т. д. По мнению многих, только в таких отдельных выдачах или легатах могло состоять древнейшее римское завещание. Во всяком случае только их знало средневековое завещание у германцев; личность же самого наследника, как сказано, определялась по их представлениям самим Богом и не могла быть изменена человеческой волей. Это воззрение в принципе продолжает сохраняться еще н доныне во французском праве, где общим правилом является известное «1 'institution d ' h 6 г i -t i e г ' a pas d e 1 i e u »' и где всякое завещательное распоряжение рассматривается под углом зрения наследственных отказов (legs).

У некоторых народов, наконец, отступление от обычных норм законного наследования и назначение наследника начинает допускаться с согласия всей общины, народного собрания. Таково древнеримское testamentum comitiis calatis: обычный законный порядок отстраняется отдельным сепаратным законом.

Начавшись в таких скромных формах, завещательная свобода затем постепенно все более и более расширяется. Развитие свободы собственности и имущественных распоряжений при жизни влечет за собой и свободу распоряжений на случай смерти. У одних народов это расширение идет быстрее, у других медленнее: у римлян, например, почти весь процесс развития завещательной свободы лежит за порогом истории, меж тем как у новых народов он протекает медленно еще на всем протяжении средних веков.

При этом свобода завещательных распоряжений устанавливается не с одинаковой легкостью в зависимости от разных  видов  имущества. Она допускается легче   по   отношению   к   движимости  и  труднее   по   отношению  к  недвижимости. Так например, в старогерманском праве завещание долго могло касаться только движимого имущества, меж тем как недвижимость должна была переходить непременно к законным наследникам и даже не подлежала ответственности за долги. Мало-помалу, однако, и здесь это различие сглаживается.

Свобода завещания далее, по понятным причинам, скорее устанавливается по отношению к имуществам благоприобретенным и труднее по отношению к родовым. Так например, в нашем действующем

[«назначение наследника не допускается» - фр.]

299

И. А. Покровский

русском праве еще и в настоящее время имущества родовые могут быть завещаемы только в очень узких пределах. Но в большинстве современных европейских законодательств это различие уже исчезло.

Таким образом, свобода посмертных распоряжений составляет вместе со свободой собственности и свободой договоров один из краеугольных камней современного гражданского строя. В длинном историческом процессе индивидуальная воля пробилась через сложную сеть всевозможных стеснений и заняла принципиально решающее положение.

Однако завещательная свобода имеет и свои обратные стороны. По мере ее установления перед гражданским правом возникает новый весьма важный вопрос.

Наследодатель может иметь близких родных, которые в нем имели своего единственного кормильца, которые при его жизни имели даже законное право требовать от него содержания и которые с его смертью лишатся этого, быть может, единственного источника своего существования. Может ли при таких условиях наследодателю быть предоставлена полная свобода завещательного распоряжения? Можно ли ему предоставить право, игнорируя, например, своих детей или родителей, завещать все свое имущество лицу совершенно постороннему? Конечно, с одной стороны, каждый волен распорядиться своим имуществом, как ему угодно; с другой стороны, можно ли в такой степени забывать об интересах этих близких лиц?

В древнейшее время, когда воля наследодателя была так или иначе связана, для всех этих близких лиц именно в этой связанности заключалась известная гарантия в том, что по крайней мере известный комплекс имуществ (недвижимость, родовое и т. д.) им достанется. Но с отпадением всех ограничений эти исторические гарантии исчезли, и вопрос о судьбе близких лиц обнажился.

Уже римское право разрешило указанную дилемму установлением так называемого необходимого наследования и института обязательной доли. Ближайшие в семейном порядке к наследодателю лица - именно нисходящие, при их отсутствии - восходящие, и, наконец, при известных условиях братья и сестры - имеют право требовать, чтобы им была оставлена из наследства по крайней мере некоторая часть их законной доли; это и есть так называемая обязательная доля. Размер ее был определен сначала в виде одной четверти той части, которую получил бы каждый из них при наследовании по закону, а затем (Юстинианом) он был повышен до l/j и даже до V2 в зависимости от общего количества необходимых наследников.

Вслед затем идея необходимого наследования была вместе с римским правом реципирована новыми народами и стала прочным достоянием запад-

300

Основные проблемы гражданского права

неевропейского (континентального) наследственного права, хотя детали регулируются в разных законодательствах не вполне одинаково. Ограничимся здесь лишь главнейшим.

Теми близкими лицами, которые имеют право на обязательную долю, в большинстве законодательств признаются нисходящие, восходящие и супруг покойного; Швейцарское Уложение, однако, присоединяет сюда еще родных братьев с сестрами.

Размер обязательной доли определяется или для всех случаев одинаково, или же варьируется. Так, по Германскому Уложению она равняется всегда половине законной доли, меж тем как по Швейцарскому она определена в ъи для нисходящих, V2 для родителей и V4 для братьев и сестер. Во французском праве та доля имущества, которой наследодатель может распорядиться в завещании (так называемая quotite disponible), равняется при одном ребенке половине всего наследства, при двух - Vj, при трех - % и затем уже остается неизменной.

Наконец, в большинстве законодательств, по примеру римского права, при наличности уважительных причин (преступления или обиды по отношению к наследодателю, дурное поведение и т. д.) допускается лишение этой обязательной доли волей завещателя. Напротив, французское право такого лишения не допускает.

Что касается нашего русского права, то оно института необходимого наследования не знает, удовлетворяясь историческим запрещением завещать родовые имущества. Конечно, это запрещение является до некоторой степени гарантией для нисходящих, но оно, с одной стороны, уже отжило свой век, а, с другой стороны, далеко не в состоянии заменить институт обязательной доли. Оно отжило свой век потому, что слишком и без нужды стесняет свободу завещательного распоряжения: завещание родового имущества посторонним лицам не допускается даже тогда, когда указанных близких лип нет вовсе (позволяется выбирать наследника лишь из родственников того же рода). С другой стороны, близкие липа не имеют никаких гарантий тогда, если у наследодателя есть только имущество благоприобретенное. Ввиду всего этого совершенно правильно проект нашего уложения, отменяя запрещение завещать родовые имущества, предполагал заменить его установлением института обязательной доли; но пока что и эта благая мысль остается только проектом. Взамен этого закон 3 июня 1912 г. уменьшил даже прежнюю гарантию для нисходящих, разрешив собственнику родового имущества распорядиться им по завещанию, не стесняясь законными долями своих детей, вследствие чего стало возможным лишение всех детей наследства даже в родовом имуществе в пользу одного-единствешого из них.

301

И. А. Покровский

Мы видели, таким образом, как усиление личности за счет первобытных родовых связей постепенно привело к установлению свободы завещательных распоряжений. Но ослабление этих родовых связей не могло не отозваться и на судьбе наследования по закону.

Ках было сказано выше, всестороннее значение рода в древнейшем обществе, а также, в частности, родовой характер земельной собственности приводили к принципу родового наследования, т. е. к наследованию в постепенном порядке всех родичей, даже самых отдаленных. Классическим примером в этом отношении является опять-таки древнейшее римское право, согласно которому, если у покойного не осталось членов собственной семьи (так называемых «своих наследников», «sui heredes»), то к наследованию призывались сначала родственники (апатические), индивидуальное родство которых с покойным можно было доказать, а при их отсутствии - даже g е л 111 e s, т. е. просто члены того же рода, хотя бы уже никаких признаков родства между ними и наследодателем найти было нельзя.

Но затем развитие государства, с одной стороны, и индивидуалистического строя жизни, с другой стороны, уничтожает прежнее реальное значение родов, а вместе с тем начинает осыпаться почва под всем зданием родового наследования. Так например, в том же римском праве уже во второй половине республики исчезает указанное наследование gentiles; но этого мало: пре-торский эдикт идет дальше и вводит существенное ограничение даже для наследования родственников, индивидуальное родство которых несомненно, - он отказывается давать наследство боковым родственникам далее 6-й степени родства. Взамен этого начинает заявлять претензию на известное участие в наследовашш государство, взявшее на себя значительную долю тех задач (защиты, призрения и т. д.), которые раньше выполнялись родовыми союзами. Император Август определяет окончательно, что всякое выморочное наследство идет в казну, и в то же время вводит 5-процентную пошлину со всяких наследств вообще. Однако то ограничение в наследовании боковых родственников, которое было введено преторским эдиктом, не удержалось в римском праве: реформируя общий порядок наследования по закону в своих новеллах, Юстиниан не установил никаких пределов в этом отношении, вследствие чего в римском праве самой последней стадии боковые родственники призываются к наследованию «до бесконечности» - «ad infinitum».

В праве новых народов родовое начало удерживалось вообще сильнее и долее, чем в праве римском, и потому римское правило о наследовании боковых ad infinitum казалось здесь естественным и долго не возбуждало сомнений. Сомнения пришли значительно позже и совсем с другой стороны1.

1 Общий очерк истории этого вопроса см у Н 11 z i g Die Grenzec des «it. Rechts 1908

302

Основные проблемы гражданского права

С тех пор как мыслители вообще стали задумываться над причинами социальных бед и социальных неравенств, их мысль невольно останавливалась на значении в этом отношении наследования, так как оно, очевидно, ставит одних людей с самого начала в более привилегированное положение, чем других. Естественно поэтому, что наследование вообще стало предметом оживленной критики.

Уже Б е н т а м , полагавший, что необходимо вообще стремиться к уравнению имущественных условий каждого, настаивал на серьезном ограничении наследования. Не считая возможным ограничивать право завещательных распоряжений, он в то же время думал, что если наследодатель этим правом не воспользовался, то наследование по закону может быть допущено только для детей, родителей, братьев и сестер; при их отсутствии наследство должно идти в казну.

Аналогичные идеи высказывались нередко и деятелями Великой французской революции -Мирабо,Робеспьером и др. В соответствии с ними в 1793 г, Duratid-Mailand'oM был внесен законопроект, в силу которого государство при наследовании родственников до 7-й степени должно было получать известную прогрессивно растущую часть наследства, а при наличности дальнейших - все. Этот законопроект не получил санкции; однако вызвавшее его настроение отразилось, хотя и в ослабленной степени, на Code Napoleon: он первый ввел ограничение наследования боковых родственников 12-й степенью родства.

Примеру Французского кодекса последовало затем Австрийское Уложение IS 11 г.: регулируя порядок законного наследования по линиям или па-рентелам {прежде всего призываются к наследованию нисходящие покойного - первая парентела, затем его родители и их потомство - вторая парентела, далее деды и бабки и их потомство - третья парентела и т. д.), этот кодекс ограничивает призвание родственников шестой парентелой; при отсутствии этой последней наследство считается выморочным.

В течение XIX века критика наследственного права продолжалась. Горячими противниками наследования явились сенсимонисты. В а -z a r d взамен наследования предлагал учреждение особых банков, которые распределяли бы наследство не между родственниками, а между «достойнейшими». Enfant in относился несколько мягче: он отрицал только наследование боковых родственников и для устранения его проектировал введение такой высокой прогрессивной наследственной пошлины, которая при переходе наследства к боковым родственникам почти исчерпывала бы его целиком.

Нечего говорить о том, что наследование принципиально отвергается социализмом: наследование во всех его видах, конечно, тесно связано

303

И. А. Покровский

с нынешней частно-правовой организацией хозяйства, и отрицательное отношение к последней неизбежно должно влечь за собой отрицание наследования.

Однако критическое отношение к наследованию отнюдь не связано с такими крайними учениями. XIX век чрезвычайно богат разнообразными проектами реорганизации наследственного права с точки зрения его большего или меньшего сужения в интересах государства. Нет возможности и необходимости останавливаться на всех этих проектах в отдельности; достаточно простого факта их существования для того, чтобы убедиться, насколько вопрос о наследовании, о его справедливых «пределах» является очередным вопросом современного гражданского права. Почва под прежним зданием наследственного права, очевидно, выветрилась, и оно должно быть перестроено на новом, соответствующем нынешнему реальному строю общества фундаменте.

Однако все ли части этого здания одинаково обветшали, все ли они одинаково подлежат сломке?

Обратимся прежде всего к наследованию по завещанию. Можно ли думать об уничтожении принципа завещательной свободы?

Был один момент, когда законодательство французской революции дошло до этого1. Уничтожив аристократический принцип наследования старшего сына, что было нормальным порядком законного наследования в дворянском сословии до революции, и установив демократическое начало равного наследования всех детей, деятели революции поддались опасению, как бы свобода завещаний не свела всех их стремлений на нет. Вследствие этого декретом 7 марта 1793 г. право завещательных распоряжений было объявлено уничтоженным вовсе. В обоснование этой меры приводились соображения о том, что со смертью яйца все его права кончаются и что он не может навязывать потомкам тирании своей воли. Однако скоро эта мера была отменена, и ограничение завещательной свободы свелось только к установлению указанного выше «резерва» в интересах ближайших наследников.

С той поры вопрос об уничтожении завещательного права серьезно не ставится. До тех пор, пока хозяйственный строй будет покоиться на началах частной инициативы, уничтожение права распорядиться своим имуществом на случай смерти привело бы только к целому ряду тяжелых отрицательных последствий. Не имея возможности обеспечить на случай своей смерти близких лиц, которые не являются наследниками по закону, или отдать свое имущество на служение тем целям, которые были дороги при жизни, люди утратили бы один из существенных стимулов для развития своей хозяйственной

1 См. S a g п а с . La legislation civile de la involution fransaise. 1899, стр. 225 и ел.

304

_________Основные проблемы гражданского права_________

энергии и предприимчивости. Взамен этого под конец жизни могла бы развиться наклонность к бесполезным тратам и расточительству. Если при таких условиях вполне законны и необходимы некоторые ограничения завещательной свободы в интересах ближайших родных в виде описанного выше необходимого наследования, то о полном уничтожении этой свободы не может быть речи. Можно еще поставить только вопрос о том, не следует ли государство, обеспечивающее индивиду свободу его деятельности и тем способствующее накоплению имуществ, признать также известным обязательным участником в наследстве. Эта мысль действительно находит себе осуществление в институте наследственной пошлины. Пошлину эту можно повышать и понижать, но идти дальше этого и устанавливать еще какое-нибудь ограничение завещательной свободы в интересах государства, давать ему, например, какое-нибудь необходимое наследственное право рядом с другими необходимыми наследниками было бы во многих отношениях нецелесообразно.

Таким образом, вопрос о перестроении наследственного права концентрируется на наследовании по закону. Но что именно вызывает сомнения в этой области?

Можно ли прежде всего отказаться от наследования нисходящих? Очевидно, нет: это значило бы прежде всего отнять у родителей уверенность в том, что результаты их трудов пойдут тем, интересы которых составляли главную заботу их жизни, и вследствие этого вызвать то же ослабление народной энергии, о котором мы говорили выше. Конечно, при сохранении завещательного права дети могут быть обеспечены завещанием родителей, но, во-первых, завещание не всегда может быть совершено, а во-вторых, все это уничтожение законного наследования нисходящих практически превратилось бы тогда в установление всеобщей обязательности завещания, т. е. привело бы только к обременению народа излишней формальной повинностью. С другой стороны, лишение детей законного наследования выбрасывало бы их тотчас же после смерти родителей на улицу часто в совершенно беспомощном состоянии. Вследствие этого вопрос о наследовании нисходящих также серьезно не ставится. Даже Дж. Ст. Миль, вообще отрицательно относившийся к законному наследованию, признавал наследование нисходящих, хотя желал ограничить его только тем, что необходимо для вступления их в самостоятельную жизнь. Однако эта последняя мысль сочувствия не встречает. И действительно, практическое осуществление ее запутало бы государство в очень сложный вопрос об определении того, что именно необходимо детям для самостоятельной жизни, вызвало бы всеобщее раздражение и бесконечное разнообразие всевозможных обходов.

305

И. А. Покровский

Можно ли, далее, устранить законное наследование восходящих? Этот вопрос несколько сложнее ввиду того, что родители обыкновенно меньше зависят от детей, чем дети от родителей. Однако и этот вопрос должен быть решен в положительном смысле: родители в свое время заботились о детях, обязаны были давать им содержание и сплошь и рядом имеют в них на старости единственную поддержку. Ввиду этого во всех западноевропейских законодательствах наследственное право восходящих признается бесспорным; мы видели даже, что они относятся к числу наследников необходимых. Тем более заслуживает осуждения наше действующее русское право, которое хотя и говорит в 1 ч. X т. о «наследовании в линии восходящей», но по существу такое наследование отрицает. Согласно нашему закону, родители получают после детей только в двух случаях: а) если в составе наследства после детей оказывается имущество, дошедшее к ним от самих родителей, то это имущество возвращается им «яко дар» (ст. 1142), и б) родителям дается пожизненное пользование в благоприобретенном имуществе детей (ст. 1141). Таким образом, наше законодательство принципиально предпочитает родителям боковых родственников, даже самых отдаленных, что, конечно, является совершенно ненормальным.

Если это так, то весь наш вопрос, в конце концов, локализуется на наследовании боковых родственников. Но надлежащее регулирование этого наследования встречает серьезные затруднения. С одной стороны, несомненно, что безграничное наследственное право этих боковых родственников потеряло под собой всякую принципиальную почву. Род как некоторый союз, несший когда-то на себе существенные и совершенно реальные обязанности ло отношению к своим членам, ныне утратил это значение, уступив свое место государству. Родственники более далеких степеней часто в жизни не состоят между собой ни в каких отношениях, даже не знают друг друга, вследствие чего получение наследства является для них приятным сюрпризом («радостные наследники», «lachende Erben»). Однако, с другой стороны, можно ли на основании этих соображений дойти до полного уничтожения всякого наследования боковых? Можно ли, например, отвергнуть наследование родных братьев и сестер? Такое решение также едва ли было бы справедливым: как ни дифференцирована нынешняя семья, все же и в настоящее время между ближайшими родственниками существует, по общему правилу, несомненная жизненная связь; все же они часто являются поддержкой друг для друга, и недаром, как мы видели, некоторые законодательства включают братьев и сестер даже в число необходимых наследников.

Таким образом, нужно найти середину: наследование боковых должно быть ограничено в пользу государства, но не уничтожено вовсе. Спрашивает-

306

Основные проблемы гражданского права

ся только, где найти критерий для этой середины, как определить справедливый «предел» этого наследования.

Естественный и очевидный критерий для расширения этого вопроса, как мы видим, отсутствует, вследствие чего законодательства колеблются. Однако в течение XIX века обнаруживается неуклонная тенденция к постепенному сужению родственного наследования. Как мы уже упоминали, впервые Code Napoleon ограничил наследование боковых 12-й степенью родства; созданные по образцу его, но более поздние кодексы Итальянский 1865 г. и Испанский 1888 г. доводят уже это ограничение первый до 10-й, а второй даже до б-й степени. Австрийское Уложение ограничивало шестой парентелой, а усваивающее тот же линейный (по парентелам) порядок призвания Швейцарское Уложение останавливается уже в этом призвании на третьей парентеле. Все эти низшие пределы, конечно, заслуживают безусловного предпочтения; но можно ли идти далее и уничтожить, например, наследование двоюродных братьев друг после друга или племянников после дядей - это уже является в высокой степени спорным.

Во всяком случае безграничность призвания боковых осуждена бесповоротно. Этим самым осуждено и наше действующее русское право, продолжающее признавать такую безграничность. Неосновательность этого порядка сознана и нашим проектом, который, впрочем, устанавливает очень скромный предел: первоначально он последовал примеру Австрийского Уложения, но затем, во второй редакции, предел призвания боковых был понижен до пятой парентелы, или «разряда» (прапрадеды и прапрабабки и их нисходящие).

Но если наш X том имеет извинительную причину в самой своей устарелости, то совершенно неизвинительно решение нового Германского Уложения, которое в самом конце XIX века санкционировало отжившую безграничность. Правда, второй проект этого Уложения установил было ограничение четвертой парентелой, но это ограничение в комиссии рейхстага было отклонено; законодательство, говорили там, должно сделать со своей стороны все, чтобы противодействовать разнообразным, широко в настоящее время распространенным разрушительным тенденциям по адресу семейного союза1.

Нужно, впрочем, сказать, что эта крупная законодательная ошибка вызывает в самой Германий серьезное недовольство и попытки ее исправления2. До настоящего времени, однако, эти попытки не увенчались успехом: соответствующие законопроекты, внесенные в рейхстаг в 1908 г., а затем и в

'См. Endemann. Lehrbuch des bOrg, Rechts. Т. Ш (1900). стр. 71. прим. 21.

1 Об этих попытках сн Пергамент. Новейший фазис в вопросе о праве наследования

государств». - «Вестник гражданского права», 1914, кн. 5.

307

И. А. Покровский

1913 г. (последний имел в виду ограничить наследование боковых только второй парекгелой, т. е. устранить от наследства все потомство дедов и бабок, следовательно, например, двоюродных братьев и сестер), были отвергнуты. Но, конечно, на этом дело не остановится, и наследственная конкуренция между государством и боковыми родственниками кончится и здесь, без сомнения, в пользу первого.

Суммируя все изложенное, мы можем сказать, что и в области наследственного права мы имеем ту же борьбу между тенденцией к «индивидуализации» и тенденцией к «солидаризации», Если в развитии свободы завещательных распоряжений торжествует первая, то в возрастающем участии государства в наследовании получает осуществление вторая. Отрешаясь от исторической солидаризации в союзах родовых или общинных, развивающееся общество переходит к солидаризации в государстве.

Заслуживает быть отмеченным в заключение еще только одно обстоятельство. Область наследственного права по сравнению со всеми предыдущими областями гражданского права отличается той счастливой особенностью, что во всех рассмотренных выше спорных вопросах мы не находим обычного обращения к судейскому «справедливому» усмотрению. Как это ни странно, но ни в вопрос о необходимом наследовании, ни в вопрос о пределах наследования боковых родственников доктрина «свободного права» со своими обычными приемами проникать не рискует. И, конечно, вся постановка этих вопросов от этого только выигрывает.

Основные проблемы гражданского права

xvm. заключение

Мы пересмотрели наиболее характерные проблемы гражданского права и полагаем, что основные тенденции настоящего момента выступили достаточно определенно.

Гражданское право исконно и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения. Здесь впервые зародилось представление о человеке как субъекте прав, т. е. представление о личности как о чем-то юридически самостоятельном и независимом даже по отношению к государству и его властям. Раз за человеком признано то или другое субъективное право, он уже занимает определенную позицию по отношению к этим последним, он уже чего-то может требовать от них, он уже известная волевая единица, а не безгласная особь кем-то пасомого стада. Пусть те объективные нормы, на которых покоятся субъективные права отдельной личности, могут быть изменены или даже отменены государством, но пока этого нет, личность имеет определенное прочное положение в жизни целого социального организма, положение, пользуясь которым, она может развивать свои силы для удовлетворения своих интересов, в пределах которого она может жить для себя. С этой точки зрения, уже само возникновение идеи субъективных прав представляет момент огромной принципиальной важности в истории человеческих обществ.

С ростом человеческой личности, с развитием индивидуального самосознания сфера субъективных прав растет, а вместе с тем раздвигаются пределы гражданского права, и все оно приобретает более и более индивидуалистический характер: интересы личности стоят в центре его внимания. В то же время эта индивидуалистическая тенденция перебрасывается в смежные области публичного права: здесь также начинают говорить о «субъективных публичных правах», здесь также личность желает иметь свое определенное и прочное место, желает жить на своем праве, а не на милости или немилости государства. Но этого мало: в известных областях она идет еще далее и заявляет претензию на полную независимость от государственной регламентации: если юридическое положение человека вообще может быть изменено новым законом, то есть такие «неотъемлемые права человека», которые никаким законом уничтожены быть не могут, которые даже для государства в целом недосягаемы. Если всякое субъективное право обеспечивает личность от произвола властей,то идея «неотъемлемых прав» направляется про-тив государства как такового. Самоутверждение личности достигает здесь в юридическом отношении своего кульминационного пункта. Некогда безгласная овца в человеческом стаде, она заявляет теперь претен-

309

И. А. Покровский

зиад на роль равноправной с государством державы с правом суверенитета на некоторой собственной территории.

И государство постепенно капитулирует. Оно уступает свободу религиозного исповедания, свободу мысли - словом, свободу внутреннего, нравственного бытия человеческой личности. Но эта уступка неизбежно должна влечь за собой другие, и в области нашего гражданского права ми видим целый ряд явлений, знаменующих собой дальнейший рост признания человеческой личности именно там, где так или иначе затрагиваются ее духовные, нравственные интересы. Ставится на новую почву охрана «прав личности», получает признание «право на индивидуальность», право на защиту конкретных особенностей человеческой личности, усиливается охрана нематериальных интересов и т. д. В особенности горячую борьбу ведет личность за свою неприкосновенность в сфере брачных отношений, где она протестует против всякой принудительности со стороны государства. Пусть борьба эта не привела еще к окончательным результатам, но многие позиции уже взяты, и дальнейшее будущее предвидеть нетрудно.

Таким образом, как видим, индивидуалистическая тенденция не только не замирает, но, напротив, есть области, где она неудержимо растет. И в этом отношении новое время продолжает работу времен прошедших.

Однако работа эта нелегка. Бели всегда она встречала оппозицию со стороны противоположных течений, то в настоящий момент эта оппозиция как-будто особенно усилилась. Жалобы на разъедающее значение индивидуализма стали стереотипным общим местом, причем его вредное влияние усматривают не только в сфере социальных отношений, но и в ослаблении роли религии, даже в ухудшении биологических качеств человека.

Характерны в этом смысле следующие «евгенические» рассуждения одного из новейших исследователей вопроса об отношении между индивидом и государством, Chatterton-Hill'a1. В настоящее время, говорит он, царит общее убеждение, что индивид является целью общественной гигиены, что задачей этой последней должно быть создание возможно лучших условий для сохранения жизни каждого человека, для защиты его от естественных последствий его физических дефектов. Другими словами: жизнь как таковая считается абсолютным благом, и каждый человек имеет прирожденное право на нее. На этой индивидуалистической точке зрения стоял XIX век, который вообще не мог подняться выше индивида. Философия этого века не могла понять, что подобный взгляд на индивидуальные права и на значение индивида подвергает серьезной опасности коллективные интересы человеческого рода. Исходя из этого представления, систематически создавали обратный

1 Individuum und Staat. 1913. Vorwoit.

310

Основные проблемы гражданского права

отбор: объявив поход против смертности, добились, действительно, значительного понижения процента смертных случаев и радовались этому как некоторому огромному прогрессу человеческой цивилизации. Но этот результат имеет свою оборотную сторону: уменьшение смертности способствует увеличению болезненности, и это понятно: чем больше будут сохраняться для жизни слабые и дегенераты, чем больше они будут принимать участие в воспроизведении, тем слабее и физически болезненнее будет делаться раса. Индивид сохраняется, таким образом, за счет расы. Считая, что отдельная человеческая личность есть мера всех вещей, мы приносим ей в жертву интересы целого, интересы народа, и последствия такого ложного гуманитаризма неизбежны. Чтобы избежать их, мы должны твердо помнить, что права всякого индивида ограничены интересами общества и что самостоятельного права на существование он не имеет: его право на существование зависит всегда от его социальной полезности («seine Existenzberechtigung hangt stats von seiner sozialen Nflt-zlichkeit ab»).

Усвоив этот принцип, логически естественно распространить его и за пределы «биологии». И действительно, наш автор порицает далее XIX век за то, что этот век, не признававший права общества на «элиминирование» больных и дегенератов, не желал допустить также «социального принуждения в области нравственное™» («die Legitimist eines sozialen Zwanges in Gebiete des Sittiichen»), что on восстал «как против догматики, так и против дисциплины церкви»...

Одно с другим тесно связано, и, допустив «элиминирование» больных физически, легко дойти до идеи «элиминирования» всех иначе мыслящих: духовное здоровье народа не менее важно в интересах целого, чем здоровье физическое. Именно на этом основании долгое время «элиминировали» «социально-вредных» людей костры инквизиции...

Мы видели, что эта идея «социальной полезности» сказывается и в области гражданского права в целом ряде отдельных учений: идея «социальной функции» есть не что иное, как лишь alter ego «социальной полезности», и мы знаем, что она также всегда сопряжена с требованием такого или иного «элиминирования». В одном месте «элиминируется» личность супругов в интересах «социальной полезности» брака, в другом месте «элиминируется» честь индивида в интересах безответственности органов власти или членов парламента и т. д. От биологической «евгеники» - небольшой переход до юридической «ставки на сильных», до признания беспрепятственной эксплуатации со стороны всякого охочего и «сильного» человека индивидуальной слабости или странности. Одно с другим тесно связывается, и раз став на

311

И. Л. Покровский

ту точку зрения, что индивид не цель, а только средство в интересах целого, мы утрачиваем всякие принципиальные сдержки и можем докатиться до дна.

К счастью, мы видели, что нравственный инстинкт человечества ведет его по правильному пути: чем далее, тем более нравственная личность индивида приобретает уважение и охрану, и внешнее принуждение государства отходит назад1. Идея «прирожденных» и «неотъемлемых» прав дает свои ростки и в области гражданского права.

Иная тенденция наблюдается в сфере экономических отношений: здесь, как мы видели, регламентирующая деятельность государства растет. Но значит ли это, что в этой области торжествует указанное представление о человеке, как о средстве для целей общества? Мы думаем, что такой вывод был бы абсолютно неправилен.

Принципы частной собственности, свободы договоров и завещаний были в прошлом несомненным фактором для развития личности, а вместе с тем и для культурного и экономического прогресса всего общества. Без них немыслимы были бы то колоссальное развитие хозяйственной энергии и предприимчивости, тот блестящий расцвет производительной и транспортной техники, та мобилизация всего народного капитала, которые доставили нам столько решительных побед над природой. В этом огромная историческая заслуга указанных принципов, но чем далее идет их напряжение, тем более обнаруживаются и их оборотные, теневые стороны. Частно-правовая организация хозяйства извращается в капитализм, а этот последний сам собой заходит в тупик.

Мы не будем говорить об экономической стороне этого «захождения в тупик». Всем известно, как развивающаяся конкуренция приводит ко все большей и большей концентрации предприятий, к сосредоточению их в руках немногих хозяйствующих центров и к дальнейшему сплочению их в еще меньшее количество чуть не всемирных синдикатов и трестов с почти полной монополией в соответствующей области. Принцип хозяйственной децентрализации в процессе своего естественного развития почти в полной мере осуществляет знаменитый гегелевский диалектический закон и превращается чуть ли не в свою совершенную противоположность - в систему строжайшей централизации.

Не менее известно и то, как на другой стороне - на стороне рабочих -принцип договорной свободы фактически все более и более утрачивает свое

1 Правильно говорит по поводу всяческих «евгенических» крайностей P. Tourtoulon (Les principes philosophiques de I'histoirc du droit T. I. 1908, p. 164): «Nous avons tous i n t 6 r & t k cc quc le niveau humain s'eleve; mats nous n'y avons aucun droll». - [«Все мы заинтересованы в том, чтобы нравственный уровень личности повышался, однако мы не вправе этого требовать» - фр.]

312

Основные проблемы гражданского права

значение. В этом смысле влияют не только экономические «железные законы» заработной платы и т. п., но и возрастающие в своем значении рабочие союзы и так называемые тарифные договоры. Чем далее, тем труднее рабочему стоять вне профессиональных организаций и находить поле для своей деятельности в области, еще не охваченной тарифными соглашениями. Чем далее, тем более он оказывается связанным союзной дисциплиной и коллективным договором - принцип договорной свободы и здесь превращается в свою полную противоположность.

Все это слишком известно, чтобы нам стоило останавливаться. Но капитализм заходит в тупик и во внутреннем, моральном от-ношении.

Покоясь на частной предприимчивости и энергии, нынешний хозяйственный строй, как нам уже приходилось говорить, в высокой степени способствует развитию этих качеств в человеке. Но за известными пределами и здесь наступает гипертрофия. Человек чем далее, тем более попадает в зависимость от созданного им «дела», превращается в «мономана работы для работы», в невольника своего «предприятия». Капиталистическая хозяйственная машина усложнилась настолько, что человек поневоле попадает в положение одной из ее составных частей и обязан лихорадочно крутиться в ней без перерыва, так как малейшая остановка машины может повести к ее всеобщему крушению и к полной гибели хозяина под ее обломками. Человек стал служебным средством капиталистического «производственного процесса» и в значительной степени утратил свою человеческую свободу. Это явление чем далее, тем более становится заметным.

«Везде лихорадочно работают.., - говорит, например, В е г о J z h e i -mere своей недавней книге «Moral und Gesellschaft des XX Jahrhunderts» (1914). - Все поставлено на заработок; везде говорят только о «деле» и о «делах»; работа рассматривается как ценность - сначала в виде средства для достижения результата, а затем и независимо от него, как нечто само по себе и абсолютно ценное»'. «Если когда-нибудь, - прибавляет Arthur S а 1 z, - наше время станет мифическим, то, подобно тому, как рассказывают теперь о погоне за золотом или о наклонности к бродяжничеству старых времен, так будут рассказывать о нашем нынешнем рабстве у хозяйства, о нашей одержимости духом diabolus oeconomicus, о нашем культе работы»2.

Но, быть может, самую яркую характеристику современного капитализма с этой стороны мы находим yW.Sombart'a в его книге «Der

1          Стр. 246-247.

2              Zur Geschichte der Benrfsidee в Arehiv Шг Socialwissenschaft und Socialpotitik. Bd. 37 (1913), crp. 420.

313

И. А. Покровский

Bourgeois» (1913). «Если мы спросим, - говорит он, - современного капиталиста относительно его идеалов, относительно тех жизненных ценностей, на которые ориентируется вся его деятельность, то мы натолкнемся на факт поразительного перемещения этих ценностей. Живой человек со всеми своими радостями и горестями, потребностями и интересами вытеснен из центра кругозора, а его место заняли два отвлеченные представления: приобретение и предприятие («der Erwerb und das Geschaft»). Человек, таким образом, перестал быть тем, чем он был раньше, - мерой всех вещей. Стремление современного хозяйственного субъекта направляется на возможно большее приобретение и на возможно большее процветание «дела»... При этом даже выгода, барыш не всегда составляют интерес предпринимателя; то, что важнее всего для него, -это само «дело» как таковое. Предприятие стоит по отношению к нему как некоторое живое существо, которое в своем счетоводстве, организации и фирме ведет свое особое, независимое хозяйственное существование. Но это существование имеет свои законы. Для его процветания и развития нет никаких естественных пределов, хотя бы вроде того «соответственного состоянию» содержания, которое было целью хозяйственной деятельности в более раннее время. Нет такого пункта в развитии «дела», когда бы можно было сказать «довольно». С другой стороны, сплошь и рядом самое существование предприятия требует его расширения; ему предстоит дилемма: или развиваться и расширяться, или пойти назад и погибнуть. Везде мы наталкиваемся на некоторый особый вид психического принуждения: часто предприниматель не желал бы идти вперед, но он должен. «Мы все надеемся, - говорил известный Карнеги,-что нам не придется расширяться далее, но каждый раз мы вынуждены это делать, так как отказ от расширения обозначал бы движение назад». У большинства предпринимателей эта зависимость и подневольность даже не доходит до их сознания. Если спросить их, к чему, собственно, это постоянное стремление к развитию «дела», они посмотрят на вас с изумлением и, конечно, ответят, что это понятно само собой, что этого требует процветание хозяйственной жизни, т. е. в конечном счете процветание того же хозяйственного аппарата как такового. В погоне за этим процветанием человек не щадит себя и все приносит ему в жертву, рабочая энергия напрягается до крайности. Все ценности жизни отдаются на жертву Молоху работы; все потребности духа и сердца заглушаются ради одного-единственного интереса - «дела», предприятия. Даже достоинства и добродетели перестали быть свойствами живого человека; они сделались объективными принципами правильного ведения предприятия, составными частями хозяйственного механизма. Современный хозяйственный

314

Основные проблемы гражданского права

человек втянут в ремни своего предприятия и вертится вместе с ним. Для его личной добродетели нет места, так как он находится в подчиненном положении, в принудительной зависимости от этого последнего. Темп предприятия определяет его собственный темп; он так же мало может быть ленивым, как рабочий при неустанно работающей машине...»1 Вместе с тем все вымирает вокруг него, все ценности жизни гибнут для него: природа, искусство, литература, государство, друзья, - все исчезает для него в загадочном «ничто», так как у него «нет для этого времени». И вот стоит он теперь посреди глубокой пустыни...2

Таким образом, не только рабочий, но и сам предприниматель превратился в составную часть производственного механизма; все втянуты в ремни колоссальной капиталистической машины, которая диктует людям свои законы. Человек перестает быть хозяином своих целей, «мерой всех вещей»; взамен его производство приобретает характер чего-то самодовлеющего -производства для производства. И естественно, что капитализм быстрыми шагами идет к своему идейному кризису.

Как мы знаем, выход из этого кризиса усматривают в «обобществлении» экономической деятельности, в переходе к системе хозяйственной централизации. Думают, что только таким путем можно будет снова обрести потерянного в производстве человека, вернуть ему его естественное качество «мерила всех вещей». И действительно, многое в современной экономической области идет в этом направлении. Меняет свой характер собственность на недвижимости, подвергаются государственной регламентации отношения между предпринимателями и рабочими, некоторые отрасли переходят прямо в руки государства и т. д. Дойдет ли, однако, замечающаяся ныне эволюция до полной «социализации», сказать трудно. Мы говорили выше о том, что вопрос о централизованной хозяйственной системе есть не только вопрос экономики, - с ним связан огромный вопрос о взаимоотношении между личностью и государством, вопрос, который, как мы видели, является в значительной степени вопросом общественной психологии. Чем меньше будет почвы для опасений, с точки зрения подлинных неотъемлемых прав человеческой личности, тем слабее будет сопротивление против перехода к новой системе, н наоборот: чем настойчивее будет проводиться мысль о человеке как простом средстве для интересов целого, тем это сопротивление будет сильнее. И, конечно, с полным основанием: подобная «этическая максима» уничтожает самую цель проповедуемой реформы, убивает надежду при ее посредстве освободить закабаленного в производстве человека, вернуть его к самому себе.

1 Der Bourgeois. Сар.ХШ. «Der moderne Witschaftsmensch», стр. 212-239. г L cit, стр. 454-455.

315

И, А. Покровский

Во всяком случае очевидно, что «обобществление» и централизация -дело не сегодняшнего или завтрашнего дня. Между тем уже в настоящий момент перед нами стоят задачи, которые не терпят отлагательства, которые должны быть разрешены сейчас. И эти задачи дают свой рефлекс в области гражданского права, вселяя в него тот дух тревожных исканий, который мы имели возможность наблюдать выше на ряде выдвинутых новым временем проблем.

Мы видели, в особенности, какое большое место занимает среди этих проблем вопрос о защите «экономически слабых» от эксплуатации их на почве принципа договорной свободы. Мы знаем, что заботы гражданского права в этом направлении вылились в статьи, запрещающие всякие сделки с «очевидным» и «чрезмерным» нарушением эквивалентности обмениваемых благ. Мы говорили тогда же о полной иллюзорности подобных статей, с точки зрения действительной помощи «экономически слабым». Но проблема «экономически слабых» все же остается, и общая сущность этой проблемы заключается в том, что в нынешней организации общества целые массы его членов живут под постоянной угрозой нищеты и голодной смерти. Ибо только эта угроза заставляет их соглашаться на всякие самые невыгодные условия, создает необходимую почву для процветания «ростовщичества» во всех его видах.

Мы видели далее, какую огромную роль играет тот же мотив в трактовании вопроса о гражданско-правовой ответственности за деликты. Мы знаем, что самым веским и жизненным аргументом в устах сторонников так называемой теории причинения, даже истинным мотивом для ее появления служит соображение о том, что в результате случайного правонарушения могут остаться нищие или сироты, обреченные голодной смерти. С этим, говорят, нельзя примириться, и потому необходимо установление ответственности даже за случайный вред, хотя, конечно, лишь в зависимости от сравнительного имущественного положения сторон. Мы указывали на логическую и практическую несостоятельность этой теории, но проблема и здесь остается проблемой: перед нами лица, которым грозит голодная смерть, и с этим действительно примириться нельзя.

И там, и здесь один и тот же вопрос, вопрос о возможности голодной смерти людей среди нас, и чем далее, тем более этот вопрос будет вставать перед нами во всей этической грозности. Перед его лицом весь организм нашего права охватывается трепетом тревоги, и все основные принципы начинают шататься.

Пришло в тревогу и наше гражданское право, и, как мы знаем, под влиянием этой тревоги оно хватается за расширение статей о ростовщичестве или за мысль об установлении ответственности по принципу «конкретной

316

Основные проблемы гражданского права

справедливости», т. е., по существу, возлагает все разрешение этой огромной проблемы на «справедливое» судейское усмотрение. Но очевидно, что такое разрешение проблемы совершенно не соответствует ее огромности, что по сравнению с этой последней принимаемые меры даже в случае их удачыости являются лишь мизерным паллиативом.

С одной стороны, само это судейское усмотрение носит в себе неизбежный элемент случайности и произвольности, а с другой стороны, проблема все же не разрешается. Пусть в том случае, когда человек, живущий своим трудом, окажется потерпевшим от богатого, он получит вознаграждение и будет спасен от голодной смерти; но как быть тогда, если этого нет, если случайный виновник сам беден? Как быть тогда, если человек утратил свою работоспособность от упавшего дерева, от болезни или тому подобных случайных событий, к ответственности за которые никто даже по таким внешним признакам привлечен быть не может? Можем ли мы со спокойной совестью пройти теперь мимо, предоставив пострадавшего его собственной судьбе, его неизбежной обреченности голодной смерти?

Проблема - та, которую пытается разрешить указанными способами наше гражданское право, - является, очевидно, не его специальной проблемой, а некоторой обшей задачей всего нашего правового строя, и потому должна быть разрешена не такими или иными гражданско-правовыми паллиативами, а известными общими н принципиальными средствами. Не о случайной и сомнительной помощи «справедливого» судейского усмотрения или «конкретной справедливости» приходится думать, а о некотором новом  и общем  принципе  всего  нашего  правопорядка.

И этот принцип уже намечается жизнью1.

Мы говорили выше о том, что среди аргументов в пользу так называемого принципа причинения и ответственности за случайный вред значительную роль играет идея разложения этого вреда, т. е., иными словами, идея страхования. Мы указывали на то, что для обоснования ответственности случайного виновника этот аргумент несостоятелен, но в самой идее разложения вреда, или страхования, заключается, по нашему мнению, нечто глубоко правильное, способное вывести нас из тупика современных затруднений. Надо только освободить эту идею от того узкого и неверного приложения, которое ей дается, н развернуть ее во всю ширь ее потенциального содержания.

1 См. Покровский. Право на существование- в журнале «Свобода и Культура». 1906 г., кн. 4 или в отд. издании: Новгородце* и Покровский.О праве на существование.

317

И. А. Покровский

Совершенно справедливо, что случайный вред, который может окончательно погубить одного, станет нечувствительным, если будет разложен на возможно большее количество лиц. Спрашивается только, на кого именно справедливо разложить этот вред, кто именно может быть привлечен к его совместному несению?

Есть виды несчастий, которые могут постигнуть только лиц, находящихся в известных специальных положениях: несчастье на море может постигнуть только лиц, путешествующих по морю или перевозящих по нему свои товары; пожар может коснуться- только лиц, имеющих вещи; градобитие - только сельских хозяев и т. д. И вот, как известно, жизнь чем далее, тем шире развертывает разнообразные специальные виды страхований, причем к страхованию промышленному присоединяется страхование взаимное, а в некоторых случаях даже страхование обязательное. Те экономические и юридические начала, на которых строятся все эти виды страховании, могут быть чрезвычайно различны, но общая сущность всех их заключается не в чем ином, как в таком или ином осуществлении нашей идеи разложения вреда на группу лиц, одинаково в известном отношении заинтересованных. Платя известные периодические взносы на покрытие общих расходов, эти лица, каждое в отдельности, приобретают себе гарантию от личных экономических последствий соответствующего несчастья.

Но рядом с этими специальными видами несчастий в нашем нынешнем децентрализованном строе есть общее несчастье, которое может постигнуть каждого из нас: это именно нищета и возможность голодной смерти. Для одних элементов общества оно более возможно, для других менее, но нет таких лиц, которые были бы вовсе от него гарантированы. А между тем потребность в известной гарантии и в этом отношении существует, и на этой почве, как известно, все шире развиваются разнообразные виды страхования личного.

Частная инициатива в этом направлении оказывает влияние на государство, которое вводит обязательное страхование рабочих на случай болезни, старости или инвалидности и берет на себя известную долю вызываемых этим расходов. К этому присоединяется далее страхование на случай безработицы, и, наконец, в самых передовых государствах (Австралия, Англия) устанавливается даже выдача пенсий престарелым1.

И не подлежит никакому сомнению, что, идя в этом направлении, расширяя применение обязательного страхования и привлекая к несению необ-

1 См. об этом очерк MB. Берн» и ко г о «Эволюция экономических отношений», стр. 462-465 (в над. «Итоги науки»).

318

Основные проблемы гражданского права

ходимых расходов все общество, государство стоит на единственно правильном и единственно принципиальном пути.

Юридическая возможность нищеты и голодной смерти в нашем нынешнем строе составляет вопиющее не только этическое, но и экономическое противоречие. Хозяйственная жизнь всех отдельных единиц при нынешней всеобщей сцепленности условий находится в теснейшей зависимости от правильного функционирования всего общественного организма. Каждый живет и дышит только благодаря наличности известной общественной атмосферы, вне которой никакое существование, никакое богатство немыслимы. Бесчисленное количество поколений создавало эту атмосферу; все нынешнее общество в целом поддерживает и развивает ее, и нет возможности выделить и определить ту долю в этой общей работе, которая совершается каждой отдельной единицей. Пусть доли этих единиц неравны, но доли эти есть и они обязывают все общество к тому, чтобы признать по крайней мере право каждого человека на обеспечение известного минимума необходимых средств на тот случай, если он сам по каким бы то ни было причинам окажется не в состоянии себя содержать. Другими словами, за каждым должно быть признано то, что называется правом на существование1.

Мы знаем, что в прежнее время забота о выброшенных за борт экономической жизни лицах лежала на тех или других более тесных союзах - роде, общине, цехе и т. д. Но мы знаем также, что ныне все эти союзы оттеснены, а то и вовсе уничтожены государством; это последнее заняло по отношению к индивиду их прежнее властное место; оно претендует на многие, прежде им принадлежавшие права (например, право наследования); естественно поэтому, что оно должно взять на себя и лежавшие прежде на них обязанности. Только при таком условии вступление на место прежних союзов государства будет подлинным прогрессом, подлинным расширением общественной солидарности.

И действительно, как известно, призрение бедных, сирот и т. д. считается одной из государственных забот. Но все это нынешнее призрение построено на идее милости и потому не может не быть недостаточным и унизительным для тех, на кого оно распространяется. Между тем дело идет не о милости, а о долге общества перед своими сочленами: каждый отдельный индивид должен получить право на свое существование1.

1 И нет никакой необходимости прибегать для этого к фикции общественного «quasi-контракта», как это делают французские «солидаристы». Эта фикция ничему не помогает, а вследствие своей -туманности может даже оказаться вредной.

1 В нашу задачу не входило и не входит давать ближайшую юридическую квалификацию этого права на существование. Ввиду этого лишена всякого основания догадка Б. А. Кистяков-с к о г о («Социальные науки и право», стр. 585-586), будто «нежелание И. А. Покровского

319

И. А. Покровский

Как организовать практическое осуществление этого права на существование - этот вопрос выходит за пределы нашего гражданского права; но только в нем, в этом праве на существование, мы найдем необходимое принципиальное и всеобщее разрешение тех проблем, которые ныне давят на нас и вынуждают нас прибегать к различным, по существу непригодным средствам. Тогда сам собой отпадет вопрос о тех случаях, когда в результате невиновного вреда окажутся лица, утратившие работоспособность, или беспомощные сироты: несчастье будет по крайней мере в своем наиболее остром виде (нншеты) устранено, вред будет разложен, но не на случайного виновника только, а на все общество в целом, т. е. на всех пропорционально их общей имущественной состоятельности. «Конкретная справедливость» станет ненужной, ибо она будет заменена более правильной «общей» справедливостью - подлинной солидарностью общества перед лицом случайных несчастий.

Вместе с тем признание права на существование окажет, без сомнения, огромное влияние и на всю область экономических отношений: положение «экономически слабых» станет прочнее и сделает их более устойчивыми в борьбе за цену предлагаемого ими труда и за лучшие условия жизни. Защи-

приэнать право на существование публичным субъективным правом вытекает из всей совокупности его юридического мировоззрения». Напротив, я совершенно так же, как и г. Кнстя-ковский, склонен признать отстаиваемое право на существование именно субъективным публичным правом; но я не считал и не считаю себя вправе вдаваться в «Основных проблемах гражданского права» в юридические проблемы права публичного Тем более, что самый вопрос о субъективных публичных правах в этой последней области является вопросом сравнительно недавним и не единодушно разрешаемым Правда, г. Кистяковский порицательно подчеркивает употребленное мною выражение, «здесь также начинают говорить о субъективных публичных правах» н указывает на то, что исследование Гербера на эту тему появилось более 60 лет назад, а со времени работы Еллинекв скоро исполнится четверть столетия. Но, во-первых, даже 60 лет со времени Гербера — только «сегодня» по сравнению с субъективными правами гражданского права, о которых мы, цивилисты, говорим уже около двух тысяч лет (со времен римских юристов). А во-вторых, как явствует даже га собственного реферата г.Кистяковского (стр. 500 и ел), Гербер, поставив вопрос о субъективных публичных правах, пришел к конструированию их как простого рефлекса объективной нормы, тек тому, что мы, цивилисты, считаем полным отрицанием субъективного права Только Еллинек действительно поставил вопрос иначе, но и его исследование не сделало вопрос среди публицистов бесспорным (см. у самого г. Кистяковского, стр. 530). Ввиду этого нам и казалось целесообразным, со своей стороны, говорить только о праве на существование п р о с т о , не употребляя таких выражений, которые могли бы вызвать несогласие известной части публицистов В полной мере неоснователен поэтому и делаемый мне г Кистяковским упрек в «чрезмерно высокой оценке частно-правового индивидуализма и в невнимании к индивидуализму публично-правовому»; упрек этот опровергается всем содержанием IV главы моей книги, где борьба за гражданские «права личности» выставляется определенно лишь продолжением борьбы за свободу веры, мысли и т д., за «большие и кульминационные интересы человеческого духа»

320

Основные проблемы гражданского права

шенныв от опасности голодной смерти, они не так легко пойдут в сети всевозможной хозяйственной эксплуатации.

Конечно, осуществление права на существование представляет громадные трудности, но иного пути нет: растущая этическая невозможность мириться с тем, что рядом с нами наши собратья гибнут от голода, не будет давать нам покоя до тех пор, пока мы не признаем нашей общей солидарности и не возьмем на себя соответственной реальной обязанности.

Конечно, признание права на существование не создаст идеального порядка и не разрешит всех социальных вопросов: «Existenzminimum» не идеал человеческого благополучия и не верх социальных стремлений. Но это-первый серьезный шаг к поднятию общества на уровень современных этических требований. Осуществим ли этот шаг при сохранении частно-правовой организации народного хозяйства или нет, это покажет будущее; во всяком случае только признание права на существование может еще дать нравственную поддержку для сохранения этой организации.

И мы видели, что к этому дело идет: растет чувство государственной ответственности, растет чувство общественной солидарности. И только в этом направлении может развиваться подлинная «солидаризация» в области экономических отношений; перед лицом ее вся та ложная «солидаризация», примеры которой мы видели выше и которая не идет дальше конкретной судейской справедливости, не может не представляться «покушением с негодными средствами», социальным туманом.

При осуществлении же подлинной солидарности человек возвращается, действительно, на присущее ему место - «меры всех вещей». Человеческая личность возвышается: не общество превращает ее в средство, а напротив, само общество в целом становится хранителем и гарантом ее существования.

Печатается по: Проф. И. А. Покровский. Основные

проблемы гражданского права. - Пг., Издание

Юридического книжного склада «Право», 1917.

I1 Зак. 186