ХШ. ПРОБЛЕМА ВЛАДЕНИЯ

Вещные права - право собственности и права на чужие вещи - представляют собой, как мы видели, некоторые юридические, мысленные и в этом смысле идеальные отношения лиц к вещам. Но фактическое положение вещей может далеко расходиться с юридическим. Вещь может принадлежать юридически одному, а фактически находиться во власти другого. При этом такое фактическое нахождение вещи у другого может иметь для себя какое-нибудь юридическое оправдание (например, вещь отдана самим собственником во временное пользование, на сохранение и т. д.), но может его и не иметь; фактическое господство лица над вещью может даже оказаться прямым нарушением права: я, например, украл вещь или приобрел заведомо краденую, я завладел куском земли, принадлежащим соседу, и т. д. Благодаря самым разнообразным причинам, фактическое положение вещей может далеко разойтись с их юридическим распределением.

Вследствие этого и для права возникает необходимость различать вещные права как некоторые юридические отношения лиц к вещам от фактического господства над ними. Это последнее, фактическое господство, взятое независимо от вопроса о праве на него (jus possidendi)* и от вопроса о способе его приобретения (causa possessionis"), называется владением (possessio, possession, Besitz) и составляет одну из труднейших проблем гражданского права.

Казалось бы, государство, установив известную систему юридического распределения вещей, может считаться затем только с этим распределением. Казалось бы, что только эта система может претендовать на охрану с его стороны и что все противоречащее ей будет игнорируемо и устраняемо. И тем не менее со времен римского права во всяком культурном законодательстве мы встречаем прочно установившийся принцип охраны владения как такового от всяких частных посягательств на него. Всякий фактический владелец вещи может требовать от суда и властей защиты своего владения и притом не на том основании, что он имеет право на это владение, а просто на том, что он владеет или владел. Защиты своего владения может требовать не только владелец законный (собственник и т. д.), но и владелец явно неправомерный - тот, кто силой захватил чужое поле или кто тайно похитил чужую вещь. Конечно, если такое владение нарушает чьи-либо права, лица заинтересованные могут требовать восстановления этих прав судом: собственник, поле которого захвачено или вещь которого

Чправо владения - лат ] ** [основание владения - лат.]

223

И. А. Покровский

похищена, может предъявить иск о возвращении вещи на основании своего права собственности. Конечно, если завладение вещью совершилось в форме уголовного преступления, виновник будет привлечен к уголовной ответственности. Но пока ни того, ни другого нет, даже неправомерный владелец может требовать своей охраны от посторонних посягательств, даже от посягательства со стороны собственника. Уголовная ответственность может, например, отпасть за давностью или вследствие какого-нибудь помилования (манифеста), гражданский иск о возвращении вещи собственником не предъявлен; если теперь кто-нибудь, даже сам собственник, вздумает овладеть вещью самовольно, владелец может требовать своей охраны. И таким образом может случиться, что охране будет подлежать такое владение, которое самым вопиющим образом нарушает установленный законом правопорядок; может оказаться, что защищаться будет вор и насильник, который в самое оправдание своего иска о защите владения будет ссылаться на факт воровства и насилия.

Такое положение вещей не может не вызывать недоумения: кажется, что право, защищая даже владение незаконное, этим самым идет против своей собственной основной задачи - охранять закон и порядок, что оно подрывает под самим собой почву и утверждает то, что должно было отрицать.

Неудивительно поэтому, что для объяснения этого явления в науке гражданского права возникли разнообразные теории об основании защиты владения. Каждая из этих теорий пытается по-своему установить тот общий принцип, которым вызывается и определяется защита фактического господства. При этом естественно, что все эти теории имеют не только теоретическое значение: каждая из них, выдвигая ту или другую точку зрения, вместе с тем неизбежно приводит к целому ряду иных практических решений, чем другие.

Мы не станем излагать здесь всех теорий, выставленных на этот счет в течение XIX века, начиная с Савиньи. Но нельзя не остановиться на одной из них, именно на той, которая и доныне имеет большое распространение и может, пожалуй, даже казаться господствующей. Теория эта ведет свое начало от Иеринга и сводится к следующим основным положениям1.

Пусть в отдельных случаях владельцами оказываются лица, не имеющие права на владение; но несомненно, что в огромном большинстве случаев владельцами являются собственники; право же, устанавливая те или другие нормы, должно считаться не с исключениями, а с правилом. Если же мы всмотримся ближе в положение собственников, то мы без труда заметим, что для них является желательным рядом с обыкновенным средством судебной

11 h е г i n g. Ubcr der Grund des Besitzesschutzes.

224

Основные проблемы гражданского права

защиты - иском о собственности, требующим часто очень сложного доказательства права собственности, иметь облегченное и упрощенное средство, свободное от такого доказывания. Таким именно средством и является защита владения как такового: собственнику достаточно только доказать свой факт владения, чтобы получить его охрану. Владение, таким образом, охраняется в интересах права собственности как передовая позиция этого последнего, как его форпост; поэтому владение должно защищаться только там, где возможно предположение права собственности, и должно быть лишено защиты там, где такое предположение невозможно («wo kein Eigentum, da auch kein Besitz»). Однако, с другой стороны, раз желательно дать собственникам защиту, освобожденную от обязанности доказывать право на владение и опирающуюся на простой факт этого последнего, то неизбежно, что во многих случаях окажутся в состоянии воспользоваться ею и несобственники, даже воры и грабители. Но это уже необходимое зло, которое приходится «mit in den Kauf nehmen»'. Как солнце светит на правых и виноватых, так и владельческая защита распространяет свои благодеяния на лиц управомочен-ных и правонарушающих.

Нельзя не признать, что это учение Иеринга содержит в себе много подкупающего, и тем не менее ближайшая проверка неизбежно обнаруживает его теоретическую и практическую слабость. Конечно, облегченная посес-сорная (т.е. владельческая) защита дает и собственнику немалые выгоды, однако едва ли в этих выгодах заключается основной, определяющий принцип нашего своеобразного института.

Неправильность теории Иеринга обнаруживается главнейшим образом из следующих обстоятельств. Прежде всего, если владельческая защита создана в интересах лучшей охраны права собственности, тогда непонятно, почему эта защита направляется даже против собственника, почему против иска о восстановлении нарушенного владения не допускается самое ясное возражение о том, что ответчик, нарушитель владения истца, есть собственник и что он своим действием только восстановил правомерное состояние, вернул свою вещь себе. Утверждать, что допущение такого возражения в корень подорвало бы всякое значение владельческой защиты, едва ли правильно: владелец мог бы защищаться против всех, кроме собственника. Считать, что защита воров и грабителей есть некоторое неизбежное, неотделимое зло, также неосновательно: наглядный пример противного показывает Прусское Земское Уложение, которое постановляло, что (защищаемое) владение никогда не может быть приобретено путем акта частного насилия (Pr. Land-recht. I, 7. § 96: «Durch Handlungen unerlaubter Privatgewalt kann der Besitz

[«получать в покупке» - нем.]

225 8 Зак. 186

И. А. Покровский

einer Sache niemals erlangt werden»). Допущение доказательства, что ищущий защиты есть вор или грабитель, нисколько не превратило бы посессорную (опирающуюся на факт) защиту в петиторную (т. е. основанную на праве).

С другой стороны, вытекающее из теории Иерннга правило - «где не может быть собственности, там не может быть и владения» (wo kein Eigen-tutn, da auch kein Besitz) - приводит к целому ряду положений, которые не согласуются с данными позитивного права и не могут быть приняты с точки зрения нашего нынешнего правосознания. Так например, отдельное право собственности немыслимо на составные части вещи; невозможно, например, особое право собственности на отдельные этажи дома или на отдельные квартиры; и тем не менее новейшие законодательства (определенно - Германское Уложение, § 865) признают полную возможность самостоятельного и защищаемого владения даже в случаях подобного рода. Далее, некоторые законодательства (например, наше русское) устанавливают известные ограничения в приобретении недвижимостей для некоторых категорий лиц -например, для евреев или для иностранцев; но признать, что вместе с тем эти лица лишены и зашиты владения, что каждый может, например, насильно выгнать еврея из дома вне черты оседлости, решительно противоречит нашему представлению о самом элементарном правопорядке: это значило бы оставить всех этих лиц на полный произвол кулачного права1.

Все эти соображения не могут не убеждать нас в том, что основные идеи защиты владения заключаются вовсе не в охране права собственности, а в чем-то другом. Но в чем же именно?

С теорией Иеринга в новейшее время успешно конкурирует теория гражданского мира: владение защищается в интересах этого последнего. «На обеспеченности владельческих отношений, - говорит, например, один из представителей этой теории, Эндеманн,- покоится порядок человеческого общежития. Охранять мир дома и через его посредство мир народа составляло всегда одну из высших задач общежития». Поэтому «охрану получает все, что гарантирует общественное спокойствие, и прежде всего фактически сложившийся порядок отношений лиц к вещам, так как он составляет непременное предположение всякого упорядоченного общежития»1.

Чем далее, тем, по-видимому, более эта теория завоевывает себе признание, и составители Германского Уложения именно ее положили в основу своих норм о владении. «Предписания проекта, - говорят они, - исходят из той мысли, что защита владения имеет своим назначением обеспечивать

1 Ср. Покровский. Впадение ■ русском проекте гражданского уложения. «Журнал Мин.

Юстиции». 1902, декабрь, стр. 31-33.

'Endemang. Lehrbucti des burg. Rechts. Т. II. 1905, стр. 128-129.

226

Основные проблемы гражданского права

общественный мир охраной внешнего господства лиц над вещами»1. Выбором этой точки зрения германская комиссия выгодно отличается от комиссии, составлявшей наш русский проект, которая стала на точку зрения Ие-ринга и этим толкнула себя по целому ряду вопросов на ложный путь2.

Не подлежит сомнению, что эта теория гражданского мира гораздо лучше схватывает основной дух нашего института н что, с ее точки зрения, все указанные выше явления кулачного права немыслимы. Но думается, что и она, ведя по практически правильному пути, в теоретическом отношении страдает некоторой неточностью: она несколько односторонне оттеняет полицейскую сторону владельческой охраны. Несомненно, что полицейская сторона исторически выступила прежде всего: в ней лежит зародыш уже римских преторских интердиктов, направленных на защиту владения, но, думается, зиждущий принцип этой защиты лежит значительно глубже.

И, кажется, что к постижению этого зиждушего принципа мы легче всего можем подойти следующим путем.

Обратимся к области уголовного права и представим себе преступника, приговоренного к наказанию - к тюремному заключению, к лишению всех прав, даже к смертной казни. Может ли частное лицо на том основании, что преступник лишен прав и приговорен к наказанию, лишить его свободы, избить или в Случае осуждения к смертной казни убить? Так было в древнее время, когда преступник (при более тяжких преступлениях) лишался прав и этим ставился вне всякой охраны закона, отдавался на произвол всех и каждого («sacer esto» римского права, Friedlosigkeit древнегерманского и т. д.). Но не так стоит дело в праве более культурном. Преступник, даже приговоренный к смертной казни, продолжает сохранять пока свою человеческую личность; даже лишенный прав, он остается в глазах закона человеком. Пусть над ним впоследствии будет совершена казнь, но эту печальную функцию выполнит государство; для всех же частных лип преступник остается неприкосновенным: убийство его или посягательство на его телесную неприкосновенность будет таким же уголовным преступлением, как и во всех других случаях. Беря на себя карательные обязанности, государство в то же время продолжает охранять человека от частных посягательств. Оно как бы говорит частным лицам: пусть этот человек преступник, но по этому поводу буду ведаться с ним я; я его покараю, для вас же он должен быть по-прежнему таким же человеком, как и все, такою же живою человеческою личностью, которая должна быть свята и неприкосновенна. «Мне отмщение, и аз воз-

1           Denkschrift zum Entvnirfe eines burg. Gesetzbuchs, crp 109.

2         См по этому поводу ною цит. выше статью, стр 29 и ел.

227

И. Л. Покровский

дам!» - для вас же высшим законом должно быть уважение человека к человеку.

Такова бесспорная идея современного уголовного права. Но, думается, что эта идея выходит за пределы этого последнего, что она идет туда, где вообще затрагивается человеческая личность, и несет всюду требование уважения к ней. Проявлением этой идеи в гражданском праве и служит, по нашему мнению, защита владения.

Материально наша личность отнюдь не ограничивается пределами нашего тела. Каждого из нас окружает известная вещественная сфера, которая необходима для нашего существования и на которой лежит знак нашей личности: дом, в котором мы живем, вещи, которыми мы пользуемся, и т, д. Пусть это наше фактическое обладание нарушает чьи-либо права, для устранения нарушения может быть призвано государство, и, если при этом понадобится насилие над владельцем, оно будет произведено этим последним (государством). Но для частных лиц фактическое господство владельца должно быть неприкосновенным; этого требует растущее уважение к человеческой личности, этого требует истинно культурный строй отношений между людьми. Пусть нынешний владелец вещи вор и грабитель, но (за редкими исключениями самообороны и так называемого необходимого самоуправства) даже по отношению к нему никакое насилие или самовольство со стороны частных лиц не может быть терпимо; даже вор для них должен оставаться человеком.

Поэтому, если для Иеринга защита владельцев неправомерных является лишь неизбежным злом, которое приходится брать поневоле, то нам она кажется, напротив, кульминационным пунктом основной идеи. Именно по отношению к этим владельцам принцип уважения к человеческой личности подвергается наибольшему искушению, и потому охрана даже этих владельцев является его наивысшим торжеством.

Но высказываемая нами мысль отнюдь не должна быть понимаема в смысле возвращения к старой «деликтной теории» Савиньи. В противоположность этому последнему, с нашей точки зрения, владение защищается и должно защищаться не только тогда, когда нарушение его представляет собою непосредственное насилие над владельцем («Gewalt ge-gen die Person»): даже завладение вещью в отсутствие владельца и в ошибочном убеждении, что она никому не принадлежит, составляет (пусть невольное, но все же) вторжение в сферу чужой человеческой личности и потому по первому требованию должно быть прекращено. Если вы забрались в чужую усадьбу в предположении, что она брошена, то покинуть ее по первому требованию возвратившегося владельца вы так же обязаны, как и тогда, когда

22$

Основные проблемы гражданского права

вы пришли непрошеным: этого требует в обоих случаях одинаково указанный принцип уважения к чужой человеческой личности.

Напротив, гораздо ближе подходит к нашей идее теория Пухты, который усматривал в праве на защиту владения не что иное, как «некоторую особенную species' права личности» («erne besondere Species des Rechts der Personlicbkeit»). Однако дальнейшее развитие этой мысли у Пухты придало ей, по нашему мнению, неудачный вид: мы слышим уже у него и ссылку на возможную волю владельца и на предполагаемую правоспособность его; «во владении, - говорит он, - защищается возможность прав, следовательно - правоспособность». Но очевидно, что последовательное проведение этой мысли должно привести к тем же результатам, к которым приводит теория Иеринга - к беззащитности владения иностранца или еврея и т. д.

Как бы то ни было, но во всяком случае ясно одно: в институте защиты владения дело идет не о собственности и вообще не о таком или ином имущественном праве, а о начале гораздо более высоком и идеальном - о насаждении уважения к человеческой личности как таковой. И с этой стороны защита владения занимает свое почетное место в ряду всех тех явлений культурного гражданского права, которые были отмечены выше и которые имеют своей целью охрану человеческой личности, возрастающей в своем самосознании и требующей для себя все большего и большего признания.

Только с этой точки зрения делается вполне понятным и все историческое развитие владельческой защиты, в частности - ее неуклонное расширение.

Создателем защиты владения как такового является Рим. Руководясь общей идеей охраны гражданского мира и порядка, римский претор от охраны чисто полицейского спокойствия мало-помалу перешел к охране мира в более широком смысле, в смысле запрещения частного самоуправства вообще. Так возникли преторские посессорные (владельческие) интердикты, прообраз наших нынешних исков о защите владения. Но, создавая свои интердикты, претор еще не отдавал себе отчета во всей широте того принципа, на путь осуществления которого ои вступил; он двигался в дальнейшем развитии их ощупью, повинуясь лишь непосредственным практическим требованиям жизни. Вследствие этого владельческая защита в Риме характеризуется некоторой незаконченностью и внутренней несогласованностью; право новых народов должно было во многих отношениях расширить и усовершенст-

[еид, разновидность - лаг]

229

И. А. Покровский

вовать осташтенную Римом систему. Мы остановимся здесь только на самых' основных явлениях в этой области.

Когда претор провозгласил принцип защиты владения как такового, перед ним и перед толковавшей его положения юриспруденцией, естественно, возник вопрос: как понимать это владение? Достаточно ли для его наличности и, следовательно, для получения права на защиту, простого фактического господства, или же этого мало? Дело в том, что в жизни встречаются случаи, когда вещь находится во власти лица, но так, что оно об этом нахождении вовсе не знает или владеть вещью не желает. Так например, некто вложил вещь в руку или в карман спящему; можно ли и такое господство считать владением? И римская юриспруденция ответила на этот вопрос отрицательно: для наличности владения в юридическом смысле необходим, не только внешний факт господства (corpus possessions), но и внутренний элемент -воля владеть (animus possidendi); помимо воли лица владение для него возникнуть не может.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      v

Это учение римских юристов перешло затем в юридическую доктрину новых народов и до самого последнего времени не возбуждало сомнений! как, в самом деле, признавать владельцем того, кто не имеет воли владеть, даже не имеет простого сознания своего владения? Однако со времен подгон товки нового Германского Уложения наступил резкий поворот.

Когда был опубликован первый проект Уложения, санкционировавший это общее учение, он вызвал в этом вопросе горячую критику. В особеиностй указывалось на то, что это решение затрагивает не только такие, не имеющие реального значения случаи, как случай со спящим, но и явления гораздо более существенные. Вследствие этого правила невозможна,, например, зашита лиц неволеспособных (детей, безумных и т. д.): владение, приобретенное ими, не будет иметь значения, так как их воля вообще правом игнорируется. Между тем владельческая защита и здесь необходима, так как в противном случае эти лица оказались бы лишенными охраны закона. Под влиянием згой критики Германское Уложение отбросило старую доктрину и провозгласило, что владение приобретается только с установлением фактического господства над вещью; необходимость волн владеть была намеренно выброшена (§854)'. Примеру Германского Уложения последовало затем Швейцарское (ст.919)г, и лишь наш русский проект остался на старой позиции, повторяя в своих объяснениях римские аргументы о спящем и о пленнике, который не владеет связывающими его веревками будто бы потому, что не имеет воли

lCp Denkschrift, стр 161

2Ср ErlHuterongai, стр 796-797

230

Основные проблемы гражданского права

владеть1; вся история вопроса в германских комиссиях прошла для наших редакторов совершенно бесследно.

Между тем этот отказ от старой доктрины и связанное с ним расширение области защищаемого владения является бесспорным прогрессом: он обозначает более полное осуществление указанного выше основного принципа владельческой защиты. С точки зрения уважения к чужой человеческой личности, для всех третьих лиц совершенно достаточно того, что вещь находится в чьем-то фактическом обладании. Как относится лицо к своему обладанию, знает ли оно о нем или не знает, признается ли его воля правом или не признается, - все это должно быть для них безразлично: во владении охраняется не право владельца и не его воля (реформа Германского Уложения наносит последний удар так называемой волевой теории Bruns'a и других), а его личность.

Аналогичный процесс расширения сферы защищаемого владения наблюдается и в другом направлении. Защищая владение даже неправомерное, римское право в то же время ограничивало эту защиту в том отношении, что предоставляло ее только таким владельцам, которые владеют хотя и незаконно, но для себя и от своего имени (которые имеют animus rem sibi habendi', которые владеют suo nomine: таковы собственник, добросовестный приобретатель чужой вещи и т. д., но таковыми же являются и вор, и захватчик). Тем же лицам, которые владеют от чужого имени (alieno nomine: например, те, которым вещь была отдана в аренду, в безвозмездное пользование, на сохранение и т. д,), оно отказывало в праве на самостоятельную защиту: защищать их должны были те, от чьего имени они владеют (т. е те, кто дал в аренду, на сохранение и т. д.). Только за этими последними признавалось владение в собственном смысле (possessio); арендаторам же, поклаже-приннмателям и т. д. приписывалось лишь простое держание (detentio).

Однако с течением времени уже само римское право допустило от этого правила целый ряд исключений. Жизнь показала, что в некоторых случаях такая посредственная защита «держателей» недостаточна. Так например, вещь была отдана в залог, но заложивший уже потерял надежду ее выкупить, вследствие чего у него нет теперь никакой охоты защищать владение кредитора от посторонних посягательств; если желательно защитить кредитора в его владении заложенной вещью, то, очевидно, необходимо дать ему самостоятельную защиту, несмотря на то, что он владеет от чужого имени. И претор, действительно, стал давать такую защиту, переводя этим самым залогодержателя из положения простого «детентора» в положение юридического

! Ср. м о ю цнт статью, стр. 35 н ел. [намерение обладать вещью дм себя - лат ]

231

К А. Покровский

владельца (possessor'a). За залогодержателем по аналогичным практическим мотивам последовали некоторые другие виды владельцев от чужого имени (наследственный оброчный владелец; секвестрарий, т. е. тот, кому двумя спорящими лицами на время спора передана спорная вещь, и т. д.), и таким образом защита владения стала расширяться экстенсивно, захватывая разные категории дотоле бесправных «детенторов».

Но в самом римском праве развитие в этом направлении остановилось на полпути. Оно возобновилось в праве новых народов после рецепции: в течение средних и дальнейших веков самостоятельная владельческая защита была предоставлена мало-помалу арендаторам, поклажепрннимателям и т. д., словом, почти всем владельцам «от чужого имени». Наконец Германское Уложение сделало последний принципиальный шаг, объявив всех держателей владельцами, имеющими право на самостоятельную защиту; в виде исключения в положении простых держателей остаются только те, которые владеют вещами какого-нибудь лица в его доме или хозяйстве (например, кучер, ухаживающий за моей лошадью; кухарка, хозяйничающая моей посудой, и т. д.). За Германским Уложением последовало Уложение Швейцарское, и таким образом в современном праве всякое владение - все равно, от своего или от чужого имени, - имеет право на самостоятельную защиту. Русский проект (ст. 878 окончательной редакции) сохраняет требование «намерения владеть имуществом для самого себя», но, как явствует из его дальнейших положений, а также из объяснений ко второй редакции, он понимает это «намерение владеть для самого себя» в столь «обширном» смысле, что оно окажется у всякого владельца1.

Едва ли вам нужно говорить, что расширение защиты владения и в этом направлении в высокой степени соответствует тому общему началу, которое лежит в основании всего института владения: необходимость уважения к чужой человеческой личности не зависит от того, как человек владеет - от своего или от чужого имени. Вопрос этот может иметь значение для внутренних отношений между владельцем и тем, от чьего имени он владеет, для третьих же лиц достаточно того, что некто владеет. Поэтому даже упомянутое последнее ограничение Германского Уложения по отношению к так называемым «Besitzdiener»* может вызывать серьезные сомнения: если еще может быть спор о том, как быть в случае конфликта между господином и кучером или кухаркой, то едва ли целесообразно лишать этих последних права на защиту от посторонних лиц2.

1            Ср. мою цит, статью, стр. 36-37. * [«владеющий по службе» - нем.]

2           Ср. u d ю брошюру «Основные вопросы владения ■ новом Германском Уложении». 1899, пр. IS и ел.

232

Основные проблемы гражданского права

Но если распространение владельческой защиты на всех держателей предоставляло естественное и необходимое завершение исторического процесса, то оно создавало для гражданского права затруднение с другой стороны. Бели держатели имеют теперь право на самостоятельную защиту, то каково владельческое положение их «хозяев», т. е. тех, от чьего имени они владеют? Утрачивают ли они вследствие этого всякое владельческое отношение к своей вещи или нет? Если признан, например, владельцем арендатор, то значит ли это, что собственник, отдавший в аренду, уже вовсе перестал владеть?

Ответ на этот вопрос представлял большие теоретические затруднения. Со времен римских юристов считалось аксиомой, что одновременное владение двух лиц одной и той же вещью {«compossessio plurium in solidum») немыслимо. Конечно, возможно обладание по долям {«compossessio pro partibus»: два сонаследника сообща владеют имением - один в двух третях, другой в одной трети); но невозможно совладение без долей, на всю вещь -in solidum. Оно, по словам римских юристов, невозможно так же, как невозможно одному лицу сидеть там, где сидит другой, или стоять там, где стоят другой. Где владеет один, там немыслимо владение другого, и потому, с этой точки зрения, признание арендатора и т. д. владельцем должно было бы с логической необходимостью влечь за собой отрицание владения хозяина.

Однако против этой логики решительно восстали потребности практической жизни. Что делать хозяину, если отданное им в аренду имение захватывается кем-либо посторонним, а арендатор защищать свое владение не желает или не может? Должен ли он беспомощно взирать на подобный захват, утешаясь только надеждой на иск об убытках?

Такое решение казалось абсолютно недопустимым, и Германское Уложение решилось и здесь на крупную теоретическую революцию: оно отбросило старое римское правило о невозможности compossessio plurium in solidum и признало обоих - и хозяина, и того, кто от его имени владеет, -владельцами. Арендатор, пожизненный владелец, залогодержатель и т. д. являются, по терминологии этого кодекса {§ 868), владельцами «непосредственными») (unmittelbare Besitzer), меж тем как хозяин - владельцем «посредственным» (mittelbare Besitzer). Против третьих лиц право на владельческую защиту имеет прежде всего владелец непосредственный, но если он защищаться не хочет или не может, тогда владельческая защита предоставляется владельцу посредственному. Если же владельческий конфликт возникает между ними самими, то предпочтение отдается первому, т. е. владельцу непосредственному.

233

И. А. Покровский

Таким образом, в нашей области появилась доселе неведомая теории фигура двойного владения на одну и ту же вещь, причем владельцы стоят не рядом друг с другом (как при совладении по долям), а один над другим или один за другим, до некоторой степени наподобие средневекового сочетания dominium ditrectum и utile. Нужно, впрочем, сказать, что теория гражданского права до настоящего времени не может еще вполне освоиться с этой новой фигурой: некоторые из видных цивилистов считают ее крупной законодательной ошибкой. Однако с таким отрицательным мнением едва ли можно согласиться: мы видели, какие серьезные соображения привели к созданию этой фигуры. При этом нельзя упускать из виду, что сплошь и рядом отдача вещи во владение другого не вовсе уничтожает фактическое отношение к ней со стороны отдавшего: если я раздал весь свой дом отдельными квартирами внаймы, то это отнюдь не значит, что я утратил фактическое господство над домом. В тех же случаях, когда фактическое господство отдавшего как будто действительно прекращается (так будет по преимуществу при передаче движимой вещи внаймы, на сохранение и т. д.), дарование хозяину субсидиарной владельческой защиты обозначает лишь предоставление ему права защищать (правда, в своих интересах) сферу чужого фактического господства. Для третьих, шш фактическое владение должно быть неприкосновенно, так как за ним стоит чья-то человеческая личность; кто же именно выступит на защиту этой неприкосновенности, это вопрос второй, при решении которого могут иметь значение различные соображения чисто практического характера.

Как бы то ни было, пусть подлинная юридическая природа двойного владения остается до сих пор недостаточно выясненной, пусть даже практическая нормировка его в Германском Уложении не свободна от дефектов, -во всяком случае общее направление для решения проблемы им взято верно. И другие новейшие законодательства охотно пошли за ним. Двойное владение санкционируется Швейцарским Уложением (ст. 920), которое называет хозяина «самостоятельным» владельцем, а того, кто от его имени владеет -владельцем «несамостоятельным» (selbstandiger - unselbstandiger Besitzer). Равным образом реципирует эту фигуру и наш русский проект, который в ст. 879 окончательной редакции говорит: «Кто владеет имуществом как своим собственным, тот имеет владение самостоятельное (в виде собственности). Всякое иное владение, в силу вотчинного или договорного права, признается производным. Одно и то же имущество может быть в самостоятельном владении одного лица и вместе с тем в производном владении другого лица». Все это, думается, свидетельствует о том, что в фигуре двойного владения мы имеем нечто нужное и жизнеспособное.

234

Основные проблемы гражданского права

Мы коснулись только самых основных вопросов, выдвинутых новейшим развитием в области владения; но уже их достаточно, чтобы убедиться, насколько все в этой области находится в настоящее время в стадии перестроек. Везде стоят еще леса, из-за которых видны лишь общие контуры вновь созидаемого здания. Но если мы всмотримся в общий фон этих контуров, мы заметим, что девизом безличного архитектора, создающего это здание, является именно указанный нами этический принцип уважения к человеческой личности.

И. А. Покровский