XIV. ОБЯЗАТЕЛЬСТВА, ИХ ОБЩАЯ ИСТОРИЧЕСКАЯ ЭВОЛЮЦИЯ

Если вещные права представляют собой формы юридических отношений лиц к вещам, то обязательство является формой юридических, частноправовых отношений лиц к лицам. Конечно, и вещное право создает известные отношения ко всем членам гражданского общества (всякий обязан воздерживаться от нарушения моей власти над вещью), но эти отношения являются лишь отражением права на вещь, его дополнением и посредственным результатом. Равным образом и обязательство может иметь своей целью предоставление кредитору какой-либо вещи, но непосредственно отношения между кредитором и этой вещью оно не создает: такое отношение может явиться только как результат исполнения обязательства. Общим же назначением этого последнего является установление известного отношения между двумя лицами, в силу которого одно из них (должник) делается обязанным к известному специальному поведению (действию или бездействию) по адресу другого (кредитора). Обязательство, таким образом, создает в известном отношении некоторую связанность воли должника, некоторое - прежде всего психическое - принуждение для него, и с этой точки зрения всякое обязательство может быть характеризовано как частная норма поведения для должника в интересе кредитора, как некоторое специальное «долженствование» (долг).

Однако понятие обязательства проделало в истории длинную и сложную эволюцию, и в настоящее время оно далеко не то, чем оно было в начале своего существования, в ранних сумерках гражданского быта.

Древнейший зародыш обязательственных отношении кроется в той области, которую мы в настоящее время называем гражданскими правонарушениями или деликтами; договор как самостоятельный источник обязательств появляется значительно позднее. Но и в области деликтов понятие «долга» (Schuid) появилось не сразу, ему предшествовало понятие «о т -ветственности» (Haftung)'.

Как известно, древнейшее право не вмешивалось в отношения между лицами по поводу частных правонарушений - по поводу посягательств на жизнь, телесную неприкосновенность и всяческих личных и имущественных обид: уголовного права в нашем смысле слова не существовало. Вследствие этого всякое подобное посягательство вызывало в качестве естественной реакции месть потерпевшего или его близких. Факт преступления создавал между преступником и потерпевшим известное личное отношение; про-

1 Ср. к этому О. G i с г к е . Schuid und Haftung itn alteren deutschcn Recht. 1910.

236

Основные проблемы гражданского права

летая кровь или нанесенная обида связывала обоих крепкой личной связью, которая могла быть разрешена только одним путем - местью. Обидчик под-лежал мщению потерпевшего, он был ответствен перед ним, ответствен самой своей личностью. Какого-либо «долга» перед потерпевшим на нем нет, ни к какому исполнению в пользу потерпевшего он не обязан, но он «обречен» мщению этого последнего, «ответствен» перед ним: есть «Haf-tung», но нет еще «Schuld».

Однако мщение заключает в себе значительный элемент риска для самого мстящего; вследствие этого оно начинает заменяться нередко соглашением о выкупе- сначала при преступлениях более легких, где раздражение потерпевшего меньше, а потом и при более тяжких. Но и это соглашение не создает еще обязательства для обидчика: обязанности уплатить сумму условленного вознаграждения для него еще нет; скорее это его право: уплатив штраф, он освобождается от личной ответственности, меж тем как при неуплате все возвращается в прежнее состояние, т. е. к отношениям мести и «обреченности» (Haftung). Если можно говорить о чьей-либо связанности при наличности соглашения о выкупе, то это будет скорее условная обязанность потерпевшего (так сказать, кредитора): он связан в том смысле, что обязан воздерживаться от мщения.

Вредное влияние частной мести на всю общественную жизнь, которую она часто глубоко потрясает, вызывая долговременную, переходящую из поколения в поколение вражду между целыми семьями, родами, кланами, заставляет, наконец, несколько окрепвувшую государственную власть вмешаться сюда со своей регламентацией. Государство запрещает месть, а взамен нее санкционирует в качестве обязательного тот порядок, который раньше был добровольным, т. е. устанавливает известные частные штра-ф ы («вира», «wehrgeld» и т. д.) в виде обязательного выкупа. Но борьба государства с обычаем мести была нелегкой, и мы видим, например, в древнейшем римском праве, в праве законов XII таблиц, что частные штрафы устанавливаются сначала лишь для преступлений более легких; преступления более тяжкие влекут за собой по-прежнему мщение. Так например, устанавливая таксированные денежные штрафы за более легкие посягательства на телесную неприкосновенность (побои, реальные обиды), законы XII таблиц сохраняют еще для случая членовредительства (membrum ruptum) мщение по правилу «око за око, зуб за зуб» (принцип Талиона); устанавливая штраф в виде двойной стоимости вещи для простого воровства, они для того случая, когда вор был пойман на месте преступления (nirtum manifestum), разрешают его немедленно убить. Государство, очевидно, чувствует себя еще не в силах справиться с раздраженной до крайности психологией потерпевших. Лишь

237

К Л. Покровский

мало-помалу запрещение мести и расправы распространяется на все виды частных преступлений.

С установлением частных обязательных штрафов впервые возникает юридическое представление о некотором «долге» (Schuld) одного лица другому: преступник «должен» теперь сумму этого штрафа потерпевшему. Но неисполнение этой обязанности еще долго влечет за собой последствия, весьма близко подходящие к прежней личной расправе: древнейший «исполнительный процесс» обрушивается исключительно на личность должника и ведет к выдаче его «головой» в полное распоряжение кредитора, в превращение его в раба и даже к физическому уничтожению. Так например, еще римские законы XII таблиц на случай множественности кредиторов предоставляли им рассечь должника на части - норма, которая является бесспорным отголоском старого представления о неисправном должнике как о человеке лично и абсолютно «обреченном».

Позже, чем обязательства из деликтов, получают себе юридическое признание некоторые отдельные виды обязательств из договоров . У разных народов эти древнейшие договорные типы неодинаковы, но всегда они представляют собой такие или иные строго формальные акты (формализм древнего права) и всегда неисполнение их влечет за собой такую же личную ответственность, «обреченность» (Haftung) должника, как и обязательства из правонарушений. Древнее право не различает еще правонарушения уголовного и гражданского; последнее обыкновенно вызывает такую же психологическую реакцию в душе потерпевшего, как и первое, и приводит к такой же личной расправе над неисправным должником. Одним из наиболее ранних видов договорного обязательства является поручительство в виде заложничества: лицо, обязанное к исполнению чего-либо (к платежу штрафа, к явке на суд и т. д.), дает противной стороне заложника, который и является затем порукой. Но любопытно при этом то обстоятельство, что предоставление заложника переносило всю ответственность на этого последнего: при неисправности в исполнении обязательства истинный должник остается в стороне, а вся ответственность обрушивается на заложника; он подлежит теперь полному произволу кредитора, который может его убить, продать или удержать у себя в качестве раба1. К тому же результату приводит и древнейшее римское обязательство формального займа -nexum: должник при самом заключении договора обрекал себя («damnas esto»), самую свою личность, на случай неисправности в полное распоряжение кредитора, вследствие чего «исполнительный процесс» по такому обязательству вылива-

1 Ср. G i e г ке Д cit, стр. 51.

238

Основные проблемы гражданского права

ется в форму легализованного овладения личностью должника путем «наложения руки» (manus injectio).

Все изложенное свидетельствует о том, что примитивное обязательство мыслилось как некоторая чисто личная связь между кредитором и должником, в силу которой последний является ответственным, «обреченным» первому. Идея «долга» (Schuld) исчезла в идее ответственности (Haftung); возможные отдельные виды «долга» представлялись лишь поводами (causae) для этой последней; быть должником значило в то время во всех случаях одинаково быть «обреченным» власти, произволу кредитора. В частности, имуще' ственная сторона обязательства (если вообще дело шло об имуществе) не проступала наружу: разница в сумме долга не оказывала никакого влияния на юридическве последствия неисправности: неуплата большой или малой суммы влекла за собой одинаково полное поступление должника во власть кредитора со всеми ее вышеупомянутыми атрибутами. Конечно, эта разница имела значение фактическое: при долге в незначительной сумме скорее могли найтись люди, которые пожелают должника выкупить, но если таковых не находилось, кредитор мог распорядиться с должником, как хотел. Идея имущественного взыскания была вообще чужда этой стадии обязательственных отношений: овладение личностью должника при неисправности отнюдь ие было только средством для понуждения его к исполнению; оно было самостоятельным осуществлением той личной «обреченности», которая составляла основное содержание всякого обязательства того времени.

Дальнейшее развитие обязательственных отношений идет у разных народов разными путями, но общее направление этого развития заключается в постепенном ослаблении, а затем и полном уничтожении личной ответствен* носга должника. Сначала запрещается убийство должника или продажа его в чужие руки; затем рабство у кредитора превращается в простую долговую кабалу, длящуюся только до отработки долга, или личное задержание, имеющее своей целью побудить должника или его близких к покрытию долга. Но и в том, и в другом смысле личная ответственность чем далее, тем более утрачивает реальное значение и вступает в коллизию с развивающимся чувством личной свободы. Частное задержание кредитором заменяется долговыми тюрьмами и приобретает характер некоторого наказания за неисправность. Наконец и эти последние исчезают, и тюремное заключение сохраняется только в виде обыкновенного уголовного наказания не за неисполнение как таковое, а за известные виды банкротства (злостное банкротство). Вместе с тем обязательство должно было, конечно, самым решительным образом изменить свой характер; в самое его понятие стало вкладываться иное содержание.

239

И. А. Покровский

На первый план вступает имущественная сторона.С развитием экономического оборота обязательство делается основной формой этого последнего, и чем далее, тем более эта функция выступает вперед. Если в древнейшее время главным случаем обязательств были правонарушения, то теперь соотношение меняется: обязательства из деликтов стали теряться перед подавляющей массой обязательств из договоров. Гражданская жизнь перестает удовлетворяться исконными прадедовскими шаблонами; развивающаяся личность берет хозяйственную инициативу в свои руки и в договоре находит надлежащее средство для ее осуществления. Стеснительный формализм древнего права постепенно смягчается, а затем и вовсе отпадает; необходимость определенной формы сохраняется лишь для некоторых исключительных по своему значению договорных'тилов. Договор делается живым фактором интенсивного имущественного общения, и это накладывает свой отпечаток на самый характер обязательства. Если прежде задавал тон в этом отношении деликт с его идеей личного мщения, то теперь определяющая роль переходит к договору с его основной имущественной функцией.

Эта перемена отражается в целом ряде явлений, из которых мы отметим только самые существенные.

Прежде всего она вызывает только что указанное отпадение личной ответственности должника и перенесение взыскания по обязательству на его имущество. Целью обязательства в огромном большинстве случаев является получение известной имущественной ценности от должника, и под влиянием этой преобладающей цели вырабатываются формы для такого имущественного взыскания. Вместе с тем в деловом обороте все более и более начинают смотреть на обязательство лишь как на некоторую имущественную статью: требование составляет часть в имуществе кредитора, долг - некоторый минус в имуществе должника; в целом обязательство представляется некоторой особой формой отношения между кредитором и имуществом этого последнего. Личность должника исчезает за его имуществом, и если еще сохраняет значение, то почти лишь как центр, вокруг которого стягивается подлежащее ответственности имущество. «Обязательство, - говорит, например, 3 о м ', -связывает не волю должника, а только обязывает его имущество. Долг есть только уменьшение его имущества, а не его свободы. Долговое право есть часть имущественного права».

Превратившись главным образом в имущественное отношение, о б я -зательство   вступило   на   путь   циркуляции и само

1 Systematische Rechtswissenschaft, стр 36

240

Основные проблемы гражданского права

сделалось объектом оборота. Пока оно было чисто личной связью двух лиц, связью, проникнутой еще значительным эмоциональным элементом, ни о какой переуступке обязательства от одного лица к другому не могло быть речи. Но когда оно стало в руках кредитора правом на получение некоторой ценности из имущества должника, никаких препятствий для его перехода из рук в руки не существует: должнику все равно, кому платить. Право допускает переуступку требований и направляет свое внимание на то, чтобы создать более легкие формы для их циркуляции.

Постепенно, работая в этом направлении, оно дошло до признания обязательств на предъявителя: должник сразу в подписываемом им документе изъявляет согласие уплатить тому, кто этот документ предъявит. Отвлечение от личного элемента достигает в этих обязательствах своего кульминационного пункта: должник не знает своего кредитора и не интересуется его узнать. Обязательство стало просто ценной бумагой, воплощением некоторой денежной ценности, гарантированной определенным имуществом. Легенда о царе Мидасе вспоминается снова...

Но как ни естественна вся эта перемена в понимании обязательства, она в то же время чревата и опасностями: за известными пределами начинается односторонность, приводящая к неправильным и вредным выводам.

Сосредоточив свое внимание на том, что обязательство есть средство для получения известной денежной суммы из имущества должника, мы рискуем прежде всего придать чрезмерное значение моменту взыскания. Может показаться, что там, где такого взыскания нет, нет и обязательства. И действительно, еще у римских юристов мы встречаем изречения вроде того, что должником может быть назван только тот, у кого помимо его воли могут быть взысканы деньги («debitor intelligitur esse is, a quo invito pecunia exigi po-test»)- Между тем такой вывод был бы абсолютно неправильным. Тем же римским юристам рядом с обязательствами исковыми, снабженными иском и взысканием, были известны и обязательства не исковые, которые они называли натуральными (obligationes naturales). Никакого взыскания такие обязательства не допускали, и тем не менее они не были юридическим нулем: добровольно по такому обязательству уплаченное не могло быть требуемо обратно как недолжно уплаченное; такое обязательство могло быть основанием для поручительства, залога и т. д. Словом, во всех случаях этого рода есть «долг» (Schuld), хотя и нет (имущественной) ответственности (Haftung). Правда, долгое время считали, что такие натуральные обязательства свойственны только старому римскому праву с его рабством и другими специфическими институтами, на почве которых возникали эти обязательства; однако более внимательное изучение современного права обнаружило, что они есть везде, во всякой системе гражданского права. Исчезло,

241

И, А. Покровский

конечно, рабство и разные другие постановления позитивного римского права, но взамен их современное право знает иные случаи, когда есть долг, но нет иска. Таково, например, обязательство после погашения иска давностью: согласно господствующему учению западноевропейской юриспруденции, давность уничтожает иск, но не долг. Таково, далее, обязательство из игры; иска об уплате выигрыша предъявить нельзя, но и потребовать обратно уже уплаченное тоже нельзя. И так далее. В разных правовых системах случаи подобных натуральных обязательств могут быть разные, но важно то, что ни в одной m них система обязательств не исчерпывается обязательствами исковыми; рядом с ними существуют обязательства без взыскания и, следовательно, это последнее не составляет непременного признака обязательства как такового.

Тот же уклон в представлении об обязательстве приводит часто к заключению, что имущественное взыскание есть единственная принципиально возможная санкция обязательств: каково бы ни было содержание обязательстьг, единственным последствием его неисполнения может быть только взыскание причиненных этим неисполнением имущественных убытков. На этом основании, например, некоторые из наших русских цивилистов считают извращением обязательственной природы такие постановления, как ст. 1513 наших действующих гражданских законов или ст. 133 нашего (внесенного в Государственную Думу) проекта об обязательствах, в силу которых «веритель в случае неисполнения должникам обязательства, имеющего предметом передачу особливо определенного имущества, вправе просить суд об отобрании имущества от должника и передаче ему, верителю»1. В этом постановлении усматривают внесение в обязательство чуждого ему видно-правового элемента. Но с этим мнением согласиться невозможно. Требование кредитора о передаче ему in natura купленной вещи, раз она находится в руках должника, или о передаче ему сданной квартиры, раз она еще никем не занята, опирается, конечно, не на его вещное право, которого у него нет, а на его обязательственное право, в силу которого должник обязан к такой передаче. К каким средствам прибегнет право для вынуждения исполнения - это вопрос не существа обязательства, а практической целесообразности. Теоретически наиболее идеальным средством было бы такое, которое доставляло бы кредитору именно то, что составляет содержание обязательства, и там, где это технически возможно, как это имеет место в приведенных случаях, праву нет никаких оснований отказываться от исполнения in natura. Лишь там, где это невозможно или по тем или другим

'Шершеневич. Учебник русск. гражд. права. Изд. 10, 1912, стр. 441-442; Трепи-ц ы н . Гражд. право губерний Царства Польского и русское. Общая часть обяз. права. 1914, стр. 6 и ел.

242

Основные проблемы гражданского права

соображениям нецелесообразно, приходится довольствоваться средствами косвенными. И не следует при этом забывать, что денежное взыскание является прямым удовлетворением кредитора лишь в тех случаях, где содержание обязательства состояло в определенной денежной сумме; во всех же остальных оно служит лишь косвенным средством для побуждения должника и суррогатом исполнения для кредитора. Ввиду этого ошибочно провозглашать это средство в качестве единственного. Если обязательство есть право на действие должника, которое не может совершиться помимо его воли, то вполне мыслимы и разные другие средства, которые могут оказать влияние на эту волю: мыслима угроза штрафом, даже личным арестом и т. д. И действительно, современные законодательства знают отдельные случаи применения этих мер. Можно спорить по поводу желательности или нежелательности их в том или другом случае, но, повторяем, это вопрос практической целесообразности, а не самого существа обязательственных отношений.

Наконец, мы видели, какую роль играет это одностороннее представление об обязательстве в вопросе о договорах относительно действий неимущественного характера. Здесь эта односторонность, можно сказать, достигает своего кульминационного пункта: имущественная сторона объявляется единственной; все остальное отметается как незаслуживающее правовой охраны. Но мы говорили уже о том, насколько неосновательно подобное небрежение к весьма важным интересам человеческого существования и насколько оно противоречит развивающемуся культурному правосознанию. Пусть Мидас превращает многое в золото, но он не может заставить нас забыть о том, что человек нуждается для своей жизни не только в золоте.

Правильное представление об обязательстве должно быть одинаково далеко как от крайностей примитивной личной «обреченности» должника, так и от крайностей «имущественное™». Обязательство не может заключать в себе превращения должника в объект, но, с другой стороны, оно не исчерпывается и простым отношением к имуществу. Оно есть юридическая форма отношений между лицами-субъектами, и его общей целью является установление некоторой специальной обязанности одного из них в пользу другого, некоторого специального поведения должника в интересах кредитора. Все мы обязаны в силу общей нормы закона к известному, общему для всех поведению по отношению к другим; все мы обязаны воздерживаться от посягательств на жизнь, телесную неприкосновенность, свободу и т. д. других; но более тесные отношения между людьми создают сплошь и рядом нужду в более конкретном регулировании взаимного поведения, в установлении таких или иных специальных норм для него. Такими специальными нормами и являются обязательства. К чему сводится эта специальная обязанность должника,

243

К А. Покровский

взятая им на себя по договору или возложенная на него (при деликтах) законом, это все равно, это определяется конкретными условиями и конкретными потребностями жизни; но никак нельзя отрицать того, что всякое обязательство имеет своей целью создать некоторую связанность воли должника, принудить его к известному поведению в интересах кредитора. И постольку во всяком обязательстве заключается некоторый личный элемент, игнорировать который невозможно. В одних обязательствах он больше, в других меньше; в одних условленное в договоре поведение имеет более личный характер, в других менее; но как всякое поведение зависит от воли лица, так и всякое обязательство есть допустимая законом форма давления на эту волю способом создання некоторой дополнительной «мотивации».

Основные проблемы гражданского права