2. ПОНЯТИЕ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ

В советской правовой литературе можно отметить различное отношение к самому понятию «злоупотребление правом». Одни авторы полностью отвергают это понятие, считают его противоречивым, лишенным всякого правового смысла. Так, по мнению М. М. Агаркова, который в этом отношении опирается на высказывания Планиоля, осуществление права не может быть противоправным. «Те действия, которые называют злоупотреблением правом, - писал он, - на самом деле совершены за пределами права»'. Аналогичную позицию занимает и М. В. Самойлова, полагающая, что, осуществляя свое право, собственник всегда действует правомерно, что противоправного осуществления права вообще быть не может2.

Суть этой точки зрения сводится к тому, что поскольку лицо в своем поведении вышло за пределы содержания предоставленного ему субъективного права, постольку его нельзя считать лицом, осуществляющим свое право. В данном случае он не злоупотребляет своим правом, а лишь действует противоправно. С этой позиции термин «злоупотребление правом» действительно выглядит противоречивым и едва ли приемлемым.

Опираясь на эту идею, М. М. Агарков полагал, что сам термин «злоупотребление правом» не точно выражает существо дела и им можно пользоваться, «если не забывать условности этого термина»3. Противоположное мнение высказал М. И. Бару, который считает, что термин «злоупотребление правом» имеет право на существование и выражает такие существующие в действительности отношения, где управомоченный субъект допускает недозволенное использование своего права, но при этом «всегда внешне опирается на субъективное право»4.

Возражая против этого, проф. С. Н. Братусь отмечает, что такая позиция противопоставления формы содержанию права может привести к нарушению законности, к неосновательному расширению судейского усмотрения и что в таком противопоставлении вообще нет необходимо-

' М. М. А г а р к о в. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве. «Известия АН СССР», отделение экономики и права, 1946, № 6, стр. 427.

2 М. В. С а м о и л о в а. Право личной собственности граждан СССР. Автореферат кандидатской диссертации. Изд-во ЛГУ, 1965, стр. 11.

3 М. М. А г а р к о в. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве. «Известия АН СССР», отделение экономики и права, 1946, № 6, стр. 429.

4 М. И. Б а р у. О ст. 1 Гражданского кодекса. «Советское государство и право», 1958, № 12, стр.118.

40

Пределы осуществления и защиты гражданских прав

ста, так как «отход в использовании права от его социального назначения есть отступление от закона со всеми вытекающими отсюда последствиями»'. По этим основаниям он полагает, что осуществление права в противоречии с его назначением не следует квалифицировать как злоупотребление правом2.

Против употребления термина «злоупотребление правом» возражает и В. А. Рясенцев по тем основаниям, что термин «злоупотребление правом», во-первых, подчеркивает субъективный момент в поведении упра-вомоченного в большей степени, чем термин «осуществление права в противоречии с его назначением», а во-вторых, он недостаточно четко раскрывает суть данного социального явления3. В ряде работ термин «злоупотребление правом» используется авторами без какого-либо его разъяснения4.

Несмотря на то, что действующее советское гражданское законодательство не употребляет термина «злоупотребление правом», однако есть основания считать, что понятие «злоупотребление правом» имеет особый, специфический правовой смысл.

Нельзя прежде всего не отметить, что термин «злоупотребление» встречается и в гражданском законодательстве. Так, ст. 16 ГК РСФСР говорит, например, о «злоупотреблении» спиртными напитками и наркотическими веществами. Но что это практически означает? Очевидно, что нельзя злоупотребить спиртными напитками или наркотиками, не осуществляя своих имущественных прав, в частности права распоряжения своим имуществом. Поскольку такое осуществление права ставит семью управомоченного лица в тяжелое материальное положение, закон допускает ограничение дееспособности таких лиц, а следовательно, ставит и известные границы осуществлению субъективных гражданских прав именно потому, что право осуществляется в данном случае в противоре-

' С. Н. Б р а т у с ь. О пределах осуществления гражданских прав. «Правоведение», 1967, № 3, стр. 82.

2 Там же, стр. 82.

3 См.: В.А-Рясенцев. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав. «Советская юстиция», 1962, № 9, стр. 8-9.

4 См., например: О. Э. Л е и с т. Санкции в советском праве. М., Госюриздат, 1962, стр. 63;

И. С. С а м о щ е н к о. Понятие правонарушения по советскому законодательству. М., «Юридическая литература», 1963, стр. 71, 76 и др.; В. Ф. М а с л о в. Основные проблемы права личной собственности в период строительства коммунизма в СССР. Харьков, 1968, стр. 204; В. П. Ш а х м а т о в. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967, стр. 107; «Общая теория советского права», под ред. С. Н. Братуся и И. С. Самощенко. М., «Юридическая литература», 1966, стр. 396; И. И. Ц у к е р м а н. Некоторые вопросы применения ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. «Правоведение», 1967, № 3.

41

Осуществление и защита гражданских прав______

чии с его назначением в социалистическом обществе. Логично поэтому предположить, что в данном случае мы имеем дело с одним из видов злоупотребления правом.

Прав, на наш взгляд, и В. Ф. Маслов, когда он рассматривает нормы ст. ст. 111, 142 и др. ГК как нормы, устанавливающие санкции «за вполне определенный вид злоупотребления правом»', хотя и в этих нормах термин «злоупотребление правом» не употребляется.

Вместе с тем, понятие злоупотребления правом известно и другим отраслям советского права. Так, ст. 170 У К РСФСР, предусматривающая ответственность должностных лиц за злоупотребление властью или служебным положением, имеет в виду «использование» должностным лицом предоставленных ему в силу закона прав и полномочий, т. е. и в данном случае речь идет по существу о злоупотреблении правом.

Наконец, законодательство о браке и семье прямо употребляет термин «злоупотребление правом». Так, ст. 92 КЗоБСО 1926 г. предусматривала отстранение опекуна или попечителя в случае «злоупотребления своими полномочиями». Статья 59 Кодекса о браке и семье РСФСР 1969 г. прямо предусматривает лишение родительских прав, если родители «злоупотребляют своими родительскими правами».

Используется термин «злоупотребление правом» и в законодательстве других социалистических стран. Так, ст. VII ГК ЧССР 1964 г. предусматривает, что «никто не должен злоупотреблять своими правами против интересов общества или сограждан...». ГК ВНР 1959 г. в § 5 устанавливает, что «злоупотребление правом запрещается законом». О злоупотреблении правом, на наш взгляд, говорит также и ст. 6 ч. I Закона о прокуратуре Польской Народной Республики от 14 апреля 1967 г., которая предусматривает ответственность за «злоупотребление прокурором свободой слова при исполнении служебных обязанностей...»2.

Использование термина «злоупотребление правом» в правовой литературе, в законодательстве СССР и других социалистических стран с необходимостью требует выяснения вопроса о том, что же означает злоупотребление правом, какие реальные общественные отношения выражает это понятие. При этом с методологической точки зрения едва ли можно согласиться с подходом к понятию «злоупотребление правом» как к понятию условному. Такая методологическая предпосылка заранее обрекает исследование на неудачу, так как признание того или иного понятия заве-

' В. Ф. М а с л о в. Основные проблемы права личной собственности в период строительства коммунизма в СССР, стр. 204. 2 «Ог. и.», 1967, № 13.

42

Пределы осуществления и защиты гражданских прав

домо «условным» открывает широкий простор для произвольного его истолкования.

Что же такое злоупотребление правом?

Сам термин «злоупотребление правом» в его буквальном понимании означает - употребление права во зло. Уже из этого вытекает, что понятие «злоупотребление правом» может быть использовано лишь тогда, когда управомоченный субъект обладает определенным субъективным правом. В тех же случаях, когда лицо совершает какие-либо действия, не основанные на субъективном праве, говорить о злоупотреблении правом нельзя. Действия такого рода могут быть противоправными, если они противоречат требованиям закона. Но они могут быть и правомерными, когда лицо, хотя и совершает действия, не опирающиеся на имеющееся у него субъективное право, тем не менее допускает такое поведение, которое подпадает под категорию «охраняемого законом интереса»'.

Независимо от того, являются ли совершенные лицом действия противоправными или правомерными, в данном случае не может быть и речи о злоупотреблении правом, поскольку эти действия субъекта не опираются на принадлежащее ему субъективное право.

Аналогичное положение создается и в том случае, когда лицо, обладая определенным субъективным правом, в своем поведении выходит за границы содержания принадлежащего ему права. Сам термин «злоупотребление правом» уже говорит о том, что подобного рода действия могут быть связаны только с «употреблением» права, с его использованием. А это значит, что проблема злоупотребления правом связана не с субъективным правом вообще, не с его содержанием, а с процессом его реализации, с его осуществлением.

Едва ли поэтому можно согласиться с М. И. Бару, который полагает, что и в том случае, когда действия управомоченного лица не соответствуют содержанию его права, «безусловно имеет место злоупотребление правом»2. В данном случае лицо не осуществляет своего права, не совершает тех действий, которые «соответствуют содержанию принадлежащего ему права», а следовательно, действует за рамками данного субъективного права. Подобного рода действия управомоченного лица так же могут быть как противоправными, так и правомерными, но ни при каких условиях они не могут быть отнесены к случаям злоупотребления правом.

' О понятии «охраняемого законом интереса» см., например: М. А. Г у р в и ч. Гражданские процессуальные отношения и процессуальные действия. «Труды ВЮЗИ» т III М

1965. 2 М. И. Б а р у. О ст. 1 Гражданского кодекса. «Советское государство и право», 1958, № 12

стр. 117-118.

43

Осуществление и защита гражданских прав______

Тот факт, что злоупотребление правом связано не с содержанием субъективного права, а с его осуществлением, с необходимостью требует выяснения тех критериев, которые позволяют отграничить содержание субъективного права и его границы от осуществления субъективного права и его пределов. Проблема эта представляет значительную трудность прежде всего потому, что как само содержание субъективного права, так и его осуществление предполагают определенное поведение управомо-ченного лица.

Всякое субъективное право представляет собой определенную меру возможного поведения управомоченного лица. Осуществление же субъективного права есть реализация этих возможностей. А из этого следует, что различие между содержанием субъективного права и его осуществлением состоит прежде всего в том, что содержание субъективного права включает в себя лишь возможное поведение управомоченного лица, тогда как осуществление права есть совершение реальных, конкретных действий, связанных с превращением этой возможности в действительность. Это значит, что соотношение между поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим содержание осуществления права, представляется прежде всего как соотношение между возможностью и действительностью.

Но всякое субъективное право это не только мера возможного поведения, но также и мера поведения, дозволенного управомоченному лицу законом. Независимо от того, возникает ли субъективное право помимо воли управомоченного субъекта (например, право требовать возмещения причиненного вреда, право требовать выплаты определенных сумм при наступлении страхового случая и т. п.) или оно возникает в результате волевых действий самого управомоченного (например, в результате заключения договора), содержание его всегда предопределено законом, который либо прямо предписывает управомоченному лицу определенное поведение, либо его санкционирует.

В отличие от этого процесс реализации права, процесс его осуществления всегда имеет волевой характер, всегда зависит от воли управомоченного лица. А из этого следует, что соотношение между поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим содержание процесса его осуществления, можно с известным основанием представить как соотношение объективного и субъективного.

При этом, однако, следует иметь в виду известную относительность такого разграничения, так как, с одной стороны, воля управомоченного лица в рамках предоставленной ему законом диспозитивности все же уча-

44

Пределы осуществления и защиты гражданских прав

ствует в определении содержания ряда приобретаемых им субъективных прав, а с другой стороны, процесс осуществления права в ряде случаев также регламентирован законом и в некотором отношении может от воли управомоченного лица не зависеть.

Поэтому названное соотношение можно рассматривать, по-видимому, лишь как некое превалирование в одном случае объективного, а в другом случае субъективного моментов.

Вместе с тем право как совокупность правил поведения предполагает приложение равного масштаба, равной мерки к сходным в основном, но различным по конкретике случаям. Поэтому всякое правило поведения всегда обладает известной степенью общности, абстрактности вследствие невозможности учесть в нем все конкретные особенности того или иного случая. А из этого следует, что, определяя содержание субъективных гражданских прав, закон регламентирует их обычно как некий общий тип поведения, разрешенного управомоченному лицу. Таковы, например: легальное определение права собственности как права владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом в пределах, установленных законом (ст. 19 Основ); признание за нанимателем жилого помещения права сдать его в поднаем (ст. 60 Основ); право каждого гражданина завещать свое имущество на случай смерти (ст. 119 Основ), и т.п.

В отличие от этого поведение, составляющее процесс осуществления права, всегда есть определенный, конкретный вид реальных действий управомоченного лица, вытекающий из особенностей данного конкретного случая. Поэтому соотношение между поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим содержание процесса его осуществления, представляется так же, как соотношение общего и конкретного, как соотношение общего типа поведения и конкретных форм его проявления в условиях данного конкретного случая'.

Таким образом, если содержание субъективного гражданского права может быть охарактеризовано как общий тип возможного поведения управомоченного лица, санкционированный объективным правом, то содержание процесса его осуществления сводится к совершению управомо-ченным лицом реальных, конкретных действий, в которых находят свое выражение как воля самого управомоченного лица, так и специфические особенности данного конкретного случая. При этом содержание субъективного права как бы характеризует право в его статическом состоянии,

См.: О. С. И о ф ф е, В. П. Г р и б а н о в. Пределы осуществления субъективных гражданских прав. «Советское государство и право», 1964, № 7, стр. 77.

45

__  Осуществление и защита гражданских прав______

тогда как осуществление права есть динамический процесс его развития, его реализации.

Вопрос о наличии или отсутствии злоупотребления правом может быть решен прежде всего в зависимости от соотношения между санкционированным законом общим типом возможного поведения управомочен-ного лица и тем его конкретным поведением, которое он предпринимает в целях реализации своего субъективного права.

При этом возможны различные ситуации. В тех случаях, когда лицо вообще выходит за рамки предоставленного ему субъективного права, за рамки его содержания, оно действует уже не как носитель данного субъективного права, не как управомоченный субъект. Здесь отсутствует само «употребление» права, и независимо от того, использует ли в данном случае лицо дозволенные или недозволенные конкретные формы поведения, т. е. действует ли он правомерно или противоправно, последнее в любом случае не может быть отнесено к случаям злоупотребления правом.

Нет оснований говорить о злоупотреблении правом и в тех случаях, когда конкретные формы поведения управомоченного лица по осуществлению права, по реализации дозволенных ему законом возможностей полностью соответствуют общему типу предписанного законом поведения, когда, следовательно, между содержанием субъективного права и его осуществлением нет расхождений. В данном случае мы имеем дело с нормальным процессом реализации права.

О злоупотреблении правом речь может идти лишь в случае, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного прав а, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления п р а -в а.

Однако для понимания проблемы злоупотребления правом еще недостаточно установить, что злоупотребление правом есть нарушение пределов осуществления субъективного гражданского права. Для этого необходимо выяснить также, каковы пределы осуществления гражданских прав, как они определяются в законе и в каких именно случаях выход управомоченного лица за пределы осуществления права может быть признан злоупотреблением правом?

В свое время проф. М. М. Агарков полагал, что в будущем гражданском законодательстве следует установить такие границы осуществления гражданских прав, которые запрещали бы шикану, т. е. действия, совершаемые с исключительной целью причинить вред другому лицу. Он по-

46

Пределы осуществления и защиты гражданских прав

лагал, что именно такое решение вытекает из ст. 130 Конституции СССР и из ст. 6 ГПК 1923 г., которая, по его мнению, запрещала процессуальную шикану. Принцип же ст. 1 ГК 1922 г. он рассматривал как несовместимый с действовавшим в то время советским правом'.

Как известно, эта позиция не нашла отражения в действующем законодательстве, так как практика показала, что злоупотребление правом может выходить в ряде случаев за рамки шиканы.

В последнее время при обсуждении нового гражданского законодательства в литературе проблема пределов осуществления гражданских прав нередко сводится лишь к проблеме осуществления права в соответствии с его назначением. Так, по мнению проф. О. С. Иоффе, «под пределами осуществления гражданских прав нужно понимать пределы, вытекающие из их целевого назначения...»2. Аналогично решает этот вопрос и М. В. Самойлова3. Профессор С. Н. Братусь, отметив, что конкретизация содержания субъективного права в законе «не может исчерпать всех возможных его проявлений, поскольку соответствующая норма права остается общим правилом поведения», подчеркивает, что критерием определения границ осуществления права является «такое осуществление права, которое соответствует его назначению в социалистическом обществе в период строительства коммунизма»4. В другом месте С. Н. Братусь замечает, что «субъективное право включает в себя не только содержание, но и его социальное назначение»5.

Несомненно, что такая позиция представляется более предпочтительной, чем идея М. М. Агаркова, так как она в известной мере опирается на закон (ст. 5, ч. 1 Основ) и, кроме того, учитывает некоторые другие случаи злоупотребления правом, которые выходят за рамки шиканы.

' См.: М. М. А г а р к о в. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве. «Известия АН СССР», отделение экономики и права, 1946, № 6, стр. 436.

2 О. С. И о ф ф е. Советское гражданское право. М., «Юридическая литература», 1967, стр.311.

3 См.: М. В. Самойлова. Осуществление права личной собственности граждан СССР. В сб.: «Вопросы гражданского права и процесса». Изд-во ЛГУ, 1969, стр. 37.

4 С. Н. Б р а т у с ь. О пределах осуществления гражданских прав. «Правоведение», 1967, №3, стр. 80-81.

5 Там же, стр. 82. Следует, однако, отметить неясность и спорность утверждения о том, что кроме содержания субъективное право также «включает в себя» и его социальное назначение. Под социальным назначением С. Н. Братусь понимает «социальную цель» субъективного права (там же, стр. 82). Цель есть то, на достижение чего направлено данное субъективное право, и потому она не может входить в само субъективное право. Вместе с тем субъективное право есть средство для достижения определенной цели и потому не ясно, как именно это средство может «включать в себя» определенную цель, даже если ее и назвать «социальной целью».

47

Осуществление и защита гражданских прав

Тем не менее, сведение пределов осуществления права только к осуществлению прав в соответствии с их назначением представляется неправильным, так как, с одной стороны, требование закона относительно осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением – это не единственное указание закона о пределах (границах) осуществления гражданских прав; действующее законодательство знает на этот счет и многие иные правила. А с другой стороны, само по себе осуществление субъективных гражданских прав, хотя в конечном счете и преследует достижение определенной дозволенной законом цели, не сводится только к этому. Осуществление права включает в себя также, например, и использование того или иного способа его реализации, использование определенных средств самозащиты права, наконец, обращение к компетентным органам с требованием его принудительного осуществления и защиты'.

Действующее гражданское законодательство определяет пределы (границы) осуществления субъективных гражданских прав по-разному.

Гражданские права реализуются определенными лицами: управомо-ченным лицом, его представителями, а в ряде случаев и иными лицами и органами, действующими в интересах управомоченного лица. Субъектные границы осуществления субъективных гражданских прав определяются рамками гражданской дееспособности субъектов гражданского права. Всякое субъективное право может быть реализовано лишь тем субъектом, который обладает нужным объемом гражданской дееспособности.

Осуществление субъективных гражданских прав ограничено, далее, определенными временными границами. Действующее законодательство устанавливает в необходимых случаях определенные сроки осуществления гражданских прав. Эти сроки и определяют временные пределы осуществления того или иного субъективного права2.

Бесспорно, вместе с тем, что одним из важнейших критериев, определяющих пределы осуществления гражданских прав, является требование осуществления этих прав в соответствии с их назначением в социалистическом обществе. Устанавливая это правило, ч. 1 ст. 5 Основ предписывает управомоченному лицу использовать свое право для таких целей, которые не только обеспечивали

' См.: М. М. А г а р к о в. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве. «Известия АН СССР», отделение экономики и права, 1946, № 6, стр. 425;

В.А.Рясенцев. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав. «Советская юстиция», 1962, № 9, стр. 8.

2 См.: В. П. Г р и б а и о в. Сроки в гражданском праве. М., «Знание», 1967. 48

Пределы осуществления и защиты гражданских прав

бы интересы самого управомоченного лица, но и были бы также совместимы с интересами всего общества на данном этапе его развития.

Пределы осуществления гражданских прав определяются также в зависимости от способа осуществления права. Так, например, право распоряжения имуществом может быть реализовано собственником путем его продажи, дарения, передачи по наследству, сдачи внаем и т. п. При этом закон в ряде случаев еще более конкретизирует способ осуществления того или иного субъективного права. Так, например, продажа легковой автомашины личным собственником может быть осуществлена лишь через комиссионный магазин; строение может быть продано любому лицу, но при этом договор продажи должен быть нотариально оформлен; при продаже доли в общей собственности продавец должен соблюсти определенные правила, в частности известить других собственников о продаже доли, и т. п.

Наконец, пределы осуществления субъективного права определяются также характером и пределами предоставляемых управомоченному лицу средств принудительного осуществления или защиты принадлежащего ему субъективного права, например, пределами необходимой обороны, подведомственностью того или иного спора, пределами использования управомоченным лицом так называемых мер оперативного воздействия' и др.

А из этого вытекает, что пределы осуществления гражданских прав, а, следовательно, по-видимому, также и случаи злоупотребления правом не могут быть сведены не только к шикане, но и к случаям осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением в социалистическом обществе. Понятие пределов осуществления права значительно шире понятия осуществления права в противоречии с его назначением и не может быть сведено к последнему.

Но, с другой стороны, неправильно было бы также все случаи выхода управомоченного лица за пределы осуществления права считать злоупотреблением правом. Если, например, покупатель не использовал предоставленный ему законом гарантийный срок для заявления требования о качестве проданной вещи, то впоследствии ему будет отказано в удовлетворении требования об устранении недостатков вещи или ее замене. Очевидно при этом, что заявление такого требования после истечения указанного срока осуществления права следует признать выходом управомоченного за временные границы осуществления права. Однако с его

' Подробнее по этому вопросу см. раздел II настоящей работы. 49

Осуществление и защита гражданских прав

стороны в данном случае нет никакого злоупотребления правом и отказ ему в удовлетворении требования не есть санкция за злоупотребление правом.

Это объясняется прежде всего тем, что гарантийный срок есть не только срок осуществления права требовать устранения недостатков в купленной вещи или ее замены, но и срок существования самого этого права. Заявление названного требования за пределами гарантийного срока есть, следовательно, не только выход за временные границы осуществления этого права, но и выход за пределы самого права, т. е. действие, вообще не основанное в данном случае ни на каком праве. Между тем, как уже было показано, злоупотребление правом имеет место там, где упра-вомоченный субъект выходит за рамки установленных для данного субъективного права пределов его осуществления, оставаясь, однако, в рамках общих границ содержания данного субъективного права.

Вместе с тем сам термин «злоупотребление правом» говорит уже о том, что в данном случае речь идет об употреблении субъективного права «во зло». Очевидно, что в приведенном случае с выходом управомочен-ного лица за пределы гарантийного срока ничего даже отдаленно похожего на это усмотреть нельзя. Следовательно, и с этой точки зрения такое несоблюдение пределов осуществления субъективного права не может быть признано злоупотреблением правом.

А отсюда вытекает, что не всякий выход управомоченного за пределы осуществления права есть злоупотребление правом. Злоупотребление правом имеет место лишь тогда, когда данное субъективное право используется «во зло». При этом сразу же возникает вопрос о том, что могло бы означать это выражение применительно к действующему гражданскому законодательству?

Поскольку злоупотребление правом связано с осуществлением права, с его реализацией в конкретных, реальных действиях управомоченного лица, постольку и ответ на вопрос, что значит использование права «во зло», следует искать в характере самого поведения управомоченного лица по осуществлению права. Поведение же людей всегда включает в себя два момента: момент субъективный, связанный с той или иной степенью осознания своего поведения человеком, и момент объективный, т. е. само фактически совершенное лицом действие (или воздержание его от действия).

Это единство субъективного и объективного в поведении людей отмечал К. Маркс, который писал, что «самый плохой архитектор от наи-

50

Пределы осуществления и защиты гражданских прав___

лучшей пчелы с самого начала отличается тем, что, прежде чем строить ячейку из воска, он уже построил ее в своей голове»'.

Критикуя субъективистские взгляды народников, В. И. Ленин ставил вопрос: «по каким признакам судить нам о реальных «помыслах и чувствах» реальных личностей?». И отвечал: «Понятно, что такой признак может быть лишь один: действия этих личностей, – а так как речь идет только об общественных «помыслах и чувствах», то следует добавить еще: общественные действия личностей, т. е. социальные факты»2.

Поведение управомоченного лица по осуществлению права, хотя и представляет собой действие индивидуального характера, есть вместе с тем также и действие общественное, которое должно быть подчинено определенным требованиям общества, выраженным в нормах права, правилах социалистического общежития и нормах коммунистической морали. Требования эти выражены в ч. 2 ст. 5 Основ как основные принципы, которые должны соблюдаться гражданами и организациями при осуществлении прав и исполнении обязанностей. Поэтому оно не является только «привязкой» к ч. 1 ст. 5, а имеет общее значение для правильного понимания и применения всех норм советского гражданского права3, в том числе и для понимания существа злоупотребления правом.

Часть 2 ст. 5 Основ прежде всего требует от управомоченного лица соблюдать законы при осуществлении права. При этом понятно, что под законом в данном случае понимаются не только акты, принятые высшими органами власти и имеющие высшую юридическую силу, но и все иные нормы советского гражданского права.

Поскольку, как уже отмечалось, поведение лица по осуществлению права характеризуется известным единством объективного и субъективного моментов, постольку и требования закона касаются прежде всего этих двух его сторон. Объективный критерий поведения субъектов права состоит в установлении соответствия их поведения тому, которое предписано законом и находит свое выражение в понятиях правомерного  или противоправного  поведения. Субъективная же оценка поведения субъекта права находит свое выражение в закрепленном законом принципе вины, являющем-

' К. Марке и Ф. Энгельс. Соч., т. 23, стр. 189.

^ИЛенин. Полн. собр соч., т. 1, стр. 423 - 424.

3 См.: О. С. И о ф ф е, В. П. Г р и б а н о в. Пределы осуществления гражданских прав «Советское государство и право», 1964, № 7, стр. 79; С. Н. Б р а т у с ь О пределах осуществления гражданских прав. «Правоведение», 1967, № 3, стр. 84; «Советское гражданское право Казахской ССР». Алма-Ата, 1968, стр 60. 51

Осуществление и защита гражданских прав

ся основным началом ответственности по советскому гражданскому праву.

Что же представляет собою злоупотребление правом с точки зрения названных критериев?

Вопрос о противоправности поведения субъектов права широко обсуждается в советской правовой литературе. Под противоправным обычно понимают такое поведение лица, которое нарушает нормы права'. Во многих случаях к этому добавляют, что противоправное поведение в то же самое время нарушает и субъективные права других лиц2. Приведенные определения характеризуют противоправность самым общим образом. И хотя они обращают внимание на самое существенное, их все же нельзя признать достаточно полными и конкретными. Три момента заслуживают внимания с этой точки зрения.

Во-первых, поведение, нарушающее нормы права, есть поведение противоправное. Однако, как известно, нормы права при всей их полноте и многочисленности никогда не могут охватить всех конкретных видов возможного поведения субъектов права. Поэтому, как справедливо отмечается в литературе, не все то, что не запрещено законом, - дозволено, но и дозволено не только то, что прямо разрешено законом3. Поэтому в тех случаях, когда отсутствует конкретная норма права, предусматривающая тот или иной вид поведения, правомерность или противоправность последнего может и должна быть установлена, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (ст. 4 Основ), т. е. на основе тех общих правовых принципов, которые определяют сущность всей данной системы, отрасли или института права4. Следовательно, противоправным следует считать не только поведение, нарушающее конкретные нормы права, но и поведение, противоречащее правовым принципам данной системы, отрасли или института права, хотя бы это поведение и не противоречило конкретной норме права.

' См., например: Г. К. М а т в е с в. Вина в советском гражданском праве. Киев, 1955, стр. 26; Б. С. А н т и м о н о в. Основания договорной ответственности социалистических организаций. М., Госюриздат, 1962, стр. 30.

2 См.: Е.А.Флейшиц, Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., Госюриздат, 1951, стр. 30; М. В. Г о р д о н. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1960, стр. 246; его же. Радяньске цивильно право. Харьков, 1966, стр.223.

3 См.: С. Н. Б р а т у с ь. Субъекты гражданского права. М., Госюриздат, 1950, стр. 198;

О. С. И о ф ф е. Юридические нормы и человеческие поступки. В сб.: «Актуальные вопросы советского гражданского права». М., «Юридическая литература», 1964, стр. 25.

4 См.: О. С. И о ф ф е. Юридические нормы и человеческие поступки. В сб.: «Актуальные вопросы советского гражданского права», стр. 25; «Гражданское право», т. I. М., «Юридическая литература», 1969, стр. 525.

52

Пределы осуществления и защиты гражданских прав

Во-вторых, едва ли можно согласиться с тем, что противоправное поведение не только нарушает норму права, но во всех случаях нарушает также и субъективные права других лиц. Очевидно, например, что при бесхозяйственном содержании строения собственник может и не нарушать субъективных прав других лиц, однако несомненно, что закон признает такое поведение противоправным (ст. 141 ГК). Поэтому более правильным представляется мнение тех авторов, которые полагают, что противоправное поведение всегда нарушает объективное право, но во многих случаях одновременно нарушает также и право субъективное какого-либо другого лица'.

В-третьих, понимание противоправности как нарушения норм права недостаточно конкретно и в том отношении, что оно требует разъяснения того, что следует понимать под «нарушением нормы права». Как отметил И. С. Самощенко, не всякое отступление от поведения, указанного в норме права, есть ее нарушение2. Поэтому естественны попытки многих авторов более детально раскрыть это понятие.

Так, по мнению Л. А. Майданика и Н. Ю. Сергеевой, противоправным следует считать такое действие, которое «нарушило правовую норму, охранявшую субъективное право или благо потерпевшего»3. Такое определение несколько конкретизирует понятие противоправности лишь применительно к обязательствам из причинения вреда, но и оно не раскрывает понятия «нарушение нормы права».

Другие авторы при определении противоправности исходят из специфики форм воздействия права на человеческие поступки. Такими формами являются запреты, предписания и дозволения4. Исходя из этого противоправность определяют обычно как действие, запрещенное законом или иными нормативными актами5, нарушающее «выраженные в нормах запреты»'. Это правильная идея. Однако запрет как одна из форм правового воздействия на поведение субъектов права, т. е. запрет как таковой, больше свойствен таким отраслям права, как уголовное право. В граж-

' «Гражданское право», т. I. М., Юриздат, 1944, стр. 319; «Советское гражданское право», т. 2. М., «Юридическая литература», 1965, стр. 335.

2 См.. И. С. С а м о щ е н к о. Понятие правонарушения по советскому законодательству, стр.70.

эл.а Майданик,Н.Ю.Сергеева. Материальная ответственность за повреждение здоровья. М., «Юридическая литература», 1968, стр. 17.

4 См.: О. С. И о ф ф е. Юридические нормы и человеческие поступки. В сб.: «Актуальные вопросы советского гражданского права», стр. 16-25. "

5 См.: О. С. И о ф ф е. Советское гражданское право, курс лекций. Изд-во ЛГУ, 1958, стр.443.

6 См.: В.А.Рахмилович.О противоправности как основании гражданской ответственности. «Советское государство и право», 1964, № 3, стр. 53. 53

Осуществление и защита гражданских прав

данском же праве основными формами воздействия норм на поведение участников отношений являются предписания, находящие свое выражение в гражданско-правовых обязанностях, и дозволения, выражающиеся прежде всего в субъективных гражданских правах.

Однако «запрет» в широком смысле, или, как более точно говорит И. С. Самощенко', «запрещенность» свойственна не только запрету в собственном смысле слова, но и предписанию, и дозволению. Во всех случаях мы имеем дело с известной юридической обязанностью не допускать запрещенного поведения, не совершать действий, выходящих за рамки установленных законом предписаний и дозволений. Поэтому при решении проблемы противоправности в советском гражданском праве более предпочтительным представляется мнение тех авторов, которые делают акцент на нарушении юридической обязанности2. Такой подход представляется более правильным, во-первых, потому, что он больше соответствует самому характеру гражданско-правового регулирования, которое придает регулируемым имущественным и личным неимущественным отношениям характер правовых отношений, определяет права и обязанности участников этих отношений; и, во-вторых, потому, что острие огромного числа гражданско-правовых обязанностей непосредственно направлено не на запрещение того или иного поведения, а прежде всего на побуждение обязанного лица к совершению определенного действия в интересах управомоченного субъекта. Иначе говоря, юридическая обязанность  в  советском  гражданском  праве есть прежде всего одна из важнейших правовых гарантий реального осуществления субъективных гражданских прав.

Необходимо при этом иметь в виду, что юридические обязанности в советском гражданском праве устанавливаются не только конкретными нормами права, но они вытекают также из общих принципов советского гражданского права, а во многих случаях также и из санкционированных правом индивидуальных волевых актов (административных, административно-плановых актов, из договоров, односторонних сделок).

Исходя из этого можно сказать, что противоправным по советскому гражданскому праву следует считать такое поведение, которое нарушает

' См.: И. С. С а м о щ е н к о. Понятие правонарушения по советскому законодательству,

стр.76. 2 См.: О. Э. Л е и с т. Санкции в советском праве. М., Госюриздат, 1962, стр. 47 - 62;

И. С. С а м о щ е н к о. Понятие правонарушения по советскому законодательству,

стр. 69 - 77; В. П. Ш а х м а т о в. Составы противоправных сделок и обусловленные ими

последствия, стр. 100-109.

54

Пределы осуществления и защиты гражданских прав___

нормы права либо общие правовые принципы советского гражданского права или его институтов. При этом под нарушением норм или принципов права понимается несоблюдение лицом юридических обязанностей независимо от того, вытекают ли эти обязанности из запретов, предписаний или дозволений, являются ли они общими или конкретными'.

Злоупотребление правом также представляет собою поведение, связанное с нарушением обязанности, и потому есть поведение противоправное. Однако противоправность злоупотребления правом имеет известные особенности. Особенность злоупотребления правом состоит в том, что оно возникает на базе осуществления субъективного права, т. е. на базе дозволенного законом поведения. При этом обязанность управомоченного лица состоит в том, чтобы не нарушать пределов осуществления права. Мы имеем в данном случае дело с тем положением, где гражданские субъективные права органически соединяются с обязанностями управомоченного лица использовать принадлежащее ему право надлежащим образом. При этом, как правильно отмечается в литературе, обязанность эта носит общий характер2.

Так как субъективное право представляет собой некий предусмотренный законом общий тип поведения, а его осуществление происходит в различных конкретных формах, то под противоправностью злоупотребления правом и следует понимать использование управомоченным лицом недозволенных конкретных форм поведения в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения.

Приведенное определение в свое время было выдвинуто в качестве характеристики пределов осуществления гражданских прав3. В связи с этим оно встретило в литературе возражения. Так, по мнению М. В. Самойловой, такое «соединение правомерного и неправомерного поведения представляется невозможным, во-первых, по логическим соображениям (по существу это то же самое, что и злоупотребление правом); во-вторых, потому, что подобного рода «сплав» не может быть назван ни осуществлением права (из-за наличия элемента неправомерности), ни противоправным деянием (из-за наличия элемента правомерности); и, в-третьих,

' Вопрос о понятии юридической обязанности в настоящей работе не рассматривается Он получил известное освещение в работах О.Э.Лейста и И. С. Самощенко.

2 См.: О. Э Л е и с т. Санкции в советском праве, стр. 63; И. С. С а м о щ е н к о. Понятие правонарушения по советскому законодательству, стр. 75; В. П Шахматов Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия, стр 107

3 См.. О. С. И о ф ф е, В. П. Г р и б а н о в. Пределы осуществления субъективных гражданских прав. «Советское государство и право», 1964, № 7, стр. 77. 55

Осуществление и защита гражданских прав

потому, что устанавливаемые законом санкции являются мерой ответственности только за противоправное деяние, но не за осуществление права, тогда как в предлагаемой авторами конструкции санкции наступают и за осуществление правомерных действий»'.

Следует согласиться с М. В. Самойловой в том, что критикуемое определение и есть определение злоупотребления правом по его объективным признакам. Но никакого логического противоречия в таком понимании нет. Такое логическое противоречие возникло, если бы речь шла о понятии злоупотребления правом в том его значении, которое ему придавал Планиоль, а вслед за ним также М. М. Агарков и М. В. Самойлова, т. е. в смысле выхода управомоченного лица за границы содержания субъективного права. Но, как уже было показано выше, в таком значении употреблять термин «злоупотребление правом» вообще неправильно, так как ни о каком «употреблении» права в данном случае и речи быть не может.

Неверно вместе с тем понимать соотношение между дозволенным законом общим типом поведения и конкретными формами его реализации как некий «сплав», так как при таком понимании исчезает различие между содержанием субъективного права и его осуществлением. Между тем закон по-разному регламентирует содержание субъективного права и его осуществление. Известно, что собственнику автомашины принадлежит право владеть, пользоваться и распоряжаться этим объектом права собственности. Определяя содержание этого субъективного права, закон отвечает на вопрос, что именно может делать собственник с принадлежащей ему вещью? Но вместе с тем закон устанавливает также, что, например, продажа автомашины может быть произведена только через комиссионный магазин. В данном случае закон дает ответ уже на иной вопрос, на вопрос о том, как именно, каким способом собственник может реализовать принадлежащие ему правомочия?

Поэтому понятия дозволенного и недозволенного относятся к разным явлениям: первое к содержанию субъективного права, а второе к его осуществлению. Ни о каком «сплаве» в этом случае нет и речи. Но вместе с тем очевидно, что с точки зрения содержания права продажа собственником автомашины есть действие правомерное, разрешенное законом, тогда как с точки зрения осуществления права, при нарушении собственником установленного порядка продажи автомашин через комиссионные магазины, такой способ реализации дозволенного ему возможного поведения есть действие противоправное.

' М. В. С а м о и л о в а. Осуществление права личной собственности граждан СССР. В сб : «Вопросы гражданского права и процесса», стр. 38. 56

Пределы осуществления и защиты гражданских прав

Не убедителен и последний довод М. В. Самойловой, так как, с одной стороны, ст. 5 Основ называет осуществление права «в противоречии с его назначением» также осуществлением права, недозволенным осуществлением права; а с другой – она предполагает применение отказа в защите права не вообще за использование возможностей, предоставленных управомоченному лицу содержанием определенного субъективного права, а за то, что лицо использует эти возможности недозволенным образом. В этом и состоит вся суть проблемы злоупотребления правом.

Что же представляет собой злоупотребление правом с субъективной стороны поведения управомоченного лица?

Уже само выражение «употребление права во зло» свидетельствует о том, что в данном случае мы имеем дело с таким поведением управомоченного лица, которое не только противоправно, но и упречно с его субъективной стороны. Нельзя злоупотреблять своим правом, не зная об этом. Случайное причинение вреда другому лицу при осуществлении своего права не есть причинение вреда «во зло», не есть, следовательно, и злоупотребление правом. Равным образом, если лицо не знало и по обстоятельствам дела не могло и не должно было знать, что осуществляет свое право с недозволенной целью, избирает запрещенный законом способ его осуществления либо выходит за пределы предоставленных ему средств защиты, – налицо противоправное поведение, однако и здесь нет оснований для признания злоупотребления правом.

Из этого следует, что злоупотребление правом есть один из видов гражданского правонарушения, т. е. поведение не только противоправное, но и по меньшей мере виновное1. При этом, однако, возникает вопрос, о какой именно форме вины можно говорить при злоупотреблении правом:

достаточно ли для признания поведения управомоченного лица злоупотреблением правом любой формы вины, либо злоупотребление правом есть всегда поведение умышленное?

Ответ на этот вопрос представляет значительные трудности, так как советское гражданское законодательство не знает термина «злоупотребление правом» и в силу этого воспользоваться толкованием этого термина на основании норм гражданского права или судебной (арбитражной) практики не представляется возможным. Поэтому при решении поставленного вопроса естественно прежде всего обратиться к тем высказываниям, которые имеются в цивилистической литературе, и к тем отраслям советского права, которые содержат нормы, предусматривающие (или предусматривавшие) ответственность именно за злоупотребление правом.

' «Общая теория советского права». М., «Юридическая литература», 1966, стр. 393 - 394. 57

Осуществление и защита гражданских прав

В цивилистической литературе высказано мнение, что злоупотребление правом всегда предполагает действия намеренные'. Но что означает выражение «намеренные действия»? Равнозначно ли это понятию «умышленные действия»? На этот вопрос авторы, к сожалению, не дают ответа. Термин «намеренные действия», «намерение» встречается в гражданском законодательстве. Так, ст. 53 ГК говорит о недействительности сделки, совершенной лишь для вида, «без намерения создать юридические последствия», ст. 58 ГК говорит о «злонамеренном соглашении» представителя одной стороны с другой.

Однако все это еще больше осложняет дело. Как видно из приведенных статей, гражданское право знает термины: «намеренные действия» и «злонамеренные действия». Поскольку понятие «злонамеренное соглашение» употребляется наряду с понятиями обмана, насилия, угроз, то очевидно, что злонамеренное соглашение представителя с контрагентом рассматривается законодателем как действие умышленное. Но так как термин «злонамеренное соглашение» более созвучен термину «злоупотребление правом», то можно предположить, что названные авторы, желая подчеркнуть умышленный характер злоупотребления правом, должны были бы охарактеризовать его как поведение «злонамеренное». Однако они характеризуют злоупотребление правом как намеренное действие, т. е., по-видимому, как действие виновное, которое может быть как умышленным, так и неосторожным.

Но и такое предположение также оказывается спорным. По мнению В. А. Рясенцева, понятие злоупотребления правом в большей степени подчеркивает субъективный момент, чем понятие осуществления права в противоречии с его назначением. Из этого вытекает, что ст. 5 Основ также применяется при наличии «субъективного момента», т. е. при наличии вины управомоченного лица (в любой форме). А так как злоупотребление правом, по мнению В. А. Рясенцева, предполагает более высокую степень «субъективного момента», то следует предположить, что, употребляя характеристику злоупотребления правом как намеренного действия, имелось в виду подчеркнуть его умышленный характер.

Какое из этих или иных возможных предположений правильно, сказать трудно. Можно лишь констатировать, что, высказав свое мнение,

' См : В А. Р я с е н ц е в. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав. «Советская юстиция», 1962, № 9, стр 8 - 9; О. Н. К у д р я в ц е в. Условия осуществления гражданских прав. В сб.. «Научная конференция профессорско-препо-давательского состава Харьковского юридического института», тезисы докладов. Харьков, 1968,стр. 97

58

Пределы осуществления и защиты гражданских прав___

авторы не потрудились его доказать и тем самым поставили еще одну задачу, которую цивилистической науке еще предстоит разрешить.

Одним из возможных путей исследования субъективной стороны состава такого гражданского правонарушения, как злоупотребление правом, является использование правовых норм и практики их применения других отраслей советского права, предусматривающих ответственность за злоупотребление правом.

К таким нормам относится прежде всего ст. 170 УК РСФСР, предусматривающая ответственность за злоупотребление властью или служебным положением. Поскольку «власть» практически выражается в осуществлении тех или иных прав и полномочий властного характера, а «служебное положение» приводит лицо к обладанию этими правами и полномочиями, то совершенно очевидно, что в данном случае мы имеем дело со злоупотреблением правами и полномочиями.

Характеризуя состав этого преступления с его субъективной стороны, ст. 170 УК указывает на умышленное использование должностным лицом своего служебного положения, своих прав и полномочий для достижения недозволенной цели.

В отличие от этого, ст. 125 УК РСФСР, предусматривая ответственность за злоупотребление опекунскими обязанностями, прямого указания на этот счет не содержит. Однако, поскольку в данном случае речь идет об использовании опеки в корыстных целях, нет оснований сомневаться, что и в данном случае уголовный закон имеет в виду ответственность за умышленное правонарушение'. Необходимо при этом обратить внимание на то, что закон говорит в данном случае лишь о злоупотреблении «опекунскими обязанностями», хотя несомненно, что «использование опеки в корыстных целях» в ряде случаев сопровождается также и злоупотреблением опекунскими правами. Практике, например, известен такой случай, когда опекун, пользуясь правом распоряжения денежными средствами, находящимися во вкладе в сберегательной кассе, в течение года по частям снял со вклада все деньги подопечного и использовал их на свои личные нужды2. В данном случае налицо злоупотребление правом в форме осуществления права в противоречии с его назначением.

Тот факт, что в данном случае мы имеем дело не только со злоупотреблением обязанностями, но и со злоупотреблением правами, подтверждается законодательством других союзных республик. В частности,

' См, например: «Комментарий к Уголовному кодексу Казахской ССР». Алма-Ата, 1966,

стр.312. 2 См.: Н. М. Е р ш о в а. Опека и попечительство над несовершеннолетними. М., Госюриз-

дат,1959,стр. 91.

59

Осуществление и защита гражданских прав

ст. 115 УК УССР, ст. 134 УК Туркменской ССР, ст. 113 УК КазССР в отличие от УК РСФСР содержат в своем заголовке указание на злоупотребление опекунскими правами.

Термин «злоупотребление правом» использовался ранее и используется в настоящее время в семейном законодательстве. В объяснении условий применения правовых последствий к случаям, связанным со злоупотреблением правом, взгляды представителей советской науки семейного права единодушны. Так, по мнению А. И. Пергамент, злоупотребление опекунскими правами, которое предусматривалось ст. 92 КЗоБСО 1926 г., влекло за собой отстранение опекуна «лишь вследствие виновных действий с его стороны»'. Лишение родительских прав в случае невыполнения родителями своих обязанностей или неправильного осуществления ими своих прав по отношению к детям, предусматривавшееся ст. 46 КЗоБСО 1926 г., по мнению Г. М. Свердлова, «тоже является последствием виновного поведения»2. Наличие вины, без различия ее форм, как одного из условий лишения родительских прав отмечают также В. А. Рясенцев3, а применительно к новому семейному законодательству Е. М. Ворожейкин4.

Значит ли это, что злоупотребление опекунскими или родительскими правами с точки зрения семейного права (в отличие от злоупотребления правом по советскому уголовному праву) может иметь место как в форме умышленного, так и в форме неосторожного действия? Такой вывод, по-видимому, не исключается, так как названные авторы не выделяют злоупотребление правом в субъективном отношении из иных запретов, предусмотренных теми же правовыми нормами.

Такой вывод представляется наиболее приемлемым и применительно к советскому гражданскому законодательству, устанавливающему определенные санкции за нарушение пределов осуществления гражданских прав.

Так, ст. 5 Основ, предусматривающая отказ в защите права, если оно осуществляется в противоречии с его назначением в социалистическом обществе в период строительства коммунизма, применима как при умышленном, так и при неосторожном осуществлении права в противоречии с его назначением, поскольку по общему правилу ответственность

' А. И. П е р г а м е н т. Опека и попечительство. М., «Юридическая литература», 1966, стр.70.

2 Г. М. С в е р д л о в. Советское семейное право. М., Госюриздат, 1951, стр. 157.

3 См.: В. А. Р я с е н ц е в. Семейное право. М., «Юридическая литература», 1967, стр. 152.

4 См.: Е.М. Ворожейкин. Правовые основы брака и семьи. М., «Юридическая литература», 1969,стр. 91.

60

Пределы осуществления и защиты гражданских прав___

в гражданском праве наступает независимо от вины лишь в случаях, прямо предусмотренных законом или договором (ст. 37 Основ).

Равным образом вина в любой форме является основанием лишения собственника права на бесхозяйственно содержимые культурные ценности в том случае, когда иск об изъятии указанного имущества предъявляется без предварительного предупреждения собственника при неотложной необходимости (ч. 2 ст. 142 ГК).

В тех же случаях, когда о необходимости принятия соответствующих мер к сохранению ценностей собственнику было сделано предварительное предупреждение, а также в случае изъятия бесхозяйственно содержимого строения (ст. 141 ГК), где такое предварительное предупреждение является обязательным во всех без исключения случаях, изъятие имущества может иметь место лишь при умышленном непринятии собственником требуемых мер к его сохранению. Указание же ст. 141 ГК об уважительности причин непроизводства ремонта дома, являющихся основанием неприменения к нему названной санкции, относится не к субъективной стороне поведения собственника дома, а лишь к таким обстоятельствам, которые создают объективную невозможность производства такого ремонта.

Аналогично следует решать вопрос и о субъективной стороне состава правонарушения, предусмотренного ст. 111 ГК РСФСР, которая устанавливает санкцию в виде безвозмездного изъятия у личного собственника имущества, систематически используемого для извлечения нетрудового дохода. Названная санкция установлена как мера воздействия на лицо, которое умышленно допустило такое противоправное поведение, так как признак систематичности, предусмотренный законом, свидетельствует об устойчивости намерения лица в достижении недозволенной законом цели.

Думается, что независимо от того, какая предусмотренная законом форма вины характерна для правонарушения того или иного вида, связанного с выходом управомоченного за пределы осуществления гражданских прав, во всех этих случаях мы имеем дело со злоупотреблением правом. Использование в данном случае термина «злоупотребление правом» представляется не только возможным, но и необходимым по следующим основаниям:

Во-первых, когда мы говорим о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязанности, то вполне применим термин «нарушение обязанности». При недозволенном осуществлении субъективного права нельзя сказать, что в данном случае мы имеем дело с нарушением права. Нарушение права означает его нарушение не самим управомоченным, а другим лицом вследствие неисполнения обязанности, причинения вреда,

61

Осуществление и защита гражданских прав

неосновательного получения или сбережения имущества и т. п. Поэтому термин «нарушение права» к случаям недозволенного его осуществления не применим.

Во-вторых, невозможно в данном случае также и использование термина «осуществление права в противоречии с его назначением», так как недозволенное осуществление права, как уже было отмечено выше, выходит за рамки этого понятия. Недозволенное осуществление права может состоять как в осуществлении права в противоречии с его назначением в социалистическом обществе, так и в использовании для достижения дозволенной цели недозволенных средств, равно как и в превышении пределов предоставленных управомоченному лицу средств его защиты. Использование во всех этих случаях формулы ч. 1 ст. 5 Основ было бы по меньшей мере условным, не совсем точно отражающим существо дела.

В-третьих, невозможным представляется в данном случае также и использование термина «недозволенное осуществление права», так как это понятие отражает лишь объективную сторону составов названных правонарушений. Между тем, как правильно отметил В. А. Рясенцев, субъективный момент в характеристике этого рода правонарушений в равной мере имеет существенное значение.

В-четвертых, едва ли правильно относить слова «во зло», входящие в понятие злоупотребления правом, исключительно к субъективной стороне состава этого рода правонарушений и на этом основании отождествлять злоупотребление правом с поведением умышленным. Злоупотребление правом представляет собой зло уже потому, что в данном случае право используется управомоченным лицом в ущерб интересам общества и отдельных его членов, т. е. по объективному характеру такого поведения управомоченного лица, по его противоправности.

Вместе с тем очевидно, что злоупотребление правом имеет место лишь тогда, когда такое осуществление права допускается управомоченным лицом сознательно. Однако при этом степень осознания им своего противоправного поведения может быть различной.

Можно согласиться с В. А. Рясенцевым в том, что злоупотребление правом всегда есть «намеренное» поведение. Но намерение не всегда означает умысел. Намерение, желание, стремление - действительно характеризуют поведение управомоченного лица с субъективной стороны. Но понятия эти, строго говоря, не юридические. Ведь преступить закон можно и действуя с самыми лучшими намерениями.

Например, в случае использования недозволенных способов реализации права управомоченный субъект может иметь вполне законные намерения и действия его по осуществлению права будут действиями наме-

62

Пределы осуществления и защиты гражданских прав___

ренными, но они будут умышленными не всегда, а лишь тогда, когда к намерению достичь определенной цели прибавится намерение воспользоваться недозволенными способами для ее достижения. Если же последнего «намерения» не будет, то и об умысле говорить нет оснований.

В связи с этим также едва ли можно согласиться с И. С. Самощенко в том, что цель всегда входит в состав прямого умысла', так как и достижение дозволенной цели может быть осуществлено недозволенными средствами. Такое утверждение верно лишь в отношении цели, заведомо (для правонарушителя) противной интересам государства и общества.

В-пятых, не убедительными также представляются возражения против использования термина «злоупотребление правом», основанные на том, что это создает возможность для произвольного подхода к конкретным случаям, открывает неосновательно широкий простор для судейского усмотрения и может повлечь за собой нарушение принципа социалистической законности.

Понятие злоупотребления правом можно и нужно использовать в науке гражданского права для характеристики определенного типа гражданского правонарушения.

Злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием  недозволенных  конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения.

При этом необходимо иметь в виду, что конкретные случаи злоупотребления правом прямо предусмотрены законом. Нормы, регламентирующие отдельные виды злоупотребления правом, предусматривают достаточно ясные и четкие критерии их применения. Отнесение всех этих видов правонарушений к одному типу - злоупотреблению правом - ни в какой мере не освобождает юрисдикционные органы от точного и неуклонного применения на практике предусмотренных законом конкретных составов этих правонарушений. Поэтому опасений, что при этом будет нарушен закон, в этих случаях ничуть не больше, чем при применении любой другой нормы советского гражданского права. Действующее гражданское законодательство на этот счет, а также судебная и арбитражная практика полностью опровергают миф о необъятном просторе судейского

См И С Самощенко Понятие правонарушения по советскому законодательству, стр 159

- 1642                63

Осуществление и защита гражданских прав

усмотрения, порожденный каучуковым буржуазным законодательством и некритически используемый иногда в нашей правовой литературе.