Глава 27 СІМ'Я ТРАДИЦІЙНОГО ПРАВА

1. Загальна характеристика сім'ї традиційного права

Загальноприйнятим є використання поняття "традицій­не" суспільство для визначення суспільств, які є антипо­дом сучасного "індустріального" чи "постіндустріального" суспільства. На думку У. Ростоу, їх головною ознакою є існування межі для збільшення виробництва продукції, обумовленої низьким рівнем науки та технологій. З погля­ду вчених-структуралістів, відмінність традиційних та індустріальних суспільств полягає у різному ступеню як спеціалізації соціальних структур, що здійснюють ті чи інші соціальні функції, так і диференціації соціальної ролі індивідів, у тому, яку роль в регуляції повсякденної по­ведінки відіграють звичаї, соціальна злагода і неформаль­ний контроль. Р. Редфілд визначає традиційне суспільство як "сільське", яке обмежене простором, часом, колом відносин між соціальними суб'єктами, серед яких найваж­ливішими є родинні зв'язки.

Традиційними суспільствами західні вчені вважають майже 100 держав сучасного світу. Це, зокрема, азіатські, країни Середнього та Близького Сходу, Африки. Тради­ційні суспільства — це перехідні суспільства, кожне з яких мало свій шлях розвитку. Теорії модернізації визначають їх як "плюралістичне суспільство", "призматичне" чи "патрімоніальне". Складні процеси соціального оновлення "традиційних суспільств" досліджуються такими науками, як соціологія, соціальна антропологія, економіка, політо­логія, історія, правознавство.

Порівняльне правознавство притаманне традиційним су­спільствам право визначає як природне право соціальних спільнот, якого іноді додержується більшість населення. Традиційне право — це дуалістичне право в силу наяв­ності елементів європейського і звичаєвого права, його існування у формі писемного й неписемного права, звичаю та релігійного закону. В основі системи джерел тради­ційного права і сьогодні домінує правовий звичай. Так, у Нігерії діє 15 тис. судів звичаєвого права, які розглядають майже 90 відсотків справ судів першої інстанції. Значення

300

правових звичаїв зберігається в Індії, Індонезії, Малайзії, Заїрі та інших країнах Африки й Далекого Сходу1.

Так, стаття 7 Індуського закону про шлюб (1955 р.) визначає: звичай — це "правило, яке після безперервного та єдиноманітного дотримання протягом тривалого часу набуло сили права серед осіб, які сповідують індуїзм у будь-якій місцевості, племені, спільноті, групі чи родині, за умови, що таке правило є визначеним та розумним чи таким, що не суперечить державній політиці"2.

Особливі риси правового звичаю:

а)             локальність, тобто поширеність серед невеликих со­

ціальних груп;

б)            поширення чинності не за територією,  а за колом

осіб, тобто його чинність має персоналізований характер;

в)             тісний зв'язок з релігійними нормами, обрядами, ро­

довими культами;

г)             безперервність та єдиноманітність дотримання;

д)             визначеність, тобто наявність конкретних ознак пра­

вила поведінки;

є) давність виникнення, проте ця ознака може мати різноманітне тлумачення;

є) правова сила як визнання правила певною спільнотою чи його санкціонування державою. Останнє можливе у вигляді визначення компетенції судів вирішувати справи на підставах звичаєвого права чи закріплення законо­давством.

У колоніальний період існування країн традиційного суспільства правовий звичай застосовувався чужоземними судами, що мало дискримінаційний характер. У постко-лоніальний період його чинність поширюється на всіх осіб незалежно від расового походження, але законодавством деяких країн передбачено випадки виходу особи з-під сфе­ри чинності звичаю.

Колізія між звичаями різних етнічних спільнот чи зако­нодавством вирішується по-різному: а) формуванням спе­ціального колізійного законодавства; б) у ході застосування звичаєвого права судами та іншими правозастосовувачами за їх розсудом.

За неписемної форми звичаїв, їх різноманітності і незмінності у часі вони втрачають свою роль у регулю­ванні найбільш важливих суспільних відносин, особливо у

1              Источники права. — М., 1985. — С. 47.

2              Там само.

301

сфері публічного права, чи, навпаки, вони формалізуються і закріплюються в національному законодавстві як приписи законів та інших нормативних актів держави. Але, з друго­го боку, в окремих сферах суспільного життя ефективність чинності звичаїв вища, ніж формалізованого права, що обумовлюється міцністю родинних зв'язків, поширеністю традиційної свідомості. Живучість і довготривалість засто­сування звичаєвого права як регулятора соціальних від­носин зумовлено ще й тим, що воно, на відміну від офі­ційного права, є виявом самобутності суспільства, формою національного самоствердження.

Поняття закону в традиційних суспільствах досить різноманітне. У колишніх англійських колоніях під зако­ном у вузькому значенні найчастіше розумівся спільний акт парламенту і президента (Індія, Пакистан, Кенія), а у широкому — будь-яка писемна чи неписемна норма, що підлягає захисту у судовому порядку. У країнах, які зазна­ли впливу французького права, закон — це акт тільки парламенту, причому закони приймаються з обмеженого кола питань суспільного та державного життя. Своєрідне тлумачення закон має у традиційному мусульманському праві, де він має другорядне значення щодо приписів Ко­рану.

Визнання у традиційних суспільствах судового прецеден­ту як форми й джерела права є, як правило, результатом впливу англосаксонського права. Судовий прецедент засто­совується у випадках: прогалин у законодавстві; санкціо­нування прецедентного права Англії як чинного законодав­ства країни; санкціонування судового прецеденту як офі­ційно визнаного джерела права.

2. Звичаєве право Африки

Пізнання особливостей звичаєвого права допомагає з'ясувати закономірності та тенденції розвитку систем національного права країн Африканського континенту, які й сьогодні стоять перед проблемою вибору шляху свого розвитку. Соціальні, економічні, політичні, етнічні й куль­турні параметри цих країн вельми різноманітні, розрив між рівнями розвитку окремих суспільств досить значний.

Соціальна структура більшості країн Африки не розви­нута. Поділ влади між сучасними і традиційними полі­тичними інститутами характеризується певним обмежен­ням державою влади традиційних інституцій (родоплемін-

302

ної та феодальної верхівки), які, в свою чергу, впливають на державну політику не тільки через традиційні соціальні норми, а й використовують сучасні форми і методи полі­тичної діяльності (лобізм, безпосередня участь у роботі парламенту тощо). Значна роль в соціальному управлінні цих країн належить армії. Демократизація (за західним типом) здійснюється здебільшого зверху — за ініціативою органів державної влади чи окремих кіл. Суттєве значення у цьому процесі має етнічний, релігійний та культурний плюралізм. Він ускладнює роль держави як національного арбітра, стримує проникнення демократичних режимів у глибину етнічних груп, а різноманітність останніх є чинни­ком політичної нестабільності.

Африканське звичаєве право характеризується: 1) непи-семною формою; 2) тісною єдністю правових і моральних норм; 3) домінуванням ідеї примирення при вирішенні конфліктних ситуацій; 4) різноманітністю звичаєвих комп­лексів, обумовлених численністю етнічних спільнот навіть у межах однієї країни; 5) сукупністю елементів соціальних звичаїв і релігійних норм; 6) тим, що воно є правом спільнот, а не індивідів; 7) наявністю відповідальності спільноти чи групи людей за порушення, скоєні їх члена­ми; 8) на відміну від позитивного, для звичаєвого права не існує поняття суб'єктивного права індивіда; 9) інститутам сімейного, земельного, спадкоємницького права притаман­ний корпоративізм у визначенні прав та обов'язків; 10) дуалізмом офіційного і звичаєвого права.

Колонізація країн Африки мала різні правові наслідки. Кожна метрополія насильницьки нав'язувала своїм під­леглим елементи власної правової системи (англійської, французької, бельгійської, португальської), проте запровад­ження позитивного права здійснювалося при збереженні інститутів традиційного права. Так, реорганізовані судові системи складалися з колоніальних і традиційних судів; вводилися закони, які, не відміняючи норм звичаєвого пра­ва, регулювали відносини між африканцями на підставі права колоніальних держав; підпадали під заборону вар­варські місцеві звичаї; проводилася уніфікація норм зви­чаєвого права. Тому процеси деколонізації обумовили, з одного боку, вилучення елементів законодавства, які за­кріплювали дискримінацію, колоніальну залежність афри­канських країн, а з другого, — подальше обмеження дії норм звичаєвого права, їх уніфікацію та створення єдиної національної правової системи.

303

3. Далекосхідне право

Правові системи країн Далекого Сходу утворюють пра­вову сім'ю, яка також має певні особливості і, насамперед, значення, яке надається праву у порівнянні з іншими регуляторами соціального життя. На відміну від інших правових сімей, у далекосхідних суспільствах позитивне право не визнається як соціальна цінність, добро. Навпаки, різні філософські течії Китаю (даосизм, конфуціанство, ле-гізм) право розглядають тією чи іншою мірою як зло, а традиції, етику — як домінуючі засоби збереження суспільної злагоди та гармонії. Найбільш доцільним ви­знається необхідність безумовного і добровільного виконан­ня етичних правил спілкування, виховання у членів су­спільства впевненості, що свобода кожного повинна обері­гатися іншими, а поведінка відповідати природному поряд­ку речей. При розв'язанні конфліктів головним є прими­рення сторін, а не визначення, хто правий, а хто винний, чи застосування примусу для покарання порушників.

Розвиток економіки, міжнародних зв'язків, безумовно, позначився на ставленні далекосхідних суспільств до пози­тивного права, проте традиції, звичаї не втрачають свого значення у регулюванні поведінки їх членів. Так, правова система Японії включає як сучасні нормативні акти (Кон­ституцію, Цивільний і Торговий кодекси), створені за мо­делями німецького законодавства, так і різноманітні звичаї та традиції, що вважаються джерелами права для ци­вільних, сімейних, торговельних та інших інститутів.

Питання для засвоєння матеріалу:

Які основні ознаки традиційного права?

У яких країнах традиційне право набуло найбільшого

поширення?

Чим різниться традиційне право різних регіонів земної

кулі?

Чи існують країни, де поєднано інститути традицій­

ного права з іншими правовими системами? Наведіть

приклади.

Чим характеризується система права Індії?

Чим характеризується система права Японії?

Чим характеризуються системи права деяких африкан­

ських країн?

304

Література

Источники права. — М., 1985.

Конституционное (государственное) право зарубежньїх стран. — М., 1993.

Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся стра-нах Азии и Африки: система и влияние традиций. — М., 1987.

Политическая власть и конституция в развивающихся странах. — М., 1987.

Политические системн, государство и право в буржуаз­них и развивающихся странах: тенденции и пробле­ми. — М., 1988.

Право в независимьіх странах Африки (становление и развитие). — М., 1969.

Супатаев М.А. Обьічное право в странах Восточной Аф­рики. — М., 1984.

Шаповал В.М. Конституційні системи зарубіжних кра­їн / Навчальний посібник. — К., 1992.

305

ЗАМІСТЬ ПІСЛЯМОВИ

Сучасна українська національна ідея — особистість, суспільство, право, держава.

Прочитавши цю книгу, ви ознайомилися з основними ідеями, поняттями та положеннями, що характеризують основні риси, соціальне призначення, практичний вплив на суспільне життя, кожного громадянина існуючих у країні держави і права. Однак в ідеологічному плані роль держа­ви й права зазначеним ніяк не обмежується. За обсягом свого впливу на духовне життя вона значно ширша і глибша з погляду ідейних підвалин, що обумовлюють ідео­логічну спрямованість, пануючу в даному суспільстві. Суспільство не може бути вільним від ідеології. Поки у суспільстві існують різні верстви населення, політичні при­страсті, партії та об'єднання, які ставлять за мету досяг­нення протилежних цілей, завжди існуватимуть й ідеологічні розбіжності.

Демократичне суспільство відрізняється від недемокра­тичного не тим, що перше позбавлено ідеології, а у друго­му вона займає пануюче становище. Кожному суспільству притаманна певна ідеологія. Дійсно демократичне суспіль­ство пануючим принципом визнає ідеологічний плюралізм, тоді як у недемократичному тоталітарному суспільстві на-нуючою є лише одна ідеологія. Із викладеного не слід розуміти, що будь-яке суспільство взагалі має бути позбав­лене будь-якої об'єднуючої ідеї загальнонаціональноге ха­рактеру, яка б зосереджувала увагу на найбільш важливих питаннях розвитку країни. Зрозуміло, що така ідея за змістом і формою хоч і матиме саме національний харак­тер, сприйматиме і втілюватиме ще загальновизнані світовою спільністю гуманістичні принципи. Звідси випли­ває, що українська національна ідея не може грунтуватися тільки на етнічній основі, хоча саме вона обумовлює історичну спрямованість нації.

У зв'язку з цим, коли йдеться про українську націо­нальну ідею, державність, інші громадські інститути, поряд з етнічним підходом слід зважати й на поліетнічний, який дає більш повне уявлення про ті процеси, що характеризу­ють суспільне життя в Україні. Національна ідея, як вка­зував ще І. Багряний, не обов'язково мусила і мусить бути "націоналістичною" — виразником ідей організованого ук­раїнського націоналізму. Націоналізм як певне наповнення

306

змістом національної ідеї від певних його носіїв, від певно­го національного і соціального середовища зовсім не вичер­пує поняття "національна єдність"1. Не випадково і М. Грушевський у свій час застерігав, що деякі прояви українського шовінізму, виключності, нетолеранції несим­патичні й небажані, взагалі їх треба визнати національним злочинством і виступати проти них з усією рішучістю2. Тут доречно звернутися й до висловлювань з цього приво­ду І. Франка, який застерігав, що "формальний націона­лізм" може перерости у реальну політику "однобічно на­ціональної держави", великодержавного шовінізму щодо малих народів. "Національна політика, — продовжував він, — повинна засновуватися на усвідомленні фактичних відносин, а не на розпалюванні низьких почуттів та інстинктів"3.

Слушне сприйняття наведених, а також інших думок, спрямованих проти націоналістичного підходу щодо засад формування української державності, у деяких випадках призводить до негативного ставлення до процесу форму­вання української національної ідеї4. Навряд чи з цим можна погодитися. Справа в тому, який саме зміст буде покладено у цю ідею: чи вона буде ідеєю націоналіс­тичного спрямування, чи дійсно демократичного, де понят­тя "національна ідея" поряд з етнічною буде охоплювати й поліетнічну ознаку, тобто усіх громадян різних на­ціональностей, що живуть в Україні і становлять народ України.

У зв'язку із зазначеним будь-які погляди щодо розвитку суспільства і державотворення в Україні, які грунтуються виключно на етнічній основі, у який би "привабливий" одяг їх не одягали, не можуть бути визнані демократични­ми5. Такий висновок випливає з того, що конкретна мо­раль, яка становить основу будь-якої дійсно демократичної

1              Див.: Багряний /• Національна ідея та націоналізм // Сучасність. —

1992. — № 4. — С. 81—83.

2              Див.:   Грушевський   М.   Володимир   Антонович,   основні   ідеї   його

творчості і діяльності. — К., 1909. — С. 29.

3              Франка І. Літературно-критичні статті. — К., 1950. — С. 92.

4              Див.: Римаренко Ю.І. Національний розвій України. — К., 1995. —

С. 25—28.

5              Див.:  Жулинський  М.   Українська  національна  ідея  в  ідеологічній

системі державного будівництва // Голос України. — 1995. — 23 листоп.

307

і гуманістичної ідеї, базується на єдиних безперечних мо­ральних настановах, насамперед тих, що проголошені у Нагорній проповіді1.

Національна ідея в Україні, як і в кожній іншій країні, не залишається незмінною. Змінюються умови життя й відповідно до цього національна ідея поступово напов­нюється новим змістом як з погляду завдань сьогодення, так і тих, що орієнтовані на близьку та більш далеку перспективу. І дуже небезпечно, формуючи національну ідею, оглядатися тільки назад і не бачити тих реалій, які характеризують сьогоднішній стан справ. На жаль, саме такий підхід має місце у дослідженнях і прогнозах деяких сучасних громадських діячів та вчених з питань подальшо­го розвитку українського суспільства. Українському наро­дові є чим пишатися у минулому. Не багато на земній кулі націй, історичні підвалини яких з точки зору державності мали б такого предка, як Київська Русь, з погляду духов­ності — такий приклад, як масове хрещення народу, з погляду національної гідності — багатовікову героїчну бо­ротьбу за свою незалежність і самостійність.

Сучасна українська національна ідея — це багатогранна ідеологія, яка охоплює усі без винятку сфери життя ук­раїнського суспільства і держави, орієнтує на досягнення близьких та більш далеких цілей. Оскільки у цій книжці йдеться про державу і право, саме під цим кутом зору ми у загальних рисах зробили спробу висвітлити відповідний зміст української національної ідеї.

Безумовно, що в центрі сучасної української національ­ної ідеї стоїть особистість, її життя, добробут, культура, все з чим пов'язане життя людини, її щастя, благополуччя. Саме для людини, в ім'я людини існують суспільство і держава, діють різні громадські структури. Ця ідея домінує і в сфері правового регулювання, де особливе місце займа­ють права людини і громадянина, що повністю відповідає демократичним світовим стандартам. Однак нині, коли в умовах демократичного режиму свідомість українського на­роду все більш зростає, зміст національної ідеї не зводить­ся лише до проголошення прав людини та закріплення їх в Конституції і чинному законодавстві. Йдеться вже про те, що стосовно кожного суб'єктивного права людини і грома­дянина   повинен   бути   розроблений   механізм   практичної

Див.: Нагорная проповедь Спасителя. — К., 1991. — С. 43—49.

308

реалізації не тільки конституційних, але й усіх інших прав і свобод, їх ефективного захисту.

На жаль, сьогодні цей один з найголовніших аспектів національного розвитку не став ще головним у процесі повсякденного правотворення. Основна увага сьогодні при­діляється питанню проголошення все нових і нових прав і свобод, що, безперечно, теж необхідно, замість чіткого правового врегулювання практичного їх здійснення.

Важливими складовими національної ідеї щодо статусу особи у суспільстві повинні бути розвиток національної самосвідомості людини, її культури, взагалі інтелекту на­ції, виховання активних носіїв ідей демократії і прогресу. З давніх часів історія України знає чимало прикладів, коли народ вів активну, відчайдушну боротьбу за свою свободу та незалежність. Але має рацію професор О. Білодід, коли зазначає, що поряд з миролюбністю характеру багатьох українців, намаганням уникнути конфліктних ситуацій, терпінням мали місце вияви як особистої, так і в цілому якоїсь соціальної пасивності, що почасти знайшло свій ви­раз в українському фольклорі, де сподівання на кращу долю у більшості випадків передує проголошенню активної особистої діяльності у пошуках кращого життя.

Саме тому сучасна українська національна ідея має бути зорієнтована на соціальну активність особистості, у тому числі на правову активність, без якої дійсно демократичну державу неможливо побудувати.

Сучасна українська ідея зорієнтована на створення в Україні громадянського суспільства, основу якого становить приватна власність, що гарантує ліквідацію відчуження від засобів виробництва, бо справді вільним може бути лише той, хто у тій чи іншій формі володіє власністю. Громадян­ське суспільство — це сфера самовияву вільних індивідів та об'єднань громадян, які добровільно об'єдналися і захи­щені від незаконного втручання органів державної влади у їх діяльність.

Проблема формування в Україні громадянського суспіль­ства стає найважливішою тезою сучасної національної ідеї. В. Липинський зазначав, що взаємовідносини громадянсь­кого суспільства і держави визначає закон, в основі якого лежить взаємне обмеження права сильніших правом слаб­ших і права слабших правом сильніших. Коли держава поневолює громадянське суспільство, тоді "нищиться" за­кон, бо право сильніших не обмежено правом слабших. У

309

такій державі панує беззаконня. Але так само "нищиться закон", коли громадянське суспільство поневолює державу і коли сила сильніших розкладається слабкістю слабших. Закон, — зазначає він, — існує лише при гармонійному співвідношенні громадянського суспільства і держави1.

Наведене свідчить про великий вплив держави і права на реалізацію української національної ідеї щодо форму­вання справді демократичного громадянського суспільства. При цьому слід зважати на те, що яким позитивним не було б громадянське суспільство, його не можна розглядати як самоціль, бо самоціллю завжди є право, найвищий статус людської особистості, а таке суспільство створює для цього всі необхідні умови. І тут багато залежить від держа­ви, міри її сприяння розвитку громадянського суспільства, вдосконаленню всієї правової системи.

Питання права, його розвитку за сучасних умов слід розглядати як невід'ємну складову сучасної української національної ідеї. Про це варто наголосити, бо за часів сталінізму пануюча тоді правова система відіграла негатив­ну роль саме у плані жорстокої боротьби з національною ідеєю українського народу. Нині мова йде про правову ідею, суть якої зводиться до того, що саме право як уза­гальнююча міра свободи, рівності і справедливості повинно сприяти реальному здійсненню особистих прав і свобод. Такий підхід, у свою чергу, потребує значної роботи щодо вдосконалення норм і інститутів чинного українського пра­ва, реформування деяких його галузей, поліпшення струк­тури і діяльності правоохоронних органів.

Слід наголосити, що цінність права органічно притаман­на українській національній ідеї, про що переконливо свідчить уся історія українського народу. Не багато існує країн, де з давніх часів повага до права стала нормою громадського життя, організації та здійснення державної влади. Ще за часів Київської Русі договори, що укладали князі між собою та з народом, у яких встановлювалися права та обов'язки кожної із сторін, особливо у вирішенні основних питань внутрішньої та зовнішньої політики, мали велике значення. Так, договори Київської Русі з Візантією забезпечували правове врегулювання усіх складних питань їх міждержавних стосунків2. Саме в Україні, у тяжку годи-

1              Див.: Політологія. — Львів. — 1993. — С. 281.

2              Див.: Чубатий М. Огляд історії українського права. — Мюнхен—К.,

1994. — С. 15—20.

310

ну відстоювання своєї національної незалежності з явився правовий документ дійсно світової значущості — Консти­туційний проект Пилипа Орлика 1710 р. Тим самим було започатковано процес національного конституційного роз­витку, який був продовжений і в подальші часи в проектах Георгія Андрузького, Михайла Драгоманова та інших, поки в березні 1917 р. універсалами Центральної Ради, а потім її Конституцією 1918 р. не був закладений фундамент нинішнього Основного Закону України.

З цих позицій слід оцінювати історичне значення таких актів Верховної Ради, як Декларація про державний суве­ренітет України від 16 липня 1990 р. і Акт проголошення незалежності України від 24 серпня 1991 р. Саме вони здійснили найголовнішу правоустановчу функцію — ство­рили необхідні підвалини для прийняття Конституції Ук­раїни 28 червня 1996 р., яка повністю відповідає від­правним засадам демократичної соціальної правової держа­ви. І завдання кожного громадянина вільної України по­лягає у тому, щоб всіляко сприяти розвитку процесу ук­раїнського державотворення. Найважливіші завдання цього процесу полягають у тому, щоб у ньому органічно були враховані як свій особистий національний досвід формуван­ня незалежної демократичної держави, так і позитивні надбання такого процесу у країнах світової співдружності.

Основна мета авторів цієї книги й полягала в тому, щоб відповідно до навчального курсу загальної теорії держави і права ознайомити читача з цим досвідом і цими надбання­ми відповідно до програми зазначеного курсу.

311