Глава II. ИСТОЧНИКИ И СТРУКТУРА МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА
Доктрина – основной источник мусульманского права
Учение об источниках относится к числу наиболее разработанных в науке мусульманского права и отличается большим своеобразием. Как уже отмечалось, мусульманские исследователи выделяет в составе мусульманского права две группы взаимосвязанных норм, первую из которых составляют юридические предписания Корана и сунны (собрания имеющих правовое значение преданий – хадисов – о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммада), а вторую – нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе «рациональных» источников, прежде всего единогласного мнения (иджма) наиболее авторитетных (правоведов – муджтаждов и факихов – и умозаключения по аналогии (кийас).
В качестве основополагающих рассматриваются нормы первой группы, особенно те, которые зафиксированы в Коране. Для характеристики Корана как источника мусульманского права важно иметь в виду, что среди его норм, регулирующих взаимоотношения людей, заметно преобладают общие положения, имеющие форму отвлеченных религиозно-моральных ориентиров и дающие простор для толкования правоведами. Что же касается немногочисленных конкретных правил поведения, то большинство их возникло по частным случаям при решении Пророком конкретных конфликтов, оценке им отдельных фактов или в ответ на заданные ему вoпросы. Преобладающая часть нормативных предписаний сунны также имеет казуальное происхождение (см., например [219, с. 69; 335, с. 141 – 142; 340, с. 11, 14, 15, 23–24; 343, с. 108; 411, с. 26; 471, с. 12]).
После смерти Мухаммада в 632 г. вплоть до начала VIII в. развитие мусульманского права продолжало идти главным образом казуальным путем[1]. Считается, что четыре «праведных» халифа – Абу Бекр, Омар, Осман и Али, (правившие в 632– 661 гг., как и другие сподвижники Пророка, решая конкретные опоры, обращались к Корану и сунне. В случае же молчания последних они формулировали новые правила поведения на основе расширительного толкования этих источников, а еще ча-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 65
ще опираясь на различные рациональные аргументы. Причем вначале решения по не урегулированным Кораном и сунной вопросам выносились сподвижниками по единогласному мнению, формировавшемуся после консультаций с их соратниками и крупнейшими правоведами. Вместе с положениями Корана и сунны эти правила стали нормативной основой для решения дел мусульманскими судьями – кади. Одновременно за каждым из сподвижников Пророка было признано право на самостоятельное формулирование новых правил поведения на основе собственного усмотрения. Такие нормы в дальнейшем получили название «высказывания сподвижников» [335, с. 154; 471, с. 57]. Предписания Корана и сунны, а также казуально-нормативные решения сподвижников Пророка и их первых последователей теоретически рассматриваются в качестве основы мусульманского права в целом и любой из его отраслей. Отдельные советские авторы высказываются еще более определенно и утверждают, что основные нормы мусульманского права содержатся в сунне [267, с. 16]. Такая оценка, на наш взгляд, является преувеличением. Более убедительной представляется точка зрения арабских ученьях, которые отмечают, что в Коране и сунне содержатся очень немного конкретных норм мусульманского права – не более десятка норм государственного и уголовного права, столько же правил, регулирующих обязательства, и т.п.,– по большинству же вопросов, требующих нормативной регламентации, эти источники хранят молчание [340, с. 24; 4111, с. 23–25; 471, с. 59–60]. Аналогичную позицию занимают авторитетные буржуазные правоведы. Так, крупный французский компаративист Р. Давид утверждает, что «положения юридического характера, которые содержит Коран, недостаточны для того, чтобы составить кодекс» [169, с. 388]. По мнению известного исламоведа Р. Шарля, Пророк оставил слабо разработанные основы мусульманского права, поскольку в Коране и сунне нет какой-либо исходной правовой теории. Французский исследователь справедливо обращает внимание на то, что в Коране установлены лишь исходные начала шариата [319, с 11, 15].
С течением времени все отчетливее ощущалась недостаточность конкретных предписаний Корана и сунны, а также нормативных решений сподвижников Пророка. Эти разрозненные и не (представляющие единой системы правила поведения сами по себе в дальнейшем не могли обеспечить необходимой нормативной регламентации изменяющихся общественных отношений в мусульманском государстве – халифате. Поэтому, начиная с VIII в., главную роль в ликвидации пробелов и приспособлении положений указанных источников к потребностям общественного развития постепенно взяли на себя правоведы – основатели правовых школ-толков и их последователи.
К началу VIII в. мусульманско-правовая доктрина только начинала складываться, а до того времени не могла играть
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 66
сколько-нибудь заметной роли в качестве источника действующего права. Первым же шагам на пути ее возникновения явился рай – относительно свободное усмотрение, которое применялась при толковании Корана и сунны и формулировании новых правил поведения в случае молчания этих источников.(см. [138; 372, с. 109, 163–164; 473, с. 306]). Данный принцип получил нормативное закрепление в знаменитом предании о разговоре Пророка с его сподвижником Муазом, назначенные наместником в Йемен. «По чему ты будешь судить?» – сказал Мухамад. «По (писанию Аллаха»,– отвечал Муаз. «А если не найдешь?»– спросил Пророк. «По сунне посланника Аллаха»,– сказал Муаз. «А если не найдешь?» – вопрошал Пророк. «То вынесу решение по своему усмотрению»,– сказал Муаз. «Хвала Аллаху, который наставил посланника Аллаха на путь, угодный его посланнику!» – воскликнул Пророк.
Это предание толкуется мусульманскими правоведами как поощрение Пророком решения судебных споров на основе собственного усмотрения судьи по вопросам, не урегулированным в Коране и сунне (см., например, [27, с. 174; 57, с. 66–67]). Мусульманские ученые юристы часто приводят и другое предание, свидетельствующее о том, что Пророк всячески поощрял иджтихад – свободное усмотрение судьи в случае молчания общепризнанных источников мусульманского права. По этому преданию, Мухаммаду принадлежат следующие слова: «Если судья вынес решение по своему усмотрению и оказался прав, то он должен быть вознагражден вдвойне, а если он судил по своему усмотрению и ошибся, то ему причитается вознаграждение в однократном размере» [336, с. 36, 295; 372, с. 109, 140– 141].
Арабские исследователи единодушны в том, что примерно до конца X в. мусульманские судьи пользовались значительной свободой в выборе решения по вопросам, не урегулированным Кораном, сунной, индивидуальными и единогласными решениями сподвижников Пророка. Иначе говоря, в то время судьи, как правило, были муджтахидами. Однако в такой роли выступали не только они: со временем функции иджтихада все чаще выполняли ученые-правоведы. Признанием их авторитета явилось то обстоятельство, что не только судьи, но и халифы при рассмотрении споров нередко обращались к ним за советами по сложным вопросам, в частности при толковании преданий о жизни Пророка, которые долгое время оставались несистематизированными. Именно ученые-правоведы спустя десятки лет после смерти Пророка составила авторитетные сборники хади-сов, признанные различными школами мусульманского права в качестве источников их выводов.
Уже в период правления Омара (634–644) у кади (появились советники из числа факихов, которые помогали им решать дела по вопросам, не урегулированным Пророкам, на основе консенсуса. В VIII–X вв. такая традиция мусульманского пра-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 67
восудия не только поддерживалась, но и получила дальнейшее развитие Постепенно в теории мусульманского права утвердилась мнение, что судьей может быть назначено лицо, которое по не урегулированным Кораном и сунной вопросам принимает решения не по собственному усмотрению, а ориентируясь на, мнения факихов, обращаясь к ним за заключением – фетвой (см. [57, с 66, 336, с 36, 295, 372, с 109, 140–141]).
С середины VIII в , когда в халифате начали складываться основные школы мусульманскою права, наступил новый этап формирования мусульманско-правовой науки – «период кодификации и имамов – основателей толков (махабов)», который длился около двух с половиной столетий и стал эпохой зрелости, «золотым векам» в развитии мусульманского права. Главным его итогом явилось возникновение различных направлений в толковании Корана и сунны, каждое из которых относительно автономно разрабатывало собственную систему правовых норм. Такое положение в конечном счете объяснялось историческими истоками мусульманского права – особенностями материальных и культурных условий его становления и развития. Основная объективная причина заключалась в заметных социально-экономических различиях районов огромного арабского халифата, где должно было действовать мусульманское право. Среди факторов идеологического порядка большое значение имело то, что, как уже отмечалась, основополагающие источники закрепили немного правил поведения, ставших правовыми Особое значение доктрины для развития мусульманского права объяснялось не только пробельностью и противоречивостью Корана и сунны, но и тем обстоятельством, что большинство содержащихся в них норм считались (имеющими божественное происхождение, а значит – вечными и неизменными. Поэтому теоретически они не могли быть просто отброшены и заменены нормативно-правовыми актами государства. В этих условиях мусульманские правоведы, исходя из предположения, что в основополагающих «источниках» имеются ответы абсолютно на все вопросы и задача сводится лишь к тому, чтобы их найти, разработали разнообразные приемы «извлечения» новых норм для решения вопросов, не урегулированных прямо Кораном и сунной. Мусульманское право потому и смогло выполнить свою историческую миссию, что не сводилось к немногочисленным предписаниям Корана и противоречивым хадисам, а опиралось на них в самых общих чертах как на свою идейно-теоретическую базу, черпая конкретное содержание из трудов юристов. Если первоначально не существовало строгих правил формулирования новых правил поведения, то впоследствии они были разработаны. Причем каждый из мусульманско-правовых толков создал свой набор методов юридической техники, позволявших вводить в оборот новые нормы в случае молчания основополагающих источников. Характерная особенность подобного пути развития нормативного содержания заключалась в
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 68
том, что различные школы мусульманского права, используя собственные приемы, приходили в сходных ситуациях к несовпадающим решениям.
Доктринальная разработка нормативного состава мусульманского права теоретически базировалась на уже упоминавшемся принципе свободы иджтихада. Практически он означал введение правоведами нескольких разновидностей норм. Прежде всего, толкуя общие предписания-ориентиры Корана и сунны, они придавали им юридический характер, формулировали на их основе конкретные судебные решения. Кроме того, со ссылкой на «необходимость», «интересы» общины, «пользу», изменение обычая или «основания» нормы они заменяли отдельные конкретные предписания Корана и сунны новыми правилами поведения. Иджтихад означал также возможность выбора среди противоречивых конкретных предписаний сунны и индивидуальных решений сподвижников пророка наиболее подходящего для данного дела. Наконец, в случае молчания указанных источников правоведы создавали новые нормы с помощью разнообразных логических приемов, которые мусульманско-правовая наука и называет «рациональными» источниками мусульманского права. В действительности это были не источники права, а способы толкования отдельных положений Корана, сунны или решений сподвижников Пророка, а также введения новых правил поведения в не предусмотренных там случаях. Источником таких новых норм выступала доктрина, формулировавшая их на основе указанных рациональных методов. Можно поэтому прийти к выводу, что наряду с Кораном, сунной и судебно-нормативными решениями сподвижников пророка (вынесенными индивидуально или на основе консенсуса) именно доктрина, вобрав в себя все так называемые «рациональные» источники, стала самостоятельным источником (внешней формой) мусульманского права в юридическом смысле. Более того, в рамках доктрины была созвана большая часть норм действующего мусульманского права.
Бурное развитие иджтихада в VIII–X вв. и появление мазхабов фактически закрепили положение доктрины в качестве ведущего источника мусульманского права. Уже в середине VIII в. многие судьи стали придерживаться какого либо одного толка, чаще всего того, которому отдавал предпочтение халиф или который пользовался наибольшей популярностью среди местного населения. Правда, на протяжении по крайней мере еще двух столетий далеко не все кади следовали строго определенному толку, предпочитая судить по собственному усмотрению. Даже те из них, которые отказывались от права на иджтихад, могли свободно менять свою привязанность в решении одних дел они применяли выводы одного толка, а ери рассмотрении других прибегали к нормам, предлагавшимся сторонниками другой школы права (см. [57, с 67, 223, с 176–186, 372, с 142, 473, с 312]).
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 69
На рубеже X и XI вв. положение существенно изменилось. Иджтихад постепенно стал рассматриваться не как свободное усмотрение за пределами Корана и сунны, а лишь как возможность выбора любой из школ мусульманского права. По выводу большинства мусульманских исследователей, тогда век иджтихада сменился веком таклида (букв. «подражания», «традиции»), означавшим, что в случае молчания Корана и сунны судьи потеряли право выносить решения на основе собственного правосознания и отныне должны были строго следовать одной из признанных школ мусульманского права. Уже в конце X в. правители требовали от судей советоваться с учеными в отношении тех дел, по которым они не в состоянии были вынести решения на основании Корана и сунны. И хотя эти источники вместе с иджма, естественно, продолжали считаться основополагающими и не подлежащими пересмотру, фактически кади уже не могли прямо ссылаться на них, а были обязаны применять закрепленные в них нормы только в том виде, в котором они интерпретировались определенным толком (см. [223, с. 191; 336, с. 37]). Не случайно общепризнанным в мусульманско-правовой теории является вывод о том, что законодательная власть в мусульманском государстве принадлежит муджтахидам, среди которых главная роль отводится основателям крупнейших правовых школ и их наиболее авторитетным ученикам и последователям (см., например, [473, с. 224–243]). Правда, в отличие от суннитской концепции, шиитская правовая мысль продолжала отстаивать свободу иджтихада. Но на практике и здесь нормотворческие функции сконцентрировались в руках узкой группы последователей классических шиитских толков, мнения которых считались обязательными для простых мусульман-шиитов.
Итак, если в VII–VIII вв. источниками мусульманского права действительно выступали Коран и сунна, а также иджма и «высказывания сподвижников», то начиная с IX–X вв. эта роль постепенно перешла к доктрине. По существу прекращение иджтихада означало канонизацию выводов основных школ мусульманского права, сложившихся к середине XI в. Вывод о том, что с этого момента доктрина стала главным источником мусульманского права, разделяется авторитетными арабскими и западными исследователями. Например, видный, египетский ученый Шафик Шихата пишет: «Верно, что после оформления различных толков в эпоху Аббасидов (750–1258.– Л. С.) судья стал в принципе обращаться к произведениям, созданным факихами» [491, с. 10]. Р. Шарль отмечает, что «исторически мусульманское право берет свое начало не непосредственно из Корана, оно развивалось на основе практики, которая часто отходила от священной книги, а высшая степень развития священного закона совпадает с появлением школ» [319, с. 28].
По мнению И. Шахта, «мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов». Оно было созда-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 70
но и разбивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя; учебники имеют силу закона» [614, с. 5]. На данном обстоятельстве останавливается и Р. Давид: «Мусульманский судья не должен толковать Коран: авторитетное толкование этой книги дано докторами права, и именно на их труды может ссылаться судья» [159, с. 388]. Вполне обоснован и вывод А. Массэ о том, что «мусульмане не ведут судопроизводство по Корану» [219, с. 70]. Многие арабские исследователи также обращают внимание на то, что труды муджтахидов имеют силу обязательных источников для того, кто применяет нормы мусульманского права (см., например, [336. с. 34–35; 455, с. 17]).
Таким образом, значительное большинство конкретных норм мусульманского права – итог его доктринальной разработки. Для их характеристики важно иметь в виду, что мусульманские юристы долгое время не решались формулировать обобщенные абстрактные правила поведения и предпочитали искать решения по конкретным случаям. При этом они выполняли важную роль приспособления общих предописаний-ориентиров и казуальных норм, закрепленных в Коране и сунне, или индивидуальных решений сподвижников Пророка к потребностям господствовавших в мусульманском государстве социально-политических сил. Поэтому с наступлением «периода традиции» развитие доктрины и, следовательно, системы действующего мусульманского права не только не прекратилось, но продолжалось весьма активно в рамках нескольких школ, за которыми нередко стояли вполне определенные политические интересы.
В течение первых двух-трех веков «периода традиции» в целом завершилось формирование мусульманского права, которое стало практически правом той или иной школы. Как верно замечает Р. Шарль, с расширением арабских завоеваний «единое мусульманское право уступило место целому ряду мусульманских прав» [319, с. 11]. Термин фикх, который первоначально использовался для обозначения мусульманско-правовой доктрины, спал применяться и в «отношении самого мусульманского права в объективном смысле. Важно при этом иметь в виду, что с наступлением «периода традиции» решения муджтахидов, которые ранее выносились по конкретным делам, приобрели характер своего рода судебных прецедентов, т. е. стали правовыми нормами. Превращению индивидуальных предписаний правоведов в нормы мусульманского права в значительной мере способствовало и санкционирование доктрины государством, которое выражалось в назначении судей и наложении на них обязанности рассматривать и решать дела на основании учения, определенной школы. Так, в начале XVI в. султан Селим I издал указ о применении судьями и муфтиями Османской империи только выводов ханифитского толка.
Доктринальная разработка мусульманского права, затрудняя его систематизацию, вместе с тем придавала ему извест-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 71
ную гибкость, возможность развиваться. Причем роль ученых-юристов в этом процессе исторически постепенно возрастала: если на ранних ступенях своего становления мусульманско-правовая доктрина в основном занималась поисками конкретных правил поведения на основе толкования Корана и сунны, а затем приступила к строгой систематизации рациональных приемов «извлечения» из них новых правовых норм, то по мере усиления неопределенности и запутанности выводов многочисленных толков и необходимости регулировать вновь возникающие общественные отношения, она сосредоточила свои основные усилия на разработке методологической и общетеоретической основы мусульманского права. Такая необходимость была связана с там, что различные школы-толки при общности отправных позиций формулировали несовпадающие нормы при решении сходных вопросов.
Однако даже на уровне одной школы сосуществуют самые разнообразные, порой взаимоисключающие правила поведения. Такое положение сложилась как закономерный итог исторической эволюции фикха и отражало характер его источников. Дело в том, что развитие мусульманского права не шло по пути формулирования общих абстрактных норм, последовательной замены одних правил поведения другими или же придания общеобязательной силы конкретным судебным решениям. Особенностью структуры мусульманского права является то, что осе выводы одной школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хота и могут противоречить друг другу. Прямая отмена пережиточных норм, пусть даже не соответствующих новым общественным потребностям, теоретически не допускалась в рамках «религиозно-правовой» системы. В этих условиях со временем мусульманское право превратилось в собрание огромного множества возникших в различных исторических ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально не определенных. Причем все положения данного толка были обязательны для судей и муфтиев, задача которых заключалась в выборе нужной нормы, находя из «условий, места и времени». Поэтому даже официальное санкционирование государством выводов определенной правовой школы не означало установления системы формально определенных, единообразных норм. Мусульманское право давало широкий простор для судейского выбора. Не случайно вплоть до настоящего времени при закреплении его норм в современном законодательстве сохраняется возможность выбирать из множества противоречивых .предписаний те, которые наилучшим образом отвечают интересам социально-политических сил, стоящих у власти в той или иной мусульманской стране.
Таким образом, фактический плюрализм школ дополнялся неопределенностью самих толков и наглядно проявлялся в невозможности заранее предсказать выбор среди множества про-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 72
тиворечивых норм. Разобраться в многочисленных вьюодах той или иной школы и отыскать нужное правило стоило труда даже наиболее авторитетным мусульманским судьям и муфтиям. В этих условиях на передний план закономерно стала выдвигаться общетеоретическая основа мусульманского права. Такой вывод подтверждается, например, широким использованием мусульманскими правоведами в средние века обычаев, категории «интереса» и юридических стратагем для приспособления мусульманского права к постоянно изменяющимся социальным условиям.
Но наиболее заметным в этой области достижением явилось формулирование принципов правового регулирования, своего рода «общей части» мусульманского права, которая рассматривалась как исходный пункт при применении любой конкретной правовой нормы. Современные мусульманские исследователи отмечают, что такие общие принципы не содержатся в каких-либо определенных стихах Корана или преданиях, а были выработаны правоведами на основе толкования всех источников мусульманского права и анализа практики его конкретных норм (см, например, [332, ч 1, с. 185]).
Иначе говоря, если вначале мусульманские юристы конкретизировали отвлеченные религиозно-нравственные ориентиры Корана и сунны в индивидуально-нормативных решениях правового характера (наряду с «применением конкретных норм, закрепленных этими источниками), то позднее в связи с необходимостью дальнейшего совершенствования механизма реализации мусульманского права на основе толкования его казуальных предписаний они сформулировали общие юридические принципы этой правовой системы. Не случайно первоначально это делалось с единственной целью лучшего понимания норм мусульманского права и, главное, выбора наиболее подходящих для конкретных дел решений из богатого арсенала противоречивых правил (см. [331, ч. 2, с. 1184–185, 229; 343, с. 290; 468, с. 48–49; 469, с. 199–222; 471, с. 54–56]). Вполне понятно поэтому, что такие принципы в целом были едины для всех толков. Их появление явилось кульминационным моментом в развитии теории и практики мусульманского права.
С этого времени в его структуре произошли заметные изменения: особое место в ней заняли нормы-принципы, которые стали рассматриваться доктриной как такой элемент системы мусульманского права, который стоит выше любой из его отраслей. Например, в отличие от обычных норм, сформулированных муджтахидами, и даже отдельных положений Корана и сунны, данные принципы, также являющиеся результатом иджтихада, не могут быть пересмотрены. Все это подтверждает вывод о том, что основным источником мусульманского права выступала доктрина. Ведь, если часть конкретных норм и была закреплена в Коране и сунне, то принципы, составляющие его самую стабильную часть, были выработаны учеными-юристами.
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 73
Следует, однако, иметь в виду, что в средние века доктрина являлась ведущим, но не единственным источником мусульманского права. Согласно мусульманско-правовой теории, высшие государственные органы могли пользоваться ограниченными законодательными полномочиями по вопросам, не урегулированным Коранам и сунной. Такая нормотворческая практика халифов и султанов получала название «правовой политики». Изданные на ее основе нормативные акты после одобрения верховньим муфтием (шейх уль-исламом в Османской империи), если они не противоречили общим положениям шариата, включались в состав мусульманского права. Фактически многие такие акты закрепляли уже сформулированные ранее правоведами нормы, либо вводили новые. Но в любом случае они становились источником мусульманского права наряду с доктриной. К актам «правовой политики» примыкали и нормативные решения верховного муфтия, который включался в структуру высших органов мусульманского государства. Его фетвы также являлись источниками отдельных норм фикха.
Начиная соавтором половины XIX в., в положении мусульманского права в целом и его источников произошли серьезные изменения. Они были связаны прежде всего с тем, что в правовых системах наиболее развитых мусульманских стран фикх постепенно уступил ведущие позиции законодательству, основанному на рецепции западноевропейских образцов. Наряду с этим существенное влияние на соотношение источников «мусульманского права оказала проведенная в 1869–1877 гг. кодификация ряда его отраслей и институтов «путем издания Маджаллы (текст см. [26]) – своего рода гражданского и процессуального кодекса Османской империи, который действовал в ряде арабских стран до середины XX в. в Ливане, Иордании и Кувейте отдельные его нормы (продолжают применяться и в настоящее время).
Маджалла явилась первым и пока единственным актом, закрепившим в широких масштабах нормы мусульманского права в виде государственного закона. При его подготовке за основу были взяты известные произведения представителей ханифитской школы мусульманского права, в частности Ибн Нуджайма и Абу Сайда ал-Хадеми. Такой выбор не был случайным, поскольку, начиная с XVI в., данный толк являлся официальным в Османской империи.
Для соотношения источников действующего мусульманского права, сложившегося с изданием Маджаллы, особое значение имели две статьи кодекса: ст. 14 запрещала иджтихад по вопросам, с достаточной полнотой урегулированным нормами закона, а ст. 1801 предусматривала, что если имеется распоряжение султана о применении по какому-либо вопросу выводов определенного толка мусульманского права «как наиболее соответствующего времени и интересам народа», то судья не вправе решать дело по иному толку. Иначе говоря, подчеркивался обяза-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 74
тельный характер этого закона для всех правоприменительных органов (известно, что в средние века кади нередко игнорировали указы султана). Лишь в случае его молчания судам разрешалась прибегать к выводам хаеифитской мусульманско-правовой доктрины [491, с. 19, 90]. В этой связи подчеркнем, что Маджалла не касалась семейных отношений, наиболее подробно регулируемых шариатом, которые в соответствии с принципом свободы веры и «персонального права» приверженцев многочисленных сект и толков продолжали регулироваться разными школами мусульманского права в традиционной форме доктрины.
Примерно в то же время, когда вступала в силу Маджалла, в Египте была предпринята серьезная попытка кодифицировать право «личного статуса»: крупному ученому и государственному деятелю Мухашладу Кадринпаше (1821–1888) власти поручили составить проект закона, посвященного данной области общественных отношений. Подготовленный им в 1875 г. доктринальный вариант кодекса представлял собой свод положений мусульманского права ханифитского толка относительно «личного статуса» и в форме нормативно-правового акта предусматривал регулирование всех основных институтов данной отрясли.
Проект Мухаммада Кадрипаши не был введен в действие как официальный закон, но фактически применялся в Египте до 20-х годов нынешнего столетия, когда здесь появилось первое семейное законодательство. В Тунисе аналогичную роль играл доктринальный вариант семейного кодекса, составленный в 1899 г. Д. Сантилланой, а в Алжире мусульманские суды при решении семейных дел широко пользовались сводом норм маликитского толка мусульманского трава, подготовленным в 1916 г. М. Моранам.
В начале XX в. в мусульманских странах были приняты первые кодифицированные акты и в сфере «личного статуса». В настоящее время л большинстве из них (Египет, Алжир, Сирия, Ирак, Ливан, Тунис, Иордания, Сомали и др.) мусульманское право сохраняет за собой роль регулятора именно этой отрасли, в которой, как правило, действуют изданные государством нормативно-правовые акты, закрепляющие соответствующие принципы и нормы фикха. Кроме того, основанное на рецепции мусульманско-правовых норм законодательство регулирует здесь правовой режим вакуфного имущества, некоторые вопросы правоспособности, отдельные (виды сделок (например, дарение). Единичные нормы, имеющие мусульманское происхождение, включаются также в уголовное, гражданское, процессуальное законодательство.
В другой группе рассматриваемых стран (к ней можно отнести Саудовскую Аравию, ИАР, государства Персидского зализа, Ливию, Иран, Пакистан, Судан) сфера действия мусульманского права более значительна и нередко охватывает
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 75
не только «личный статус», но и уголовное право и процесс, некоторые виды финансово-экономических отношений и даже отдельные институты государственного права. В правовых системах некоторых из них (например, Омана и отдельных княжеств Персидского залива) мусульманское право в форме доктрины продолжает играть ведущую роль, а в других наблюдается тенденция к включению его норм so вновь принимаемое законодательство. Причем, если в ЙАР, начиная с середины 70-х годов, вступил в силу целый ряд законов, закрепивших нормы фикха, которые ранее применялись в форме доктрины, то для правовых систем Ливии, Ирана, Пакистана и Судана в последнее десятилетие характерно усиление влияния фикха, проявляющееся в широком законодательном закреплении мусульманско-правовых норм в тех отраслях, где они до этого не действовали.
Такие серьезные изменения в позиции мусульманского права коснулись и его доктрины, статус которой в наши дни существенно отличается от традиционного и которая выполняет различные функции в развитии правовых систем мусульманских стран. Поэтому современную мусульманско-правовую доктрину как источник права следует рассматривать в нескольких аспектах.
Прежде всего отметим, что в ряде случаев она продолжает играть роль формального источника права. Так, семейное право Египта, Сирии, Иордании, Судана и Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы» (интересно, что мусульманские суды в Сирии со ссылкой на данную норму, как правило, применяют положения упоминавшегося труда Мухаммада Кадри-паши [661, 1979, № 9–10, с.612]). Согласно марокканскому, кувейтскому и ливийскому законодательству, при отсутствии нормы в законе действуют выводы маликитского толка (поскольку в Кувейте право «личного статуса» в значительной степени некодифицированно, то данное положение означает признание мусульманско-правовой доктрины ведущим источником этой отрасли права), а сомалийский семейный кодекс обязывает судью прибегать к нормам шафиитской школы мусульманского права. В соответствии с конституцией Ирана (ст. 12) отношения «личного статуса» последователей каждого из толков ислама регламентируются нормами, принятыми соответствующей школой фикха.
В отдельных странах допускается субсидиарное использование мусульманского права в случае пробельности любых государственных нормативно-правовых актов, а не только законодательства о «личном статусе». Например, в Саудовской Аравии постановления верховного судебного органа от 1928 и 1930 гг. не только обязывают судей следовать в их решениях выводам ханбалитского толка, но и перечисляют произведения муджтахидов, в которых эти нормы сформулированы. В соот-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 76
ветствии со ст. 167 конституции Ирана, если судья не находит нужной нормы в законе, он применяет положения авторитетных произведений и фетв муджтахидов. В Ливии в случае молчания законодательства также применяются выводы мусульманско-правовой доктрины различных толков.
Законодательство отдельных стран предусматривает возможность применения в случае молчания закона не выводов определенного толка мусульманского права, а его основных принципов. Подобное положение закреплено, например, в первых статьях гражданских кодексов Египта, Сирии, Ирака, Ливии и Алжира, а также в семейном законодательстве Ирака и НДРЙ. Причем, поскольку сами гражданские кодексы закрепили ряд мусульманско-правовых норм, то при их толковании следует обращаться к соответствующим произведениям авторитетных мусульманских юристов (см. [331, ч. 2, с 247; 659, 1971, № 76, с. 83]).
Ст. 153 конституции ЙАР 1970 г. и закон о судоустройстве Бахрейна гласят, что если «судья не находит нужной нормы в законе, то он должен обратиться к общим принципам мусульманского права. Однако и в этом случае, как отмечают арабские последователи, речь идет опять-таки о мусульманско-правовой доктрине, хотя и не ограниченной определенным толком. Иначе говоря, судье предоставляется право искать нужное правило поведения в произведениях последователей той школы, которая кажется ему более подходящей в каждом конкретном случае (см., например, [331. ч. 2, с 244–248; 367, с. 84–88]).
В целом, однако, в современных правовых системах рассматриваемых стран нормы мусульманского права сравнительно редко выступают в традиционной форме доктрины. Как правило, они закрепляются в статьях законодательства, принимаемого компетентными органами государства. В этой связи нуждается в уточнении положение, высказанное чехословацким ученым В. Кнаппом о том, что «мусульманское право в своем нынешнем виде (курсив наш.– Л. С ) является в основном доктринальным» [198, с. 233].
В настоящее время доктрина остается главным источником действующего мусульманского права лишь в немногих странах (Саудовская Аравия, Оман, некоторые княжества Персидского залива). В большинстве же случаев она потеряла значение самостоятельного юридического источника, в качестве которого формально выступает нормативно-правовой акт. Это, естественно, не означает, что можно вообще игнорировать влияние на содержание этих актов мусульманско-правовой доктрины. Ведь при подготовке такого законодательства широко используются общепризнанные труды мусульманских правоведов (в объяснительной записке к сирийскому закону о «личном статусе», например, специально подчеркивалось, что при его составлении учитывались выводы, сформулированные в произведении Мухаммада Кадри-паши). Иными словами, если значе-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 77
ние мусульманско-правовой доктрины как формального источника права падает, то ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет.
Этому в немалой степени способствует то обстоятельство, что конституции многих указанных стран гласят, что мусульманское право или его принципы являются основным источником законодательства. Об этом говорилось, например, в Основном законе Хиджаза 1926 г. и конституции Афганистана 1931 г. Затем указанное положение было воспринято сирийской конституцией 1950 г. и основным законом Кувейта 1962 г. В начале 70-х гадов признание мусульманского права или его принципов в качестве основного источника законодательства было закреплено в новых или впервые принятых конституциях семи арабских стран (Бахрейн, ОАЭ, Катар, Сирия и др.). Причем практика включения подобной нормы в основные законы неуклонно расширяется оно, в частности, было предусмотрено в конституциях Пакистана 1973 г. и Ирана 1979 г. Можно обоснованно полагать, что под мусульманским правом здесь подразумевается доктрина, сформулировавшая подавляющее большинство его конкретных норм и все без исключения общие принципы (интересно, что в сирийской конституции применяется термин фикх).
Этот вывод подтверждается анализом конституции Ирана (ст. 12, 95), предусматривающей соответствие всех законов страны не просто мусульманскому праву, а его джафаритскому толку (афганская конституция 1931 г. гласила, что источником законодательства является ханифитский толк фикха). Естественно, речь в данном случае идет не о признании мусульманско-правовой доктрины в качестве формального источника, а об ориентации законодателя на закрепление ее выводов в позитивном праве.
Следует подчеркнуть, что практика включения во вновь принимаемое законодательство норм, имеющих мусульманско-правовое происхождение, в последние годы все более расширяется. Достаточно указать на навое иранское законодательство, ориентирующееся на положения джафаритского толка, пакистанские законы о закате и запрете ростовщичества, целый ряда законов, подготовленных в ЙАР специально созданной Комиссией по кодификации норм мусульманского права, уголовное законодательство Ливии и Мавритании, нацеленное на возрождение ряда норм деликтного мусульманского права. Характерно в этом отношении также многозначительное изменение, внесенное в мае 1980 г. в конституцию Египта, в соответствии с которым принципы мусульманского права признаются не одним из ведущих, а основным источником законодательства. Во исполнение данного конституционного положения на рассмотрение Народного собрания страны уже внесены проекты ряда законов, основанных на кодификации выводов мусульманско-правовой доктрины.
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 78
Усиление влияния ислама на правовое развитие ряда стран Востока в последние годы объективно ведет к возрастанию роли мусульманско-правовой доктрины в подготовке вновь принимаемых законов, закрепляющих общие принципы и конкретные нормы фикха, большинство из которых были разработаны мусульманскими учеными-юристами еще в средние века.
Предыдущий | Оглавление | Следующий
Предыдущий | Оглавление | Следующий
Общая характеристика структуры мусульманского права
Доктрина мусульманского права как нормативно-юридической системы социального регулирования складывалась постепенно, усложняясь и приобретая дополнительные характерные черты. Новыми элементами постоянно обобщалась и структура права.
Мусульманские юристы единодушно выделяют в составе мусульманского права две группы тесно взаимосвязанных и взаимозависимых норм. Первую составляют юридические предписания Корана и сунны (считается, что эти нормы имеют непосредственно «божественное» происхождение) и вторую – нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе других, «рациональных», источников, прежде всего единогласного мнения наиболее авторитетных правоведов – муджтахидов, или факихов (иджма) и умозаключения по аналогии (кийас) (см. [340, с. 7, 455, с. 202]).
В качестве основополагающих рассматриваются нормы первой группы, особенно те, которые зафиксированы в Коране. Не случайно отдельные исследователи полагают, что истинные нормы мусульманского права содержатся лишь в Коране и сунне, а правила поведения, основанные на других источниках, лишь дополняют их, но не включаются в шариат в собственном смысле (см, например, [267, с. 10–11, 12 и сл., 343, с. 38, 57, 65–66, 435, с. 155 437, с. 34]). Однако большинство авторов признают «действительными» нормы, сформулированные на основе всех источников, хотя и отдают очевидное предпочтение положениям Корана и сунны (см., например, [430, с. 7, 467]). Следует, однако, иметь в виду, что, если в Коране, а также в развивающей и дополняющей его сунне имеются все без исключения правила религиозного культа, то в сфере нормативной регламентации отношений между людьми эти источники содержат весьма скромную часть предписаний.
По степени определенности, согласно мусульманской доктрине, все нормы Корана и сунны делятся на две категории. К первой относятся абсолютно точные и не допускающие различных толкований установления, среди которых значатся все правила религиозного культа и некоторые нормы, регулирующие взаимоотношения людей. Данная категория норм не допускает иджжхада, представляет собой понятные и однозначные
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 79
правила поведения, которые могут непосредственно и единообразно применяться на практике (см., например, [331, ч. 2, с. 29; 343, с. 50–51; 451, с. 11; 468, с. 52; 481, с. 371]). Причем если конкретные правила исполнения религиозных обязанностей (мусульмане должны (воспринимать как божественное откровение, смысл которого им не дано понять, то конкретные нормы взаимоотношений между людьми в о многих случаях могут быть рационально объяснены (такая концепция, как будет показано, позволяла, по существу, отказываться от применения данных норм в пользу других) (см., например, [411, с. 611).
Вторую разновидность составляют отвлеченные и недостаточно ясные предписания, не только допускающие различное понимание их смысла, но и предполагающие конкретизацию в разнообразных правилах поведения на основе иджтихада, в результате которого правоведы-муджтахиды могут прийти к несовпадающим выводам. Без подобной конкретизации эти расплывчатые и многозначные предписания вообще не могут быть применены для оценки поведения людей и нормативно регулировать общественные отношения. В частности, некоторые из таких положений Корана (например, о закате) конкретизируются хадисами[1]. На основе других правоведы сформулировали общие принципы, а также многочисленные и часто несовпадающие конкретные правила поведения (см. [368, с. 153; 481, с. 376; 455, с. 360; 367, с. 27, 74; 435, с. 169–170; 343, с. 55; 342, с. 124]).
Среди норм Корана, регулирующих взаимоотношения людей, заметно преобладают общие положения, имеющие характер отвлеченных религиозно-моральных ориентиров и дающие простор для иджтихада (см., например, [367, с. 108; 343, с. 182; 340, с. 142–143])[2]. Не случайно многие исследователи отмечают, что мусульманское право не уделяет большого внимания юридическим тонкостям и деталям (за исключением подробного регулирования отдельных видов отношений – например, вопросов наследования), оставляя их на усмотрение мусульман, и шло по пути установления лишь общих ориентиров поведения. Утверждается, что Мухаммад стремился не создать новое право в строгом смысле, а научить людей, как поступать во всех жизненных ситуациях, как относиться к тому или иному событию, акту, поступку и т. п. Поэтому, полагают многие современные исследователи, главным в мусульманском праве является установление самых общих параметров отношений между людьми на религиозной основе, а юридические детали считаются второстепенными, коль скоро религиозно-нравственные рамки поведения не преступаются [437, с. 17, 20; 606, с. 54, 58; 614, с. 5].
Имея в виду преобладающую часть предписаний Корана и частично сунны, которым был придан юридический характер, с таким выводом можно согласиться. Однако он нуждается в уточнении, если рассматривать мусульманское право как нор-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 80
мативно-регулирующую систему в целом. Ведь, как уже отмечалось, закрепленные Кораном сравнительно немногочисленные конкретные правила поведения, регулирующие взаимоотношения людей, хотя и формулировались Пророком под видом божественного откровения, носят преимущественно казуальный характер. Преобладающая часть преданий и нормативных решений сподвижников Пророка также была сформулирована по конкретным поводам.
С течением времени все отчетливее ощущалась недостаточность таких частных, казуально изложенных предписаний для регулирования развивающихся общественных отношений. С VIII в. главная роль в развитии нормативного состава мусульманского права перешла к правоведам – основателям школ-толков и их последователям. С прекращением доктринальной разработки мусульманского права ik XI в. в его структуре произошли определенные изменения, связанные прежде всего с тем, что начиная с этого времени на практике стали применяться главным образом нормы, ранее сформулированные ведущими представителями основных толков. Постепенно эти нормы приобрели достаточно стабильный характер в силу официального санкционирования государством выводов определенной школы мусульманского права. Одновременно формированию его структуры способствовала и непосредственная деятельность государственных органов, которые могли законодательствовать то вопросам, не урегулированным Кораном и сунной. Такие нормы, если они не противоречили общим положениям шариата, включались в состав мусульманского права (ом. [336, с. 24; 469, с. 175–178; 491, с. 13]).
Для характеристики структуры мусульманского права важное значение имеет анализ его норм. Мусульманская юриспруденция определяет норму мусульманского права как правиле поведения, установленное Аллахом-законодателем по какому-либо вопросу для верующих прямо – путем откровения, или косвенно – в форме вывода, сделанного крупнейшими знатоками шариата на основе толкования воли Аллаха. Считается, что любая норма должна формально основываться на одном из «источников», признаваемых различными школами мусульманского права (см. [475, с. 30; 342, с. 20; 451, с. 10; 469, с. 11; 331, ч. 2, с. 9]).
По содержанию все нормы мусульманского права его доктрина подразделяет на две основные группы. Первая включает предписания, содержащие оценку того или иного поступка человека. В этом отношении все поступки принято делить на пять категорий – обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые и запрещенные (см., например, [219, с. 91; 435, с. 155; 469, с. 12]).
Причем единственным основанием отнесения деяний людей к той или иной категории выступает религиозный критерий – отношение к ним шариата, выражающего в конечном счете «во-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 81
лю Аллаха». Без такого сопоставления, полагают мусульманские юристы, поступки человека сами по себе не могут быть определены в понятиях добра и зла: хорошими считаются те, что одобряются Аллахом, а плохими являются такие, которые он порицает (правда, многие авторитетные правоведы допускали, что мусульмане, обладающие очень высокой степенью знания шариата, в состоянии понять и рациональный смысл такого деления (см. [455, с. 22–23; 471, с. 122]). Например, положение Корана о там, что «Аллах разрешил торговлю и запретил рост» (II, 276/275), толкуется как разрешение заниматься торговлей и запрет ростовщичества.
Ко второй группе относятся нормы, формулирующие правила поведения в определенные ситуациях, а также определяющие условия и последствия деяний. Примером могут служить предписания, в соответствии с которыми за умышленное убийство полагается смертная казнь, или договор, заключенный умалишенным, признается ничтожным и т. п. (см. об этом [342, с. 21; 469, с. 12–13]).
По свидетельству современных арабских компаративистов, мусульманско-правовая доктрина в целом знала деление норм на императивные и диапозитивные. Правда, отдельные школы (например, захиритская) не признавали диапозитивных правил и отрицали право сторон на изменение условий договора, которые, по их мнению, жестко установлены шариатом. Вместе с тем некоторые другие толки, наоборот, допускали любое соглашение сторон, прямо не запрещенное мусульманским правом, а хавифитская и шафиитская школы занимали компромиссную позицию: они в принципе также признавали действительными только ограничительно установленные шариатом виды сделок, но одновременно допускали включение в них в качестве условий положений, отражающих обычаи или соответствующих «интересам» сторон. В целом, полагают современные исследователи, в мусульманском праве большая часть норм являются императивными, что объясняется его «коллективистским» характером и ориентацией на первоочередное удовлетворение «общих» интересов мусульман (включая запрет ростовщичества и рисковых договоров) [331, ч. 2, с. 137–141][3]. Представляется, что данная особенность мусульманского права отражает его общую направленность на закрепление прежде всего обязанностей, возлагаемых на мусульман, а не их прав.
Обращает на себя внимание тот факт, что мусульманско-правовая доктрина не признает безоговорочно правило, в соответствии с которым незнание нормы не освобождает от ответственности за ее нарушение. Напротив, действие норм мусульманского права в принципе предполагает, что мусульмане знают их и в противном случае могут быть освобождены от ответственности за их несоблюдение. Правда, большинство исследователей считают, что данное положение распространяется лишь на предписания Корана и сунны, а нормы, введенные муджтахидами, дей-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 82
ствуют вне зависимости от того, знакомы ли с ними мусульмане или нет. Притом, по мнению ряда правоведов, мусульмане в любом случае обязаны знать не только нормативные положения Корана и сунны, но и основные выводы того толка, которого они придерживаются (см., например, [331, ч.2, с. 178–181]),
Важной особенностью системы мусульманского права является то, что деление его .принципов и норм на отрасли, в отличие от законодательно-нормативных правовых систем, не находится в тесной зависимости от его источников. Р. Шарль в этой связи вполне обоснованно отмечает, что в Коране нормы публичного и частного права перемешаны без всякого соподчинения [319, с. 14]. Классификация отраслей (мусульманского права была разработана его доктриной, которая первоначально видела свою задачу в тематической группировке индивидуально-нормативных предписаний и лишь позднее (в частности, в связи с необходимостью принятия законодательства, закрепляющего положения мусульманского права) приступила к определению собственно отраслей. Причем по данному вопросу высказывались различные точки зрения. Так, по мнению рада исследователей, система мусульманского права в целом включает комплексы принципов и норм, регулирующих три основные сферы жизни мусульман: отношения правоверных с Аллахом, взаимоотношения людей, а также связи между государствами или религиозными конфессиями (см., например, [367, с. 125]).
Иногда в самостоятельную группу выделяют нормы, определяющие структуру мусульманского государства и его отношения с гражданами (подданными) [331, ч. 2, с. 29]. В других классификациях нормы этой последней группы наряду с предписаниями, касающимися отношений мусульманского государства с иными государствами, народами и немусульманскими конфессиями, вообще не принимаются в расчет. Например, ст. 1 Маджаллы делила все нормы мусульманского права на правила отправления религиозных обязанностей (ибадат) и нормы, регулирующие взаимоотношения людей. Вторая группа норм в свою очередь подразделялась на три основные отрасли – так называемое право личного статуса, деликтное (уголовное) право и комплекс норм, условно именуемый «мусульманским гражданским правом» (муамалат).
Мусульманско-правовая доктрина наряду с этими тремя отраслями выделяла три другие – отрасль «властных норм», судебное право и нормы сийар – отрасль, которую условно называют «мусульманским международным правом». Данная классификация в настоящее время является наиболее распространенной среди мусульманских правоведов (см., например, [451, с. 33; 469, с. 125–126])[4].
Анализ системы мусульманского права показывает, что указанные отрасли характеризовались неодинаковым уровнем развития и заметными различиями механизма реализации своих норм. Особый интерес при этом представляет соотношение пуб-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 83
лично-правовых и частноправовых отраслей. Правда, традиционная мусульманско-правовая доктрина теоретически не проводила различия между ними и не использовала данной терминологии при определении отраслей. Однако на практике деление на публичное и частное мусульманское право в известном смысле существовало, если иметь в виду специфику норм, регулировавших отношения с участием мусульманского государства, в сравнении с правилами поведения, применявшимися в частных взаимоотношениях правоверных. Причем такие различия не сводились лишь к особенностям предмета правового регулирования каждой отрасли, но, что особенно важно подчеркнуть, затрагивали методы правового воздействия на опосредуемые общественные отношения. В этой связи рассмотрение такого соотношения представляется полезным для понимания структуры мусульманского права и изучения его как иерархической нормативно-регулирующей системы.
Мусульманское право в целом – это в значительной мере частное право, исторически возникшее из отношений собственности, обмена, личных неимущественных связей. Главное место в нем занимают правила поведения, ориентирующиеся на религиозные принципы и религиозно-нравственные критерии. Закономерно поэтому, что особую и наиболее развитую отрасль представляет собой «право личного статуса». По справедливому замечанию Р. Давида, «личное и семейное право, которые содержат нормы ритуального и религиозного поведения, всегда считались наиболее важными в шариате» [159, с. 404][5]. Основными институтами данной отрасли являются брак, развод, родство, (материальное обеспечение семьи, обязанности по воспитанию детей, завещание, наследование «по закону», опека, попечительство, ограничение правоспособности и т. п. К частно-правовым отраслям относится и «гражданское право» (муамалат), регулирующее вопросы собственности, различные виды сделок и их обеспечение, (порядок исполнения обязательств и т. п. Современные авторы отмечают, что мусульманское право не знает самостоятельной отрасли торгового права, хотя и уделяет заметное внимание разнообразным формам коммерческих товариществ [331, ч. 2, с. 129].
Деликтное (уголовное) мусульманское право отличается известной схематичностью и меньшей детализацией по сравнению с двумя указанными выше отраслями. Особенностью данной отрасли является то, что она включает санкции за все правонарушения независимо от их характера. Поэтому здесь объединяются нормы (как публичного, так и частного права, граница между которыми весьма условна. Но в делам публично-правовые нормы касаются прежде всего лишь нескольких наиболее опасных проступков (преступлении), за совершение которых Кораном, сунной или единогласным мнением сподвижников Пророка установлены строго определенные меры наказания. Большинство же других правонарушений считаются ча-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 84
стными, поскольку затрагивают права и интересы отдельных лиц[6]. Отрасль судебного мусульманского права, включающая принципы судоустройства и правила процесса, также не может быть отнесена целиком к публичному или частному праву, поскольку касалась структуры и деятельности различные по своему характеру органов правосудия.
Публично-правовая отрасль «властных норм» охватывала ряд институтов и норм, регулирующих государственно- и административно-правовые (в том числе и финансовые) отношения в современном пониманий. Близко к ней примыкает отрасль сийар, нормы которой касались отношений халифата с иными государствами, вопросов войны и мира (в том числе священной войны – джихад – с отступниками от ислама), отношений мусульманской общины с представителями других религий, правового положения различных категорий населения в зависимости от их отношения к исламу и т. п. Иначе говоря, данная отрасль объединяла в своем составе как нормы международно-правового характера, так и отдельные внутригосударственные юридические предписания. Причем вторая группа норм регламентировала осуществление ряда сторон внутренних функций мусульманского государства как суверенной организации. Тем самым она, по существу, дополняла отрасль «властных норм» (в том числе в области регулирования государственных финансов, например, путем установления порядка раздела военной добычи). Арабские исследователи, подчеркивая принципиальную применимость к мусульманскому праву принятых современной юриспруденцией концепций деления права на отрасли, вместе с тем обращают внимание на тот факт, что мусульманское право, в отличие от других правовых систем, включает в свой состав и нормы международного права. Причем, по их мнению, мусульманское международное право, по существу, не отличается от других его отраслей, поскольку основывается на тех же источниках, что и они, а его нормы в равной степени являются общеобязательными и обеспечиваются такими же средствами, как и все другие правила поведения шариата (см., например, [331, ч. 2, с. 74; 84; 367, с. 109; 451, с. 31–33])[7].
Можно отметить несколько параметров, по которым отрасли мусульманского права отличаются друг от друга. Прежде всего подобные различия прослеживаются на уровне источников. Показательно, например, что по сравнению с другими отраслями нормы «личного статуса» наиболее широко предоставлены в Коране, где имеется около 70 посвященных им стихов, многие из которых фиксируют сразу несколько правил поведения (особенно подробно в нем регулируются вопросы наследования). Считается, что примерно столько же стихов содержат нормы мусульманского «гражданского права». Однако многие из них дублируют друг друга, поэтому общее число коранических предписаний этой отрасли заметно уступает «праву личного статуса». Но в то же время важную роль здесь играют обычаи,
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 85
занимающие скромное место в регулировании брачно-семейных отношений (исключая институт выкупа за невесту) В целом нормы «гражданского права» ориентированы на религиозно-нравственные предписания ислама в значительно меньшей, степени, нежели положения «личного статуса», и одновременно более непосредственно определялись экономическими интересами господствовавших социально-политических сил, что отражалось на практике их реализации. Представляется, что широкое применение обычаев в данной отрасли наиболее адекватно соответствовало этим интересам.
В Коране и сунне содержится всего несколько предписаний, которые вошли в состав отрасли «властных норм». В целом она сформировалась позднее частноправовые отраслей, поскольку большая часть ее норм была сформулирована учеными правоведами на основе иджтихада. Поэтому данная отрасль мусульманскою права в целом оказалась менее развитой. В данном случае мы имеем в виду не столько уровень теоретической разработки «властных норм» доктриной, которая здесь добилась немалых успехов, сколько их практическую реализацию. Дело в том, что значительная часть предписаний данной отрасли в том виде, в котором они были изложены в трудах мусульманских юристов-государствоведов, оставалась на бумаге и в реальной жизни не действовала. Это, естественно, не означало отсутствия в мусульманских странах в средние века детальной правовой регламентации вертикальных, властных отношений вообще в большинстве случаев они регулировались государственными нормативно правовыми актами («(правовая политика»), которые очень часто отходили от положений ортодоксальной теории мусульманского права.
Paccмaтpивая отдельные отрасли и мусульманское право в целом, следует иметь в виду, что ему в полной мере присуща характерная черта феодальных правовых систем – партикуляризм, неопределенность и противоречивость содержания при сложности структуры. К началу II тысячелетия нашей эры, когда главные мусульманско-правовые школы уже разработали свои основные принципы и институты, в целом завершилось становление нормативного содержания мусульманского права. Это, однако, не означало, что сформировалась единая система общеобязательных юридических норм, единообразно применяемых во всех районах огромного арабского халифата. Вплоть до падения династии Аббасидов в середине XIII в основные толки мусульманского права хотя и соперничали друг с другом, сосуществовали не только в пределах халифата в делам, но даже отдельных провинций и крупных городов, куда нередко назначались по четыре верховных судьи, которые представляли основные суннитские толки – ханифитский, маликитский, шафиитский и ханбалитский (см. [223, с. 190–191, 336, с. 38, 372, с 156]).
Различные школы-толки при общности отправных позиций
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 86
формулировали несовпадающие нормы при решении сходных вопросов. Однако даже на уровне одной школы сосуществуют самые разнообразные, порой взаимоисключающие правила поведения. Такое положение сложилось как закономерный итог исторической эволюции фикха и отражало характер его источников. Дело в том, что развитие мусульманского права не шло по пути формулирования общих абстрактных норм, последовательной замены одних правил поведения другими или же придания общеобязательной силы конкретным судебным решениям.
Позитивное мусульманское право в значительной мере носит казуальный характер и представляет собой совокупность решений крупнейших правоведов по конкретным (действительным или гипотетическим) делам. Особенностью структуры мусульманского права является то, что все выводы одной школы, содержащиеся в канонизированных трудах юристов, признаются в равной степени действительными, хотя и могут противоречить друг другу. Прямая смена пережиточных норм, пусть не соответствующих новым общественным потребностям, теоретически не допускалась в рамках фикха как религиозно-правовой системы. В этих условиях со временем мусульманское право превратилось в собрание огромного множества возникших в различных ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально неопределенных. Причем все положения данного толка были обязательны для судей и муфтиев, задача которых заключалась в выборе нужной нормы, исходя из «условий, места и времени». Важно при этом подчеркнуть, что несмотря на обязанность судей следовать в своих решениях определенному толку, (мусульманско-правовая доктрина никогда (по крайней мере в теории) не признавала принципа судебного прецедента решение судьи или муфтия не становилось обязательной нормой не только для других судей и муфтиев, но и не связывало при рассмотрении аналогичных дел в дальнейшем само лицо, вынесшее такое решение. Ведь согласно мусульманско-правовой доктрине, сформулированные муджтахидами правила поведения по вопросам, не урегулированным Кораном и сунной (а такие нормы преобладают в мусульманском праве), являются «божественными» лишь по своему исходному источнику (поскольку Коран и сунна допускают рациональные пути «нахождения» новых правовых норм), но выступают непосредственным результатом деятельности людей, которые не гарантированы от ошибочных суждений, и поэтому могут заменяться другими при решении нового спора (см., например, [340, с 7; 342, с 320–321]). Поэтому даже официальное санкционирование государством выводов определенной правовой школы не означало установления системы формально определенных, единообразных норм.
Мусульманское право давало широкий простор для судейского выбора. Не случайно вплоть до настоящего времени му-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 87
сульманским судьям при молчании закона в большинстве случаев предписывается применять не просто определенный толк, но его «наиболее предпочтительные выводы». Эта же особенность структуры мусульманского права позволяет при закреплении его норм в современном законодательстве выбирать из множества противоречивых предписаний те, которые наилучшим образом отвечают интересам социально-политических сил, стоящих у власти в той или иной мусульманской стране.
Таким образом, фактический плюрализм школ дополняется неопределенностью самих толков и наглядно проявляется в невозможности заранее предсказать выбор среди множества противоречивых норм. Разобраться в многочисленных выводах той или иной школы и отыскать нужное правило стоило труда даже наиболее авторитетным мусульманским судьям и муфтиям. В этих условиях на передний план закономерно стала выдвигаться общетеоретическая основа мусульманского права. Имеется в виду появление в средние века общих принципов правового регулирования, своего рода «общей части» мусульманского нрава, которая существенно обогатила его структуру.
Современные мусульманские исследователи отмечают, что такие общие принципы не содержатся в каких-либо определенных стихах Корана или преданиях, а были выработаны правоведами на основе толкования всех источников мусульманского права и анализа практики применения его конкретных норм (см., например, [332, с. 185]). Иначе говоря, если вначале (мусульманские юристы конкретизировали отвлеченные религиозно-нравственные ориентиры Корана и сунны в индивидуально-нормативных решениях правового характера (наряду с применением конкретных норм, закрепленных этими источниками), то позднее, в связи с необходимостью дальнейшего совершенствования механизма реализации мусульманского права, на основе толкования его казуальных предписаний они сформулировали общие юридические принципы этой правовой системы. Не случайно, первоначально это было сделано с единственной целью лучшего понимания норм мусульманского права и, главное, выбора наиболее подходящего для данного дела решения из богатого арсенала противоречивых правил (см., например, [331, ч. 2, с. 184–185, 229; 343, с. 290; 468, с. 48–49; 469, с. 199– 222; 471, с. 54–56; 475, с. 11]). Вполне понятно поэтому, что такие принципы в целом были едины для всех толков. Их появление явилось кульминационным моментом в развитии теории и практики мусульманского права. С этого времени в его структуре произошли заметные изменения: особое место в ней замяли нормы-принципы, которые стали рассматриваться доктриной как такой элемент системы мусульманского права, который стоит выше любой из его отраслей. Например, в отличие от обычных норм, сформулированных муджтахидами, данные принципы, также являющиеся результатом иджтихада, не могли быть пересмотрены (не случайно они были законодательно
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 88
закреплены в ст. 2–100 Маджаллы). Все это подтверждает вывод о том, что основным источником мусульманского права выступала доктрина. Ведь если часть конкретных норм и была закреплена в Коране и сунне, то принципы, составляющие его самую стабильную часть, были разработаны учеными-юристами.
Предыдущий | Оглавление | Следующий
Предыдущий | Оглавление | Следующий
Мусульманское право в действии. Доктрина и практика
Тот факт, что доктрина выступала основным источником мусульманского права, объясняет ряд его особенностей как нормативного регулятора. Они наглядно проявлялись прежде всего в деятельности мусульманских судей – кади – по применению норм мусульманского права.
Особый интерес в этом отношении вызывают принципы, которым следовал кади при отправлении правосудия. Естественно, мусульманско-правовая доктрина считает, что высшей юридической силой обладают предписания Корана и сунны. Наряду с ними нормативной основой для решения дел судьями служили правила поведения, введенные в оборот сподвижниками Пророка, а затем – ведущими правоведами, основателями основных толков мусульманского права по единодушному мнению (иджма). Кроме того, обязательными для судей были решения сподвижников Мухаммада, вынесенные на основе собственного усмотрения. Если же судья не находил нужной конкретной нормы в указанных источниках, он, как правило, решал дело, ориентируясь на собственное знание основ шариата (иджтихад). Практически в его распоряжении было несколько возможностей отыскать необходимое решение в Коране или сунне. Прежде всего, судья мот обратиться к предписаниям этих основополагающих источников, имеющих характер общих религиозных ориентиров.
Согласно мусульманско-правовой доктрине, данная разновидность предписаний Корана и сунны в принципе считается вечной и неизменной, и поэтому презюмируется, что на их основе могут быть сформулированы конкретные нормы, соответствующие любым условиям. Причем утверждается, что сами эти положения остаются стабильными, но может изменяться их толкование с учетом «интересов» общины, «необходимости» и т. п. [340, с. 11; 367, с. 27–28, 143; 469, с 164–165; 471, с. 57]. Фактически же речь шла о введении новых правовых норм под предлогом ситуационного толкования формально «неизменных» общих ориентиров. Не случайно многие исследователи подчеркивают, что большинство норм мусульманского права возникло в результате доктринального толкования общих предписаний-ориентиров Корана и сунны (см. [475, с. 112]).
Другая возможность решения дел, прямо не предусмотренных Кораном и сунной, была связана с толкованием правоведами сирого определенных предписаний этих источников по кон-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 89
кретным вопросам. В принципе основную часть этих норм мусульманские исследователи рассматривают как результат «божественного откровения» и, соответственно, считают их вечными и неизменными даже в деталях, подходящими для всех жизненных ситуаций, пригодными для применения в любое время и повсеместно (см , например, [343, с. 64–66, 75; 471, с. 57–59]). Однако такой подход допускал отдельные исключения, которые и давали возможность правоведам под (видом толкования этих казуальных норм формулировать, по существу, новые правила поведения. Делалось это, например, со ссылкой на изменение обычаев или «оснований» норм, а также на «необходимость», «общую пользу» и «интересы» общины. Так, если подобные конкретные (предписания были основаны на обычае, то допускалась их модификация вслед за изменением самого обычая. Данный принцип получил нормативное закрепление в ст. 39 Маджаллы – гражданского кодекса Османской империи, в соответствии с которой «не запрещается изменение норм с изменением времени, места и условий» (см. [342, с 217; 466, с. 388–418; 469, с. 179–186, 202 и сл.; 491, с. 10–11]).
Такой вывод при всей его кажущейся абстрактности имел для теории и практики мусульманского права особый смысл, поскольку позволял юристам отходить от известных решений и формулировать новые правила поведения, развивать нормативное содержание мусульманского права, что было особенно важно для этой религиозно-правовой системы, в рамках которой открытый отказ от норм Корана и сунны, а также сформулированных авторитетными представителями основных толков решений в принципе был невозможен.
По мнению многих мусульманских юристов, даже те положения Корана и сунны, которые не ориентировались на закрепление определенных обычаев, могли в отдельных случаях не применяться и быть заменены другими. Например, в соответствии с мусульманско-правовой теорией большинство конкретных предписаний указанных источников имеют определенные «основания», «каузы», связанные с удовлетворением того или иного «интереса» мусульман, что дает возможность введения новых норм с появлением новых «оснований» и «интересов». Не случайно мусульманско-правовая доктрина сформулировала принцип, согласно которому «норма в своем существовании и исчезновении разделяет судьбу своего основания» (см. [340, с. 27; Э43; с. 7; 342, с. 217; 455, с. 3]). Были разработаны и иные принципы – такие, в частности, как «нужда не знает запретов» и «нанесение вреда запрещено, равно как и отплата нанесением вреда», закрепленные позднее в Маджалле. Их практическая реализация не означала прямой отмены соответствующих конкретных предписаний Корана и сунны, «основание» которых «исчезло», но давала возможность юристам на неопределенное время отложить их и не применять для решения конкретного дела со ссылкой на «интересы» общины, «общую пользу»,
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 90
изменение «основания» нормы и т. п. Например, вопреки ясному предписанию Корана, требующему наказания кражи отсечением руки, преступник освобождался от подобного вида ответственности во время голода, постигшего общину, и подвергался иному наказанию (см. [411; 446]). Кроме того, считается, что нормы сунны, введенные Пророком не в форме «божественного откровения», а по собственному усмотрению, отражают его личное мнение как простого мусульманина и могут быть заменены другими, более соответствующими существу дела (см., например, [469]).
Отстаивая концепцию развития нормативного содержания мусульманского права, -современные исследователи подчеркивают, что в то время как его «дух», воплощенный в Коране и сунне, остается вечным, отдельные конкретные нормы могут и должны изменяться вслед за развитием жизненных условий. По их мнению, стабильность мусульманского права выражена в -принципе «не допускается самостоятельное суждение (иджтихад) по вопросам, урегулированным в Коране и сунне», а его динамизм и гибкость основаны на упомянутых выше принципах, допускающих изменение норм в широких пределах. В сочетании того и другого, полагают они, суть мусульманского права, гарантия его вечности и непогрешимости (см., например, [471, с. 57–60]).
На эту характерную особенность мусульманского права обращает внимание и Р. Давид: «Наряду с неизменностью следует отметить и его гибкость. Между этими двумя чертами нет никакого противоречия» [159, с. 397]. В то же время несколько односторонним представляется вывод Р. Шарля, полагающего, что «непреложность слова божьего, так же как и его недостаточность, оказалась злосчастной для правовой системы ислама» [319, с. 13].
Важно иметь в виду, что мусульманские юристы долгое время не решались формулировать обобщенные абстрактные правила поведения и (предпочитали искать решение по конкретным случаям путем рационального осмысления общих предписаний-ориентиров и казуальных норм, закрепленных в Коране и сунне, или индивидуальных (решений, вынесенных сподвижниками Пророка Мусульманская теория считает, что все нормы мусульманского права взяты прямо из Корана и сунны, либо «извлечены» из допускаемых или иных источников юристами [342, с. 9]. При этом правоведы часто ссылаются на следующее положение Корана: «Мы не упустили в книге ничего» (VI, 38). Вместе с тем мусульманские исследователи подчеркивают, что речь в данном случае идет не об установлении в мусульманском праве всех конкретных правил, а о закреплении в нем общих рамок поведения, ориентиров и принципов, на основе которых можно сформулировать решение по любому делу (см [335, с. 142; 4111, с. 178]). Исходя та этого делается вывод, что мусульманское право не имеет противоречий и содержит нормы
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 91
на любой случай жизни, подходящие всем народам (см. [335, с. 142; 367, с 27; 435, с. 19]).
По мнению современных ученых-юристов, по каждому случаю, не урегулированному Кораном или сунной, в мусульманском праве предусмотрено как бы две нормы – «истинная», которая должна быть применена, исходя из его «духа», и реальная, применяемая муджтахидом. В идеале они должны совпадать, но в отдельных случаях, когда муджтахид принимает ошибочное решение, находятся в противоречии. Поэтому если дело решается неправильно, то это свидетельствует о вине муджтахида, который не смог «вывести» нужное правило из признаваемых источников мусульманского права, а не говорит о недостаточности или пробельности последнего (см. [435, с. 19; 455, с. 345]).
Имея в виду это обстоятельство, Р. Давид справедливо отмечает, что для мусульманских юристов теоретически речь могла идти лишь о толковании, а не о создании права. Но практически на основе Корана и сунны им удалось разработать целую систему весьма детализированного (права, состоящего преимущественно из казуальных норм [159, с. 387, 393, 394]. На эту же особенность -мусульманского права обращает внимание и И. Шахт, который подчеркивает, что оно было развито рациональными методами толкования и отличается казуистичностью, имеет ярко выраженный «индивидуалистический характер» [614, с. 4–5]. Французский исследователь Л. Мийо пишет: «Мусульманские юристы привыкли думать, что право состоит из конкретных решений, выносимых изо дня в день с учетом нужд конкретного момента, а не общих принципов, выдвинутых a priori, из которых затем выводят последствия каждой ситуации. Мусульманский юрист отказывается от абстракции, от систематизации и от кодификации. Он будет избегать обобщений и даже определений» (цит. по [159, с. 393]). Тот факт, что мусульманское (право не представляет собой «систематизированного кодекса», отмечает и А. Файзи [541, с. 14]. В целом разделяя данный подход, следует подчеркнуть, что вывод об отсутствии в мусульманском праве абстрактных обобщений, определений и всякой систематизации выглядит все же односторонним.
По мнению ряда исследователей, казуальный характер большинства норм мусульманского права свидетельствует не о его слабости или неразвитости, а, наоборот, делает его свободным от существенного недостатка, характерного для «современного» законодательства и проявляющегося в том, что последнее закрепляет в основном предельно абстрактные унифицированные правила поведения. В отличие от него мусульманское право гарантирует максимальный учет «индивидуальных особенностей каждого лица и особых обстоятельств каждого конфликта и, тем самым, обеспечивает большую справедливость. Ведь судья при рассмотрении дела вправе выбрать наиболее подходящее
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 92
решение из множества разнообразных, а торой и противоречивых правил, причем при коллизии норм, он, как правило, применяет ту, которая более выгодна для мусульманина (см. [332, с. 13; 335, с. 253, 262; 367, с. 75]).
Многие исследователи отмечают, что принцип свободы кади в выборе нормы особенно настойчиво отстаивал халиф Омар, который требовал от судей в случае отсутствия нужного правила поведения в Коране или сунне принимать решение по собственному усмотрению на основе аналогии. Одновременно он разрешал судьям менять свое прежнее мнение при рассмотрении нового сходного дела, не аннулируя решения по предыдущему. Омар считал, что в независимом суждении каждый кади может ошибиться и поэтому вполне допустимо отказаться от прежнего решения при разборе аналогичного спора в будущем и применить более обоснованную норму, поскольку даже «неумышленно пересмотреть верное лучше, чем продолжать придерживаться ошибочного».
Полагая, что каждый усвоивший все тонкости мусульманского права имеет право на самостоятельное суждение по вопросам, выходящим за рамки нормативных предписаний Корана и сунны, Омар не отменял правил поведения, введенных его предшественниками-халифами, хотя и не соглашался со многими из них и предлагал свои варианты решения совпадающих вопросов [56, с. 221; 336, с. 37; 372, с. 96]. Широко известно также предание о том, что он сам, рассматривая однажды спор, вынес решение, которое расходилось с нормой, примененной им ранее по аналогичному делу. На вопрос о том, допустимо ли такое противоречие, Омар ответил: «То было правило, по которому мы судили раньше, а это – норма, по которой мы судим теперь» [67, с. 68; 372, с. 96; 473, с. 312]
Все эти предания трактуются авторами классических и современных трудов по теории мусульманского права как отказ от принципа судебного прецедента и связанности судьи своими прежними решениями или мнением любого другого судьи. В то же время считается, что принятое им самим решение по аналогичному делу судья не вправе отменить: если оно явилось результатом иджтихада, то в принципе считается окончательным и не может быть обжаловано (см. [57, с. 68; 336, с. 496; 372, с. 109, 141]).
Постепенно в теории мусульманского права (особенно среди последователей ханифитокого толка) утвердилось мнение, что, если муджтахида трудно найти, судьей может быть назначен и мукаллид (букв, «подражающий»), т. е. лицо, которое по не урегулированным Кораном и сунной случаям принимает решения не по собственному усмотрению, а ориентируется на мнения факихов, обращаясь к ним за заключениями-фетвами (см. [65, с. 221, 558; 57, с. 66; 336, с. 295]).
С середины VIII в. в халифате начали складываться основные школы мусульманского права. Это привело к тому, что
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 93
многие судьи стали придерживаться взглядов основателя какой-либо школы, чаще всего той, которой отдавал предпочтение халиф или которая пользовалась наибольшей популярностью среди местного населения (см., например, [372, с. 152]). Однако на протяжении еще то крайней мере двух столетий далеко не все кади следовали строго определенному толку, предпочитая судить по собственному усмотрению. Кроме того, даже те из них, которые отказывались от права на иджтихад, могли свободно менять свою привязанность: в решении одних дел они применяли выводы одного толка, а при рассмотрении иных споров зачастую прибегали к нормам, предлагавшимся сторонниками другой школы права (см. [57, с. 67; 023, с. 1176–181; 372, с. 142; 473, с. 312]).
На рубеже X и XI вв. положение существенно изменилось. К этому времени, отмечает ал-Маварди, многие (правоведы уже запрещали судьям менять толк. Вместе с тем он подчеркивает, что если при назначении кади ему предписывается отправлять правосудие исключительно по определенному толку, то такое условие недействительно, поскольку нарушает право судьи на иджтихад [57, с. 67–68]. Последний постепенно стал рассматриваться не как свободное усмотрение за пределами Корана и сунны, а как лишь возможность выбора любой из школ мусульманского права. По единодушному выводу мусульманских исследователей, в это время век иджтихада сменился веком таклида (букв, «подражания», «традиции»), означавшим, что в случае молчания (Корана и сунны судьи потеряли право выносить решения на основе собственного правосознания и отныне должны были строго следовать выводам одной из признаваемых школ мусульманского права.
Уже в конце X в. правители требовали от судей советоваться с учеными в отношении тех дел, по которым они не в состоянии были вынести решения на основании Корана и сунны [223, с. 191]. Хотя эти источники вместе с иджма, естественно, «продолжали считаться основополагающими и не подлежащими пересмотру, фактически кади уже не могли прямо ссылаться на них, а были обязаны применять закрепленные в них нормы, многие из которых допускали различное понимание, только в том виде, в каком они интерпретируются данным толком [336, с. 37]. Например, судье разрешалось прибегать только к там видам уголовного наказания, которые были разработаны факихами путем толкования Корана, сунны и иджма. Не случайно общепризнанным в мусульманско-правовой теории является вывод о том, что законодательная власть в мусульманском государстве принадлежит муджтахидам, среди которых главная роль отводится основателям крупнейших правовых школ и их наиболее авторитетным ученикам и последователям (см., например, [473, с. 239]).
В течение первых одного-двух веков и «периода традиции» в целом завершилось формирование мусульманского права, кото-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 94
рое практически превратилось в право той или иной школы. Судьи потеряли право ссылаться на Коран и сунну или самостоятельно извлекать из них новые нормы, а должны были следовать выводам определенного толка мусульманского права. Однако и после этого мусульманско-правовая доктрина давала широкий простор для судей и муфтиев, задача которых заключалась в выборе нужной нормы из множества противоречивых правил, исходя из «условий, места и времени». Однако на практике каждый судья стремился следовать выводам не просто определенного толка мусульманского права, а учению конкретного муджтахида-факиха из числа наиболее почитаемых авторитетов этого толка. Поэтому с наступлением «периода традиции» решения таких муджтахидов, которые первоначально выносились по конкретным делам, приобрели характер своего рода судебных прецедентов, стали рассматриваться как эталоны при рассмотрении дел судьями и использовании иных форм реализации мусульманского права.
Анализ особенностей реализации норм мусульманского права имеет существенное значение для установления собственно юридических правил поведения в едином мусульманском механизме социального регулирования, отделения этих правил от прочих социальных норм. Решение этой проблемы в отношении мусульманского права осложняется тем, что его тесная, хотя и неабсолютная, зависимость от религиозного сознания проявляется и на уровне реализации. Дело в том, что весь социально-политический механизм действия мусульманского права «настроен» на регулирование отношений прежде всего среди мусульман с учетом уровня их сознания и привычек. В частности, в качестве особенности мусульманского права отмечается, что по каждому случаю в нем предусмотрено как бы две нормы, одна из которых, имеющая юридический характер, регламентирует внешнее поведение человека, а другая касается его внутреннего убеждения, смысла поступка и стимулов, заставляющих его поступить именно так, а не иначе. Другими словами, первая из двух норм регулирует отношения человека с другими людьми, вторая же – его связь с Аллахом, поскольку лежит в основе его намерений и целей, которые правоверный преследует, совершая то или иное действие (см. [448, с. 29; 476, с. 41]).
Отсюда делается вывод, что нарушитель норм мусульманского права подвергается не только «земной», юридической, но и «божественной» санкциям, (причем второе наказание применяется как в земной жизни (например, религиозное искупление– каффара), так и в потустороннем мире, поскольку любой правонарушитель одновременно является грешником (см. [343, с. 44; 367. с. 28–32; 462, с. 651, 701–1818]). Как отмечается в работе Фарука ал-Аккама, земная юридическая санкция применяется главным образом к тем, кто не верит в небесную кару, а потустороннее наказание постигнет тех правоверных,
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 95
которые продолжают игнорировать нормы мусульманского права [476, с. 46–48].
Религиозные стимулы оказываются настолько сильными, что в отдельных сферах общественных отношений нормы мусульманского права исполняются (Практически без вмешательства государства, поскольку случаи их нарушения исключительно редки. В частности, для отдельных его отраслей (прежде всего, личного статуса, нормы которого прямо связаны с религиозными прототипами) государственное принуждение, как правило, не выступало главным средством обеспечения, поскольку исполнение религиозного правила в данной области, гарантированное религиозными стимулами и санкциями, одновременно означало наполнение и соответствующей нормы мусульманского права[1]. Не случайно мусульманские суды первоначально даже не имели в своем распоряжении принудительных средств реализации выносимых ими решений, опираюсь преимущественно на религиозную совесть мусульман, их добровольную готовность следовать таким решениям, что подтверждает характер этих судов как институтов религиозной системы.
Это, конечно, не лишает мусульманское право качеств юридического феномена, поскольку в данном случае речь идет не об отсутствии государственного обеспечения его норм, а о своеобразном соотношении добровольности и принудительности в их исполнении, сочетании государственного и религиозного принуждения. Тем более что впоследствии при мусульманских судах появился специальный принудительный аппарат (тюрьма, плеть для телесного наказания и т. п.), в чем сказалась двойственная природа этих судов как религиозных и одновременно государственных учреждений. Кроме того, в случае неисполнения ответчиком решения мусульманского суда добровольно истец мог обратиться за защитой своего права в иные государственные судебные органы. Иными словами, если чисто религиозный механизм обеспечения данных норм мусульманского права не срабатывал, в дело вступал принудительный аппарат государства. Следует также иметь в виду, что многие нормы мусульманского права действовали вообще при регулярной опоре на государственный принудительный аппарат (полиция, светские суды, наместники). В определенной степени это объяснялось тем, что в отличие от «личного статуса» нормы других отраслей мусульманского права распространяются, как правило, и на немусульман, что исключало их обеспечение религиозным сознанием.
Характерная особенность осуществления норм права состоит в том, что в своем действии они тесно взаимодействуют с иными социальными нормативами, основанными на мусульманской религии, прежде всего чисто религиозными и нравственными. Иначе говоря, мусульманское право составляет часть общего мусульманского механизма социально-нормативного регулирования, включающего как правовые, так
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 96
и неправовые нормы (религиозные и моральные правила, обычаи). Причем ядром этого механизма выступают те элементы каждой из взаимодействующих систем социально-нормативного регулирования, которые в значительной степени совпадают по своему содержанию, поскольку прямо или косвенно основаны на соответствующих религиозных предписаниях. Не случайно, как отмечается в литературе, шариат устанавливает не просто отдельные, разрозненные правила поведения мусульман, а претендует на определение мусульманского образа жизни в целом (см., например, [172]).
Подход к исламу (шариату) как к религиозной системе, не только включающей собственно религиозные нормы, но и давшей жизнь существенной части мусульманского права как юридического явления, а также освящающей многие нравственные правила, лежит в основе известного вывода К. Маркса, что «турецкое государство, как и все восточные государства, имеет своей основой теснейшее переплетение и чуть ли не отождествление государства и церкви, политики и религии. Коран является для Турецкой империи и ее правителей одновременно источником веры и закона» [4, с. 130].
Анализ специфики действия мусульманского права также показывает, что имелись расхождения в механизме реализации предписаний различных его отраслей. Кроме того, наблюдался существенный разрыв между мусульманско-правовой доктриной и реальной практикой применения разработанных ею норм. На это обстоятельство обращают внимание многие исследователи. Например, Г. Э. фон Грюнебаум пишет: «В известном смысле закон следует рассматривать скорее как символ мусульманской идентификации и силу, связывающую всех мусульман, чем как практическое орудие повседневной юридической практики» [155, с. 31]. Действительно, в том виде, в котором оно рисовалось доктриной, мусульманское право (как и мусульманское государство) выступало своего рода «естественным правом», отличным от реально действующих юридических норм. Теория и практика где-то совпадали, а в чем-то расходились. В литературе правильно отмечается, что положения идеального фикха, сформировавшегося в первые века ислама, быстро устарели и часто подменялись либо светским правом, либо обычаями. Данное положение было особенно характерно для таких отраслей и институтов, как уголовное право, налоги, торговые сделки, организация и деятельность государственного механизма (см. об этом [159, с. 404–405; 219, с. 80–81; 319, с. 114, 121; 614, с. 5]).
Вывод о заметном разрыве теории и практики, характерном для мусульманского права в целом, не может быть распространен в равной степени на все его отрасли и институты. Например, нормы личного статуса в своем действии традиционно опирались главным образам на религиозное сознание и применялись преимущественно мусульманскими судьями – кади, которые полагались больше на свой авторитет и совесть правовер-
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 97
ных, нежели на специальный аппарат принуждения. Не удивительно, что нормы данной отрасли наиболее полно претворялись в реальном поведении мусульман. Предписания «гражданского права» обеспечивались, как правило, не кади, а специальными органами мусульманской инспекции и контроля (хисба), которые во многих случаях рассчитывали на добровольное исполнение гражданско-правовых обязательств (например, при задержке в погашении долга), но могли прибегать к принудительным мерам и даже телесному наказанию виновных в нарушении правил торговли, норм морали и т.п. Что же касается наиболее опасных преступлений, точно установленных в мусульманском праве и наиболее непосредственно затрагивающих интересы властей, то они применялись особым государственным аппаратом принуждения – полицией и так называемыми светскими судами (мазалим). Последние по большей части ориентировались не на выводы мусульманско-правовой доктрины, а на акты правителей по уголовно-правовым вопросам, которые нередка противоречили принципам классического мусульманского права. Аналогичным был и порядок судебного рассмотрения нарушений государственно- и административно-правовых норм в случае возникновения споров с участием органов мусульманского государства.
Иначе говоря, частноправовые и публично-правовые институты мусульманского права характеризовались заметными различиями механизма своего применения. Поэтому если нормы мусульманского судебного права достаточно полно и последовательно реализовались в практике рассмотрения споров кади, то иные органы правосудия чаще применяли процессуальные и материальные предписания указов правителей, которые ориентировались на интересы господствовавших социально-политических сил, на принуждение.
В целом публично-правовые институты мусульманского права более непосредственно были привязаны к политике государства (неудивительно поэтому, что наиболее существенные расхождения между суннитскими и шиитскими мусульманско-правовыми школами касались именно мусульманского государственного права). В результате разработанные мусульманско-правовой доктриной нормы этих институтов, берущие за основу религиозно-нравственные критерии, на практике применялись лишь частично – в той мере, в которой они отражали государственную волю стоящих у власти классов и групп. Не случайно нормы государственного права, многие принципы судоустройства и процесса, а также публично-правовые институты деликтного права раньше других институтов и отраслей мусульманского права уступили место государственным нормативно-правовым актам, а во многих мусульманских странах стали начиная с XIX в. заменяться законодательством, заимствующим западноевропейские буржуазные образцы. Даже в тех странах, где мусульманское право сохраняло господствующие позиции
Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 98
вплоть до середины XX в., данные институты и отрасли в настоящее время прежде других подвергаются реформам и модернизации. Вместе с тем не случайным представляется то обстоятельство, что мусульманское право до сих пор сохраняет самые прочные позиции в регулировании именно отношений личного статуса, с одной стороны, наиболее удаленных от экономического базиса и политических интересов, а с другой – наиболее жестко регламентированных религиозными принципами и нравственными критериями. В этом закономерно проявляется характер мусульманского права как формы, тесно связанной с религиозным сознанием.
«все книги «к разделу «содержание Глав: 8 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.