Глава III. ОСНОВНЫЕ ОТРАСЛИ И ИНСТИТУТЫ МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА. КЛАССИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ И СОВРЕМЕННАЯ ПРАКТИКА

Мусульманское право в современных правовых системах. Опыт различных стран

К началу XX в., пожалуй, лишь в странах Аравийского полуострова и Персидского залива мусульманское право сохранило свои позиции и действовало универсально в своем традиционном виде. Остальные страны к середине XX в. отказались от фикха как основной правовой формы, и, например, правовые системы наиболее развитых арабских стран с некоторыми отступлениями стали строиться по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) – Египет, Сирия, Ливан, страны Магриба, и англо-саксонскому – Ирак, Судан. За мусульманским правам здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман (иногда и немусульман), что объяснялось все еще сохранявшимися пережитками феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание.

Аналогичная в целом оценка может быть дана и правовой системе Ирана, где сфера действия мусульманского права значительно сузилась в результате проведенных в 20–30-е годы нашего столетия серьезных реформ, выразившихся, в частности, в принятии торгового, уголовного, гражданского и гражданско-процессуального кодексов. Фикх джафаритского толка сохранил свои позиции лишь в области личного статуса и определения правового положения вакфов (см. [165, с. 35–38, 224, с.106–108]).

Коренная перестройка правовых систем, которые в большинстве рассматриваемых стран к середине XX в. оказались сориентированы на восприятие буржуазных правовых моделей, а также широкая кодификация норм фикха (прежде всего в области личного статуса) способствовали изменению структуры действующего здесь мусульманского права по двум основным направлениям. Прежде всего, если в середине века мусульманское право как система действующих норм занимало преобладающее место в правовой надстройке данной группы стран, то

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 100

в современных условиях до недавнего времени в большинстве из них можно было наблюдать лишь применение отдельных норм, институтов или – в исключительных случаях – отраслей, конкретное юридическое содержание которых формировалось под прямым влиянием фикха. В результате приходилось иметь дело не столько с собственно мусульманским правом, сколько с нормами, ведущими от него свое происхождение.

Подчеркивая эту генетическую связь, при характеристике таких положений в аспекте их конкретно-юридического содержания с известными оговорками можно пользоваться термином «мусульманское право», который к современному Востоку применим достаточно условно. Иначе говоря, речь уже не идет о действии целостной самостоятельной системы мусульманского права параллельно со сложившимися в этих странах национальными правовыми системами или же о сведении последних к мусульманскому праву, которое в большинстве стран постепенно потеряло значение универсального нормативно-правового регулятора.

Качественные преобразования структуры мусульманского права на уровне его отраслей сочетались с заметными изменениями юридических особенностей его норм. Дело в том, что с изданием Маджаллы и законодательства по вопросам личного статуса роль ведущего источника действующего мусульманского права постепенно перешла к нормативно-правовому акту, принятому компетентным государственным органом. Поэтому если традиционные мусульманско-правовые нормы в большинстве случаев носили казуальный характер и представляли собой индивидуальные решения конкретных споров, то в результате отмеченной трансформации они стали приобретать привычную для современного законодательства форму единообразных общих правил доведения.

В настоящее время ни в одной из рассматриваемых стран мусульманское право не является единственным действующим правом. Но в то же время ни в одной мусульманской стране не потеряло полностью своих позиций в качестве системы действующих правовых норм. Исключение составляет, пожалуй, лишь Турция, где в 20-е годы после официальной отмены халифата мусульманское право во всех отраслях (в том числе и сфере регулирования брачно-семейных отношений) было заменено законодательством буржуазного типа, составленным на основе заимствования западноевропейской модели.

В конечное счете направление и глубина воздействия мусульманского права на современное правовое развитие той или иной страны обусловлены достигнутым ею уровнем экономического и культурного развития.

Нельзя поэтому игнорировать очевидных различий в позициях, которые занимает мусульманское право в правовой надстройке отдельных рассматриваемых стран. Не случайно, например, наиболее широко оно продолжает применяться в странах Аравийского полуострова и Персид-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 101

ского залива (за исключением НДРЙ), где в значительной мере сохраняются феодальные общественные отношения.

Принимая во внимание фактор социальной обусловленности, при оценке позиций мусульманского права не следует сбрасывать со счетов и другое важное обстоятельство – не все элементы современных правовых систем стран Востока в равной степени испытывают на себе влияние мусульманского права. Такое положение во многом определяется спецификой самой мусульманско-правовой формы, в частности характером взаимоотношений мусульманского права и государства. Большое значение имеют также особенности нормативного состава и структуры (системы) мусульманского права, для которой, как было показано, характерными являются заметное преобладание частно-правовых отраслей и различия в уровнях развития ее отдельных элементов.

Взяв за основу масштабы применения норм мусульманского права и степень его влияния на действующее законодательство, можно, в порядке постановки вопроса, предложить следующую классификацию современных правовых систем стран зарубежного Востока.

Первую группу составляют правовые системы Саудовской Аравии и Ирана, где мусульманское право продолжает применяться максимально широко. Прежде всего его нормы и принципы оказывают глубокое влияние на конституционное законодательство и сложившуюся здесь форму правления. В указанных двух странах мусульманское право играет ведущую роль и в других отраслях действующего права, что находит свое подтверждение и на конституционном уровне: конституция Ирана, в частности, закрепляет положение об обязательном соответствии шариату всех принимаемых законов (Основной закон Хиджаза 1926 г. также предусматривал, что нормативные акты государства основываются на принципах мусульманского права). Во наполнение данного положения здесь изданы законы, ориентирующиеся на закреплении в своих статьях общих принципов и конкретных норм той или иной школы мусульманского права – ханбалитской в Саудовской Аравии и джафаритской в Иране. В сфере личного статуса мусульманское право продолжает в целом применяться в своей традиционной форме Это же относится и к принципам судоустройства, а также правилам судебного процесса.

Если в Саудовской Аравии мусульманское право некогда не уступало своей роли преобладающего источника права, то в Иране оно вновь заняло ведущее место только после свержения шахского режима, в результате проводимого руководством исламской республики курса на исламизацию всех сторон общественно-политической, экономической и государственной жизни страны и даже сферы личных интересов граждан. В подтверждение этого вывода достаточно указать на введение системы строгих, а порой и жестоких наказаний за малейшее

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 102

нарушение не только юридических, но и моральных норм, относящихся, в частности, к одежде и формам проведения досуга мусульман. Беспощадно преследуются все, кто может быть заподозрен в негативном отношении к существующему режиму (число казненных (противников исламской республики составляет уже несколько тысяч человек). Кроме того, в апреле 1981 г. вступил в силу закон, предусматривающий, вслед за мусульманским правом, строгую систему уголовных наказаний. Действующие и стране мусульманские суды, вопреки элементарным требованиям справедливости и демократической законности, строго придерживаясь мусульманских норм при рассмотрении дел, нередко допускают явные нарушения и творят произвол, что были вынуждены признать даже руководители страны. Отметим также, что в Иране и Саудовской Аравии функционируют специальные учреждения мусульманского контроля и инспекции (хисба), которые без суда и следствия могут налагать мусульманские наказания за отклонения от правил торговли, общественного порядка или норм морали.

Вторую группу составляют правовые системы ЙАР, Ливии, Пакистана и Судана. Хотя сфера действия мусульманского права здесь не является столь всеобъемлющей, как в Саудовской Аравии и Иране, но все же остается весьма существенной, а в последнее десятилетие даже обнаруживает тенденцию к расширению. Прежде всего принципы и нормы мусульманского права оказывают заметное влияние на основные акты конституционного характера, на структуру и деятельность государственного механизма этих стран. Так, военный режим Пакистана оправдывал отказ от всеобщих выборов тем, что они якобы «не отвечают принципам ислама». Аналогичным образом «объяснялись» роспуск парламента и замена его назначенным президентом Консультативным советом, выполнявшим чисто совещательные функции при полновластном главе государства. В Ливии в начале 1977 г. Коран вообще был объявлен «законом общества», заменяющим обычную конституцию. Кроме того, во всех четырех названных странах фикху официально отводится главное место в правовой системе в целом. Так, (конституции ЙАР 1970 г. и Пакистана 1973 г. закрепляют положение мусульманского права как основного источника законодательства, а конституция Судана 1985 г. рассматривает мусульманское право в этом качестве вместе с обычаем. В Пакистане 1977 г. был создан Совет исламской идеологии, который приступил к разработке предложений по приведению действующего в стране законодательства в соответствие с шариатом. По его рекомендации вскоре вступил в силу закон об исламизации общественно-политической жизни страны.

В 1975 г. в ЙАР, согласно конституции, начала действовать так называемая научная комиссия то кодификации норм мусульманского права (с 1978 г. ее полномочия переданы Учредительному народному собранию). Еще раньше, в 1971 г., Совет

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 103

революционного командования Ливии принял решение об изменении и дополнении действующих законов в духе мусульманского права. Такая общая установка (получила конкретное воплощение в целом ряде правовых актов, принятых в этих странах. Например, опираясь на конституцию, согласно которой государство обязано обеспечить мусульманам все условия, соответствующие основным принципам ислама, а также упомянутый выше закон об исламизации, руководство Пакистана начиная с 1979 г. ввело в действие целую серию нормативно правовых актов, призванных якобы способствовать установлению «мусульманского образа жизни», в том числе акты о запрете ростовщичества, закате и утре, ряд уголовных законов. Исламизация всех сторон социально политической жизни страны была избрана методом укрепления легитимности режима Зия-уль-Хака. В Ливии уже в 1972 г. были введены в действие законы о закате, запрете процентов при займах между частными лицами и наказании кражи и разбоя ампутацией руки или руки и ноги, что преподносилось в качестве первого шага на пути к «возрождению истинного ислама». В течение последующих двух лет здесь были приняты также законы о наказании за прелюбодеяние и употребление спиртных напитков, взявшие за основу выводы маликитского толка мусульманского права. В ЙАР по инициативе Комиссии по кодификации норм мусульманского права в 1976–1978 гг. вступили в силу, в частности, законы о дарении и вакфах, об установлении размера выкупа за кровь при убийстве и телесных повреждениях, семейный и процессуальный кодексы. Все эти акты предусматривают, в случае их молчания, применение «наиболее подходящих» принципов и норм мусульманского права.

Решительные меры по исламизации правовой системы были приняты и в Судане. В 1983 г. здесь вступило в силу новое уголовное законодательство, воспринявшее основные институты мусульманского права (его действие распространяется на всех граждан, в том числе и немусульман, проживающих в южных провинциях страны), а в начале 1984 г. был подписан президентский указ о введении мусульманско-правовых норм, регулирующих вопросы земельной собственности. После свержения реакционного режима Нимейри в апреле 1985 г. новое руководство Судана объявило о намерении аннулировать это законодательство. Вместе с тем подчеркивается, что речь идет не об отказе от мусульманского права вообще, а о замене прежних актов новыми, предусматривающими введение его «истинных» норм.

Во всех четырех указанных странах мусульманское право без каких-либо изъятий продолжает регулировать отношения личного статуса и правовое положение вакфов, сохраняются и мусульманские суды.

В самостоятельную группу могут быть выделены правовые системы ряда стран Персидского залива – ОАЭ, Бахрейна, Ку-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 104

вейта, а также Юго-Восточной Азии – Брунея, отдельных штатов Малайзии. Основные законы этих стран, как правило, закрепляют государственный характер ислама и провозглашают мусульманское право основным источником законодательства. Правовые системы указанной группы стран также испытывают заметное влияние мусульманского права, хотя и не такое глубокое, как в двух предыдущих. Например, уголовные кодексы Кувейта 1960 г. (с дополнениями от 1964 г.) и Бахрейна 1976 г. предусматривают наказание за употребление спиртных напитков и азартные игры. Закон об ограничении торговли спиртными напитками принят в Брунее. Законодательство ОАЭ подробно регулирует правовое положение имамов и хатыбов мечетей, а в Бахрейне действуют законы об организации хаджа и фонда заката. Бахрейнский закон о судоустройстве гласит, что в случае молчания закона суды применяют общие принципы и конкретные нормы мусульманского права. В Брунее и Малайзии нормы мусульманского деликтного права применяются к нарушителям религиозных обязанностей [186, с 27–51, 69–75].

Еще одну, наиболее многочисленную группу составляют правовые системы большинства арабских стран (Египта, Сирии, Ирака, Ливана, Марокко, Иордании Алжира), а также ряда стран Африки (Сомали, Мавритании, северных штатов Нигерии) и Азии (Афганистана). Можно проследить несколько аспектов влияния мусульманского права на правовые системы этой группы стран. Их конституционное право, как правило, закрепляет особое положение ислама и мусульманского права. Так, конституции многих из них предусматривают, что главой государства может быть только мусульманин, а мусульманское право является источником законодательства. Данное конституционное положение практически реализуется в других отраслях права и судоустройства. Так, в области семейного права во многих из указанных стран приняты законы, почти целиком основанные на мусульманском праве. Таковы османский закон о семейных правах 1917 г., действующий в Ливане, египетские семейные законы 1920 и 1929 гг., сирийский закон о «личном статусе» 1953 г., аналогичные законы Иордании, Ирака, Марокко, Сомали, Афганистана и др.

В гражданских кодексах ряда стран (например, Египта, Сирии, Ирака) содержится положение, согласно которому все вопросы, связанные с наследованием и завещанием, регулируются на основе мусульманского права и изданных в соответствии с ними законов. Такие законы (кодексы) но вопросам наследования, завещания, опеки, попечительства, ограничения правоспособности приняты во многих странах данной группы. В отдельных случаях эти вопросы регулируются мусульманским правом в традиционной форме доктрины.

В других отраслях мусульманское право не действует столь универсально. Однако и здесь продолжают применяться его отдельные нормы. В гражданском праве, кроме того, допуска-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 105

ется его субсидиарное применение в случаях, не урегулированных законом. Так, первые статьи гражданских кодексов Египта, Сирии, Ирака, Алжира, Афганистана, Иордании гласят, что в случае молчания закона судья применяет принципы мусульманского права. С другой стороны, сами гражданские кодексы этих стран закрепляют в своих статьях немало общих и конкретных положений мусульманского права о злоупотребление правом, о непредвиденных обстоятельствах, аренде сельскохозяйственной и вакуфной земли, переводе долга и др. Определенную роль в гражданском праве этих стран, в частности в регулировании права собственности на недвижимость, играют мусульманские нормы о режиме вакуфного имущества. Подобное положение сложилось и в некоторых других отраслях, в частности в уголовном праве Марокко и Северной Нигерии [211, с. 78] Отметим также, что уголовный кодекс Афганистана 1976 г. также предусматривает возможность наказания по мусульманскому праву за совершение таких преступлений, как убийство, разбой, употребление спиртных напитков, кража, прелюбодеяние и т.п.

В целом афера действия мусульманского права в данной грунте стран достаточно ограниченна. В некоторых из них (Сирия, Ирак) наблюдается определенная демократизация мусульманско-правовых положений семейного законодательства. Вместе с тем в ряде случаев обнаруживается и обратная тенденция. В частности, обращает на себя внимание усиление позиций мусульманского права в правовой системе Мавритании, где в 1980 г. был создан специальный мусульманский суд, который уже не раз применял мусульманскую меру наказания – ампутацию руки за кражу. Во всех странах данной группы (за исключением Египта, Афганистана и Алжира) действуют мусульманские суды, применяющие многие нормы мусульманского процессуального права при рассмотрении споров, связанных с отношениями личного статуса (в Египте такие нормы применяются общегражданскими судами). Нормы мусульманского права о наследовании, завещании, вакфах, опеке, попечительстве и ограничении дееспособности в большинстве из них распространяются на всех граждан, в том числе и немусульман.

Особую группу составляют правовые системы тех африканских (Танзания, Мали, Чад) и азиатских (Индия, Филиппины) стран, где мусульманское право продолжает регулировать отношения личного статуса среди мусульман, а также правовое положение вакфов, сбора и расходования заката. Иногда нормы фикха оказывают влияние и на принимаемое в этих странах законодательство. Так, в Танзании семейный кодекс 1971 г. закрепил отдельные нормы мусульманского права. Правда, он не действует на Занзибаре, где проживает основная часть мусульман страны, которые продолжают применять положения мусульманского права в его традиционной форме доктрины как в семейном, так и (частично) в гражданском праве. В этих стра-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 106

нах, как правило, действуют мусульманские суды (в 1982 г они, например, были официально признаны на Филиппинах).

Наконец, особое положение занимают правовые системы Туниса и НДРЙ. Их брачно-семейное законодательство испытывает определенное влияние мусульманского права, однако отказывается от ряда его основополагающих институтов например, в Тунисе законодательно запрещена полигамия, а семейный кодекс НДРИ 1974 г, хотя и закрепил отдельные положения шариата, по существу, наделил женщину равными правами с мужчиной в семейных отношениях. В обеих странах ликвидированы мусульманские суды. Можно поэтому сделать вывод, что по сравнению с другими рассматриваемыми странами сфера действия мусульманского права здесь наименее значительна (если не считать Турции, законодательство которой, как уже отмечалось, вообще не закрепляет норм шариата).

В связи с закреплением в законодательстве исламских стран положений шариата естественно поставить вопрос о значении такой трансформации для самого мусульманского права и его роли в правовых системах этих стран. Иными словами, в каком смысле можно назвать «мусульманским правом» такие нормативные акты, как понимать конституционную формулу о том, что мусульманское право является основным источником законодательства?

При ответе на этот вопрос следует, как нам представляется, учитывать несколько сторон (поставленной проблемы. Прежде всего, ретроспективно прослеживая эволюцию мусульманского права, надо констатировать важные отличия его классических норм от тех положений, которые принимаются современным законодательством. Было бы неточным оказать, что мусульманское право в новых условиях продолжает лишь в несколько измененной форме действовать в качестве самостоятельного правового феномена. Существенные изменения коснулись не только формы соответствующих его положений, что прежде всего бросается в глаза, но и их социального назначения и, хотя и в меньшей степени, конкретно нормативного содержания.

Нельзя поэтому сводить проблему лишь к изменению формы мусульманского права. В основе такой трансформации лежат прежде всего принципиальные изменения классово-волевого содержания, роли мусульманского права в современных правовых системах. Главное состоит в том, что теперь речь не идет о действии целостной самостоятельной системы мусульманского права параллельно (наряду) с действующими в этих странах национальными системами права или, тем более, о сведении этих последних к мусульманскому праву. Закрепленные в современном законодательстве отдельные нормы мусульманского права, по существу, во многом утратили свою прежнюю специфику, характерные юридические особенности фикха. Лишь право личного статуса продолжает сохранять относительно большую самостоятельность, занимая особое место в правовой системе в

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 107

целом[1]. Однако и этот относительно обособленный комплекс правовых норм под влиянием современного законодательства перестраивается в своих принципах, все более подчиняясь общим закономерностям развития, функционирования, социального назначения всей правовой системы, в целом не ориентирующейся на мусульманскую правовую форму.

Все это дает основание для вывода о том, что мусульманское право постепенно теряет самостоятельное значение на уровне системы права в целом. Однако мусульманско-правовая доктрина нередко все же продолжает выступать в качестве формы права, что подтверждается и законодательством рассматриваемых стран. Так, семейное законодательство АРЕ и САР предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы», а согласно ливийским законам в этом случае действуют выводы маликитского толка. Отметим, что в подобном смысле можно толковать ст. 2 конституции САР. Термин фикх (мусульманское право) употребляется в ней прежде всего в значении «мусульманско-правовая доктрина», а формула «мусульманское право является основным источником законодательства», по существу, означает конституционное признание мусульманско-правовой доктрины в качестве основной формы права.

В большинстве случаев, однако, мусульманско-правовая доктрина не имеет значения самостоятельной формы права. Действительно, если положения фикха закреплены в статьях действующего законодательства, то формой права здесь выступает нормативно-правовой акт государственной власти. Это, естественно, не означает, что можно вообще игнорировать влияние мусульманского права в качестве важного неформального фактора правообразования. Ведь подход к проблеме с точки зрения формы выражения правовых норм учитывает лишь ее внешнюю сторону, оставляя в стороне вопрос о содержании воспринявшего нормы мусульманского права акта, об отражении им реальных общественных отношений, иными словами – о факторах, предопределяющих содержание нормативных предписаний.

Право находится в тесном взаимодействии, взаимовлиянии со многими общественными явлениями. Общественной силой, формирующей право, следует признать совокупность социальных (экономических, политических, идеологических, социально-психологических) отношений, обусловливающих сущность и содержание правовых норм (источник права в прямом смысле), непосредственно создаваемых или санкционируемых государственной властью (источник права в формальном смысле) (ср. (217, с. 572–573]). Среди факторов, не связанных непосредственно с экономикой и оказывающих заметное влияние на формирование и развитие права любого исторического типа, важное значение имеет преемственность (см. об этом [1134; 311; 312]). В условиях рассматриваемых стран к числу элементов прежней правовой надстройки, с которыми их правовые систе-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 108

мы сохраняют известную «нить преемственности», должно быть отнесено и мусульманское право, занимавшее на протяжении многих веков главенствующие правовые позиции в этом районе мира и выполняющее в новых исторических условиях весьма специфическую, особую роль в формировании юридических норм. При этом характерное для преемственности в праве вообще соотношение моментов разрушения старого и его частичного восприятия применительно к мусульманскому праву имеет свои особенности: преемственность здесь охватывает восприятие не только и не столько элементов формы, сколько момента содержания, некоторых принципов правового регулирования – например, в области семейного права.

Глубокое влияние на право любой страны оказывает правовая культур а, уровень правосознания, правовая идеология и психология. Правовые мотивы, взгляды, идеи могут являться непосредственным идеологическим и психологическим источником формирования юридических норм [218, с. 347]. Мусульманское право в этом отношении играет особую роль. При этом имеется в виду мусульманское право в широкой трактовке, т. е. взятое не только в нормативном аспекте, но и в качестве важного политического, идеологического и психологического фактора, элемента социально-нормативной культуры. Следует подчеркнуть, что специфика формы и иные особенности наложили глубокий отпечаток на психологический механизм действия мусульманского права: его нормы в глазах широких масс нередко, особенно в сфере личного статуса, выступали и выступают в виде единых правил поведения – одновременно и юридических, и моральных, и религиозных. B литературе правильно отмечается, что фактическое соотношение между формами права имеет большое значение для господствующих представлений о том, что следует считать собственна правом [326, с. 115]. Не случайно поэтому, что если в странах англосаксонской правовой системы право в массовом сознании ассоциируется прежде всего с правом в субъективном смысле [656, 197.1, № 10, с. 131, правами и свободами, которые могут быть защищены судом, а для представителя континентальной правовой системы оно во многом созвучно понятию «закон», то мусульманское право воспринимается прежде всего как универсальное религиозно-нравственно-правовое учение, указатель оценки любого поступка, а в формальном смысле – как мнение основателей крупных правовых школ и их приверженцев, многие сотни «правовых книг», в которых доктринально изложены основные юридические принципы и решения конкретных дел.

Мусульманская правовая форма неразрывно связана с религией, оказывающей до сих пор громадное воздействие на народные массы. Из всех современных мировых религий ислам, пожалуй, наиболее тесно соприкасается с политикой, государством и правом. Связующим звеном здесь и выступает мусульманское право. При этом оно оказывает воздействие на современное

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 109

правовое развитие стран Востока прежде всего через правовую идеологию и психологию. Можно сказать, что сфера действия мусульманского права как идеологического фактора оказывается значительно шире, нежели рамки применения его конкретных нормативных предписаний. Иными словами, нормативистский подход к мусульманскому праву, изучение его лишь как совокупности норм, порождающих конкретные права и обязанности, в действительности оказывается недостаточным для понимания того места, которое .мусульманское право занимает в современных правовых системах и во всей правовой надстройке рассматриваемых стран. Этому в немалой степени способствует то обстоятельство, что мусульманское право, как уже отмечалось, состоит как бы из двух слоев: решений по конкретным делам и общих норм-принципов.

Многие современные исследователи утверждают, что не конкретные правила поведения, а именно нормы-принципы являются фундаментальной и самой стабильной частью мусульманского права, пригодной для всех времен и народов, гарантирующей его соответствие потребностям социального прогресса (см., например, [468, с. 48–49]). Чаще всего ссылаются на такие принципы, как «возможность изменения норм с изменением времени, места и условий», «норма в своем существовании и исчезновении следует судьбе своего основания», «все, что дозволено, может быть ограничено законодателем», «нужда не знает запретов» и др. С этих позиций обосновывается необходимость ограничения полигамии и исключительного права на развод по мусульманскому праву, национализации природных богатств, ограничения собственности и др. В своем логически завершенном виде эта теория подходит к признанию «действительной» и соответствующей мусульманскому праву любой нормы и даже целой правовой отрасли, если они следуют этим абстрактным принципам. Например, согласно такому взгляду, мусульманское уголовное право предоставляет законодателю полную свободу в выборе меры наказания за любое преступление, исключая лишь несколько видов деяний, в отношении которых Кораном предусмотрены неизменные меры наказания. Поэтому практически все современные уголовные законы, поскольку они не затрагивают этих поступков, объявляются соответствующими мусульманскому праву. «Следует избегать предположения о противоречиях между общими (принципами позитивного и мусульманского права», – утверждает египетский правовед Шафик Шихата [491, с. 136–137].

Вся правотворческая деятельность современного государства оценивается с позиции этих принципов. В этом, на наш взгляд, скрытый смысл того положения, что конституции ряда стран закрепляют в качестве основного источника законодательства именно принципы мусульманского права, а не его конкретные нормы.

Подобный подход к оценке места мусульманского права в

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 110

правовых системах рассматриваемых стран весьма характерен для современной эволюции мусульманско-правовой идеологии. Он отражает необратимый процесс сужения сферы действия позитивного мусульманского права и почти повсеместный разрыв реальных общественных отношений с конкретными юридическими предписаниями шариата[2]. В этих условиях основная ставка делается не на защиту конкретно нормативного содержания мусульманского права, а на пропаганду прежде всего «всепригодности» его общих идей – принципов. Однако, если отдельные принципы мусульманского права и соответствуют потребностям социального прогресса, то лишь потому, что они отражают некоторые тенденции развития права вообще и одинаково пригодны для различных правовых систем и общественных условий именно в силу своего самого общего характера.

Естественно поэтому, что конкретно историческая роль мусульманского права определяется в первую очередь характером господствующих в той или иной стране классовых сил. Оно несет на себе отпечаток феодальной правовой формы с ее неопределенностью и запутанностью, что обусловливает плюрализм и противоречивость содержания как системы в целом, так и многих отдельно взятых норм. Поэтому существуют объективные основания для акцента как на (пережиточных, так и на относительно прогрессивных элементах мусульманского права.

Такой довольно широкий диапазон, «эластичность», мусульманского права дает ему имманентную возможность служить интересам самых различных, подчас противоположные политических течений. Так, в последнее десятилетие мусульманско-правовая доктрина в ряде стран Востока по-иному стала рассматривать перспективы развития мусульманского права и оценивать в сравнении с ним существующие здесь правовые системы. В частности, эта теория уже не придает самодовлеющего значения отмеченным выше общим принципам мусульманского права. Наоборот, истинно мусульманским стало признаваться государство, которое в своем правотворчестве ориентируется не столько на эти принципы, сколько на конкретные предписания шариата. Не случайно в ряде стран был взят курс на возрождение конкретных норм мусульманского права и их закрепление в действующем законодательстве. Так, в Иране, Пакистане, Ливии, ЙАР, Судане и некоторых других странах сфера его действия теперь охватывает не только «личный статус», но и, как будет показано, уголовное право и процесс, отдельные виды финансово-экономических отношений и даже институты государственного права. Подобная практика развития правовых систем ряда рассматриваемых стран в последние годы вносит известные коррективы и в структуру действующего здесь мусульманского права, отдельные нормы и институты которого, ранее вытесненные законодательством, заимствующим буржуазные правовые модели, вновь возрождаются и начинают применяться на практике.

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 111

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Мусульманская концепция государства и современное государственное право стран Востока

Ислам и мусульманское право оказывают заметное влияние на современное государственное развитие ряда стран Востока. Причем, хотя по масштабам восприятия принципов и норм мусульманско-правового характера государственное (конституционное) право заметно уступает некоторым другим отраслям (прежде всего праву «личного статуса»), именно от него в первую очередь зависят место и роль мусульманского права в современных правовых системах.

Это объясняется тем, что государственное право является ведущей отраслью, которая закрепляет основы общественного и государственного строя, принципы организации и деятельности государственного механизма и тем самым непосредственно отражает политические интересы различных общественных классов, социальных слоев и групп, определяет их роль в функционировании государства, место в политической системе дан ной страны в целом. Включение в государственное право исламских по своему происхождению институтов и норм придает им особое политическое и правовое значение. Важно при этом иметь в виду, что государственное право, с одной стороны само воспринимает исламские нормы (например, относительно порядка формирования и компетенции государственных органов), а с другой – (включает принципы, служащие конституционной основой исламизации правовой системы в целом (в частности, признание мусульманского права основным источников законодательства).

Влияние ислама и мусульманского права, на современное государственное право можно анализировать по-разному. В узком, смысле оно сводится к внесению в законодательство и к практической реализации отдельных принципов и норм, разработанных средневековыми мусульманскими юристами в рамках ал ахкам ас султанийа – отрасли, которую современные исследователи иногда именуют мусульманским государственным (публичным) правом. В то же время рассмотрение данной проблемы с более широких позиций не может ограничиваться только принципами организации государственного аппарата, а должно включать также изучение всех других каналов, по которым исламский фактор воздействует на современное государственно-правовое развитие (в том числе определение с учетом исламских критериев основных направлений деятельности государства, регулирование правового статуса граждан, роль религиозных деятелей в государственной жизни и др.). Такой взгляд в известной мере принимает во внимание и специфику самой мусульманской государственно-правовой теории, которая рассматривает вопросы структуры государства в тесной связи с общей концепцией власти (халифата или имамата) и разра-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 112

батывает широкий круг иных проблем, имеющих прямое отношение к политике, демократии, политическому режиму, форме правления.

B настоящей работе за основу взят широкий подход к указанной проблеме, однако в рамках его преимущественное внимание будет уделено месту, которое занимают в современном государственно-правовом развитии рассматриваемых стран принципы, институты и нормы мусульманского права, регулирующие структуру государства и правовое положение его отдельных органов.

Не останавливаясь подробно на характерных особенностях суннитской государственно-правовой концепции, которые уже рассматривались в ряде наших публикаций [279–282] и работах других советских авторов [136, с. 17–78, 303–3119; 186а, с. 17–24, 29–34, 95–103; 220; 221; 245; с. 148–163; 247], отметим лишь основные ее принципы. В частности, ее центральным институтом выступает халиф – глава государства (халифата) и общины правоверных, наделенный решающими светскими (политическими) и духовными полномочиями. Кроме того, в суннитской концепции формы правления традиционно важное место принадлежало принципу совещательности (аш-шура), в реализации которого ключевую роль должны играть религиозные деятели и который теоретически лежит в основе организации и функционирования государства. Наконец, основное назначение государства эта теория видит в связанности всех его органов мусульманским правам и ориентации их деятельности на осуществление его предписаний.

Шиитские представления о власти (государстве), отстаивающие ее исключительно сакральный характер и отличающиеся этим от суннитской теории, имеют сваю специфику, которая прежде всего предопределяется концепцией имамата. Последняя исходит из сосредоточения всех властных полномочий в руках непогрешимого имама, наделенного качествами полубожественного правителя. Современная трактовка данной концепции отводит особую роль шиитским религиозным деятелям как посредникам между простыми мусульманами и «сокрытым» имамом. Положенный в ее основу принцип единобожия (тау-хид) предполагает универсальное осуществление на практике всех без исключения предписаний мусульманского права, peгyлирующих не только организацию и деятельность государства, до и все иные общественные отношения и даже личную жизнь мусульман[1].

Такие вместе взятые политико-правовые принципы, придающие государству теократический характер, противопоставляются современными мусульманскими идеологами всем иным (прежде всего буржуазным, а нередко и социалистическим) государственно-правовым институтам, а также служат основой концепции «исламской формы правления», якобы превосходящей все известные современной политической практике формы

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 113

организации государственной власти [280]. Именно отмеченные принципы и накладывают отпечаток на современное государственное право некоторых исламских стран. Причем если до недавнего времени это было характерно главным образом для таких государств, как Саудовская Аравия и ряд стран Персидского залива, то с конца 70-х годов географические рамки влияния мусульманско-правовых институтов на государственное право уже не ограничиваются полуфеодальными монархиями, и в настоящее время данные институты в той или иной степени воплощаются и в практике буржуазных государств с республиканской формой правления, в так называемых исламских республиках, прежде всего в Иране и Пакистане.

Усиление позиций исламских принципов и норм в государственном праве, как известно, не в последнюю очередь было вызвано тем, что буржуазный путь развития во многих рассматриваемых странах не привел к решению стоящих перед ними острых социально-экономических и политических проблем. Не случайно поэтому в некоторых из них был взят курс на замену западных политических моделей и государственно-правовых институтов исламскими принципами и нормами. В частности, это выразилось в отказе от ряда ранее применявшихся здесь институтов буржуазного государственного права в пользу по-разному толкуемой исламской модели правления. Дело в том, что неоднозначность и противоречивость мусульманской концепции государства, сочетание в ней пережиточных и относительно прогрессивных начал дают возможность использовать ее в различных классовых интересах. Поэтому в зависимости от того, какие социально-политические силы находятся у власти в данной стране, на первый план выходит та или иная сторона указанной концепции. Различие консервативного и демократического подходов можно проследить на примере практически всех основных исламских принципов и норм, закрепляемые государственным правам стран различной социально-политической ориентации.

Вместе с тем наблюдается известная связь между характером режима, особенностями классового содержания государства и теми исламскими по своему происхождению государственно-правовыми институтами, которые воплощаются в политической действительности той или иной страны. Не случайно, как будет показано, консервативные правящие круги Саудовской Аравии, Пакистана или Ирана, выражающие интересы буржуазно-помещичьего блока, обращаются прежде всего к тем элитарным положениям мусульманской концепции государства, которые оправдывают всевластие правителя, предоставление ему по существу диктаторских полномочий в условиях авторитарного режима. В то же время в некоторых других странах стоящие у власти силы, чья политика в значительной степени отвечает интересам широких слоев населения (прежде всего мелкой буржуазии), делают акцент на демократически толкуе-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 114

мом исламском принципе совещательности. Наглядным примером в этом отношении может служить Ливия, где данный принцип был использован при создании так называемой джамахирии – своеобразной республиканской формы травления, важным элементом которой выступают избираемые народные конгрессы и комитеты.

К институту аш-шура широко обращаются и руководители стран социалистической ориентации в целях идеологического обоснования проводимых здесь демократических политических преобразований. Однако то же положение мусульманской теории государства может служить совсем другим целям, в частности в качестве замены института выборов и обоснования особой роли узкой группы мусульманских деятелей, составляющих опору главы государства (например, в Саудовской Аравии).

Влияние ислама и мусульманского права на современное государственно-правовое развитие стран Востока не может быть раскрыто, если ограничиться анализом лишь их конституционного законодательства. Ведь при внешне сходных конституционных нормах в ряде стран исламский фактор играет далеко не одинаковую практическую роль в функционировании институтов государственного права.

Такое же точно положение может наблюдаться и в отдельно взятой стране, где за неизменностью конституционных предписаний порой скрываются расширение или, наоборот, сужение рамок влияния отмеченных феноменов на государственно-правовую практику. С другой стороны, изменение масштабов воздействия ислама на политические отношения может приводить к конституционным поправкам, созданию новых государственных институтов или коррективам деятельности уже существующих органов и политических институтов.

Анализ места ислама и мусульманского права в современном государственно-правовом развитии стран Востока не позволяет согласиться с выводом, что «чисто исламская государственно-правовая мысль, скованная приверженностью к догматам прежних веков, не оказывает прямого воздействия на эволюцию рациональной государственности в современном мусульманском мире» [150, с. 405]. Конечно, о «прямом воздействии» указанной концепции (если под таким влиянием понимать последовательную и полную реализацию данной концепции в политической жизни) применительно к современному зарубежному Востоку говорить не приходится хотя бы потому, что классическая «исламская форма правления» как всеобъемлющая система во всех ее деталях вообще едва ли когда-нибудь существовала на практике. Однако это обстоятельство отнюдь не означает, что отдельные мусульманско-правовые принципы, нормы и даже целые институты в качестве формы традиционного или нового социального содержания не попользуются в современной государственном праве. Конечно, не следует преувеличивать влияние ислама и мусульманского права на государст-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 115

венно-правовое развитие рассматриваемых стран, но нельзя и сбрасывать ело со счетов [230, с. 93].

Для подтверждения данного тезиса обратимся .к анализу основных направлений, по которым ислам и мусульманское право воздействуют на современное государственное право стран Востока.

Ведущим конституционным принципом, отражающим влияние исламских институтов и норм на государственное право и одновременно выступающим правовой основой такого влияния, является признание ислама государственной религией что имеет место приблизительно в 30 странах £19, с. 134]. Такое положение содержат, например, конституции Иордании (ст. 2), ОАЭ (ст. 7), Туниса (ст. 1), Катара (ст. 1), АРЕ (ст. 2), Пакистана (ст. 2) и т.д.[2]. Нередко устанавливается, что положение о государственном характере ислама не может быть пересмотрено (например, с. 104 конституции Бахрейна и ст. 101 конституции Марокко). В своеобразной форме закреплен официальный статус ислама в Ливии, где «Декларация об установлении власти народа» от 1977 г. называет Коран «законом (шариатом) общества» (ст. 2) 5. Комментируя ливийский опыт государственного строительства, исследователи подчеркивают, что в этой стране «народ отвергает отделение религии от государства» [334, с. 24]. Следует отметить и то обстоятельство, что даже в тех странах, где официальная идеология является в целом светской, правящие круги вынуждены считаться с глубоким влиянием ислама в широких массах и допускать его признание государственной религией. Это видно на примере Ирака, конституция которого закрепляет государственный характер ислама (ст. 4), хотя идеологическая платформа правящей партии Баас практически не включает исламских элементов.

Анализируя конституции арабских стран, сирийский политолог Дж. Джаббур обращает внимание на то, что ни одна из них не закрепляет в прямой форме светский характер государства. Даже если основной закон (например, Ливана или Судана) не признает ислам единственной государственной религией, то это отнюдь не означает отделения религии от государства, а является лишь свидетельством того влияния, которым пользуются в данной стране иные, кроме ислама, религиозные верования, прежде всего христианство [394, с. 93–96].

По вопросу о политико-идеологическом и правовом значении конституционного определения ислама как государственной религии в литературе арабских стран высказаны различные точки зрения. Наметились два основных подхода. Сторонником первого является, например, Авад Мухаммад Авад, по мнению которого положение конституции о государственном характере ислама (без признания шариата основным источником законодательства) лишено юридического смысла и, по существу, лишь означает, что большинство населения данной страны исповедует ислам, признаваемый государством [365, с 11 –131 Однако дан-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 116

ное положение, считает ученый, игнорирует особенность ислама, который является не просто религией, но выступает также в качестве системы правовых норм.

На это обращают внимание и сторонники иного толкования конституционного положения о государственном характере ислама. Так, Джаббур утверждает, что указанное положение логически предполагает признание мусульманского права источником законодательства, поскольку исламу не свойственно отделение религии от государства и права. Поэтому специальное указание на данную роль мусульманского права излишне, если конституция уже закрепила государственный характер ислама. Иначе говоря, по мнению сирийского исследователя, оба конституцонные положения совпадают по смыслу и являются взаимозаменяемыми [394, с. 97–98]. Аналогичную позицию занимает[3] и известный египетский ученый Али Али Мансур, который трактовал закрепление конституцией Египта 1964 г. государственного характера ислама как признание верховенства мусульманского права по отношению к принимаемым государством законам [367, с. 110–114]. С ним солидаризируется и Мухамад Абд ал-Латиф. Мухаммад Абд Аллах, расценивающий конституционное объявление ислама государственной религией как закрепление принципа верховенства мусульманского права [416, с. 24–26][4].

Оценивая такие взаимоисключающие взгляды на конституционное закрепление государственного характера ислама, Джаббур отмечает, что само конституционное положение, вокруг которого развернулся опор, не отличается четкостью и ясностью своего юридического содержания. В этом отношении, по его мнению, наука конституционного права должна выработать единый подход к вопросу о том, является ли указанное положение простой декларацией или же представляет собой юридическую норму, подлежащую исполнению и влекущую определенные правовые последствия, например, в плане приведения законодательства в соответствие с мусульманским правом [394, с 92).

На наш взгляд, на поставленный вопрос невозможно дать однозначный ответ. Ведь главное заключается не в догматическом толковании отдельной конституционной нормы, а в анализе того реального места, которое занимает ислам в политической жизни и конституционном механизме той или иной страны. Иначе говоря, правовое значение указанной нормы может быть выяснено только путем изучения реальной практики функционирования исламских институтов и норм в конкретном государстве. Поскольку их роль оказывается различной (а порой противоположной), постольку и указанная конституционная норма наполняется различным содержанием и должна толковаться, исходя из конкретных условий данной страны. В этом отношении обе приведенные выше точки зрения на конституционный статус ислама имеют право на существование, коль скоро они

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 117

отражают несовпадающую роль ислама в различных странах.

В некоторых из них конституционное объявление ислама государственной религией действительно выступает прежде всего как признание того факта, что большинство населения исповедует исламскую религию, уважаемую государством, которое в общей форме заявляет о своей приверженности определенным исламским традициям в качестве культурного наследия народа. Такая оценка может быть дана, например, конституциям стран социалистической ориентации – НДРЙ и АНДР, а также Ирака. Но даже и здесь признание ислама государственной религией не является -просто лозунгам: ведь за соответствующей конституционной нормой стоят, в частности, закрепление отдельных норм мусульманского права в законодательстве и влияние исламских институтов на государственный механизм. Однако в настоящее время уже нельзя согласиться с выводом, что объявление ислама государственной религией даже в тех странах, которые официально придерживаются социалистического выбора, всегда «означает отрицание атеистической философии, которую несет марксизм... чтобы избежать обвинения в прямом переносе или импорте чуждой идеологии» [473, с. 9].

Действительно, в конце 60-х годов, когда из всех арабских стран лишь Египет, Алжир и, возможно, Сирия относились к государствам некапиталистического пути развития («социалистическая» фразеология конституции Ирака 1964 г. не соответствовала реальному положению вещей), официальная идеология, например, египетского режима, не могла быть названа вполне атеистической (хотя в целом она характеризовалась скорее светскими чертами, нежели приверженностью исламу). Однако в настоящее время данная трактовка конституционного закрепления государственного характера ислама уже не может быть применена в целом к арабским странам социалистической ориентации или Афганистану.

В частности, конституция НДРЙ в качестве идейной основы политической системы провозглашает научный социализм. Что же касается придания исламу статуса государственной религии, то оно отражает общий культурный уровень развития страны и национальные традиции. Характерно, что данное положение зафиксировано в конституции не среди политических основ государственного и общественного строя, а в разделе, посвященном правам и свободам граждан (ст. 47). Это обстоятельство, на наш взгляд, подчеркивает, что ислам является в первую очередь частным делом граждан, а не идейной основой государственной политики, хотя государство и признает за ним официальный характер. Аналогичное в целом толкование может быть дано и тем положениям «Основных принципов Демократической Республики Афганистан» от 1980 г.[5], которые говорят об уважении ислама со стороны государства, гарантирующего всем мусульманам полную «свободу в отправлении религиозных обрядов (преамбула, ст. 5). Здесь обращение к исламу также

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 118

объясняется необходимостью учета религиозности масс и использования религии для идеологического обоснования революционных преобразований [186а, с. 280]. В Алжире фактический государственно-правовой статус ислама имеет свои особенности. Провозглашение ислама государственной религией в конституции (ст. 2), конечно, не означает, что государство носит религиозный характер, а исламские институты составляют основу политической системы. Вместе с тем в этой стране наблюдается восприятие отдельных исламских элементов официальной идеологией [215, с. 66–91].

Совсем иной пример являют собой страны, где исламские институты и нормы пронизывают всю политическую систему, что характерно в первую очередь для Саудовской Аравии, Ирана, ЙАР, ряда государств Персидского залива. Закрепление государственного характера ислама в этих странам не просто призвано подчеркнуть тот факт, что мусульмане составляют большинство населения, а свидетельствует о стремлении правящих кругов практически реализовать «исламский образ жизни» в претензиях режима на то, чтобы считаться истинным «исламским государством». Поэтому конституционные нормы о статусе ислама как государственной религии наполняются здесь другим по сравнению с первой группой стран содержанием.

Конечно, если государственно-правовые системы рассматриваемых стран классифицировать на основе того места, которое в них занимают исламские институты и нормы, то наряду с указанными двумя крайними вариантами можно выделить и другие, которые либо тяготеют к одному из них (например, Тунис в этом отношении примыкает к первой группе, а Пакистан – ко второй), или находятся как бы между ними, сочетая черты полярных образцов (так, для Сирии характерно провозглашение ислама государственной религией при господстве светской идеологии правящей партии Баас, а мусульманское право конституция называет основным источником законодательства, хотя правовая система страны в своем развитии не идет по этому пути). Можно поэтому в делом согласиться с выводом известного египетского юриста Сулаймана Мухаммада ат-Тамави, что хотя каждая арабская страна имеет собственный общественный строй и конституционный механизм, в любой из них они в той или иной степени испытывают влияние ислама [473, с. 9]. Эту оценку можно распространить за редкими исключениями на государственное право всех исламских стран.

Исламские институты и нормы воздействуют на конституционный механизм по нескольким направлениям. В частности, конституции большинства рассматриваемых стран признают ислам элементом политико-идеологической основы государственной власти. Причем если в одних странах исламу отводится выполнение достаточно скромной, формальной роли в «освящении» существующего режима, то в других он является главной идей-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 119

ной основой, на которую отираются правящие круги. Наглядным примером в этом отношении является конституция Исламской Республики Иран 1979 г.[6], ведущим началом которой признан принцип велайат-е факик (букв, «власть, полномочия факиха»). Как правило, наблюдается стремление толковать указанный принцип ограничительно – только как сосредоточение функций верховного духовного и государственного руководства в руках религиозно-политического лидера, вождя [164, с. 55]. Мы полагаем, что в современной политической практике Ирана данным термином обозначается несколько иное, более широкое понятие, не только охватывающее статус руководителя, но и отражающее политическую роль шиитского духовенства вообще и даже место исламских норм и институтов в целом в политической системе. В пользу такого понимания говорит анализ взглядов самих шиитских лидеров Ирана на принцип велайат-е факих.

Особый интерес в этом отношении представляет ответ Р. Хомейни на вопрос корреспондента «Джомхурийе эслами» о роли религиозных деятелей в исламской .революции и их месте в новой политической системе Ирана. Руководитель Ирана подчеркнул, что вилайат-е факих не сводится к верховенству «справедливого факиха», но прежде всего включает осуществление надзора за работой всех государственных органов, общественный организаций и за поведением простых мусульман со стороны религиозных деятелей, которые не стремятся осуществлять управленческие функции, но в равной степени не отделены от государства. Их цель – претворение на практике норм мусульманского права, регулирующего все поведение мусульман, включая чисто нравственные вопросы и личную жизнь. Основным принципом политической системы Ирана Р. Хомейни назвал верховенство идеального мусульманского права, противопоставляемого позитивному законодательству – продукту деятельности грешных людей [660, 02.01.1960].

Эти идеи вместе с принципом единобожия (таухид) прежде всего и предопределяют конституционное закрепление основ общественного и государственного строя в Иране. Так, раскрывая содержание исламской республики, конституция говорит, что она основана на вере в Аллаха и его всеобъемлющую власть, в «божественное откровение», предопределяющее любые законы, а также в ответственность человека (перед Аллахом (ст. 2). В интересах достижения целей исламской республики правительство наделяется всеми полномочиями, гарантирующими утверждение исламских ценностей, ориентирующихся на веру и благочестие (ст. 3). Провозглашая в качестве цели государства установление исламского образа жизни, конституция вместе с тем объявляет всеобщей обязанностью стремление к реализации предписаний ислама всеми людьми, а также контроль за исполнением обязательных норм шариата и воздержанием от запрещаемых им поступков (ал-амр би-л-маруф ва-н-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 120

нахй ан ал-мункар). Граждане осуществляют такой контроль по отношению друг к другу, правительство – по отношению к гражданам, а все граждане сообща – по отношению к правительству.

Роль ислама как важного политико-идеологического фактора, одной из основ государственного и общественного строя закрепляют конституции и ряда других стран, хотя и не так обстоятельно, как основной закон Ирана. Так, преамбулы многих конституций начинаются традиционной исламской формулой «Именем Аллаха, милостивого, милосердного», неоднократно упоминают Аллаха и взывают к его помощи, говорят об «исламском прошлом» народа или его связанности учением ислама (Бахрейн, Тунис, АРЕ, ОАЭ, Катар). В ливийской Декларации об установлении власти народа подчеркивается, что ливийский народ принимает этот конституционный документ, «опираясь на помощь Аллаха и следуя исключительно славному Корану в качестве ориентира на своем пути и закона общества». Среди арабских стран наибольшее влияние ислама испытывает преамбула конституции ЙАР, которая начинается с пяти стихов Корана. Йеменцы в ней названы арабским исламским народом, само существование которого зависит от следования исламу, соответствующему потребностям современного развития. Принятая в 1983 г. Всеобщим народным конгрессом в качестве программного документа Национальная хартия, формулируя цели конституционного развития, исходит в основном из исламских государственно-правовых принципов и норм [63, с. 37–511, 63–82].

Признание ислама идейной основой государства дополняется конституционным закреплением верности «исламскому наследию». Например, положение о том, что «государство защищает исламское наследие», включают конституции Бахрейна (ст. 6), Кувейта (ст. 12), Катара (ст. 8). Представляется, что под исламским наследием в данном случае можно понимать исламские институты, нормы и традиции в целом, в том числе и те, которые относятся к построению и функционированию государственного механизма. Такое понимание подтверждается и законодательством исламских стран. Например, преамбула конституции Коморских островов начинается с указания на то, что «.коморский народ торжественно провозглашает свою волю черпать в исламе – государственной религии, вечные основы принципов, которыми руководствуются государство и его институты». В преамбуле закона о выборах Учредительной ассамблеи Бахрейна от 1972 г. отмечалось стремление независимого государства создать «систему правления, основанную на принципах демократии и справедливости в условиях конституционного парламентского режима, который соответствовал бы условиям страны, ее арабскому и исламскому наследию» (цит. по [151, с. 85]).

С ролью ислама в качестве важнейшей политико-идеологи-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 121

ческой основы государства связано и отношение к нему как к одному из легитимирующих факторов, от которого зависит стабильность травящего режима. Данное явление объясняется как «политикой стоящих у власти сил, стремящихся укрепить свое положение, так и прочно укоренившимися в массовом сознании исламскими ценностями, которые выступают своего рода мерилом «законности» существующего режима. В этой связи Г. И. Муромцев отмечает, что исламские нормы и принципы, с позиций которых оценивается политика властей, остаются как бы «за кадром» конституции, не изменяя своей традиционной формы. Складывается как бы второй слой конституционных норм, существующих скорее в общественном сознании, нежели непосредственно в сфере государственного права. В результате взаимодействия форм общественного сознания с государственными институтами (последние нередко (получают религиозную окраску, хотя по своей природе не имеют прямого отношения к исламу [130, с. 32].

Однако влияние ислама на современное государственное право проявляется главным образом не в этом, а в закреплении ряда конкретных институтов и норм мусульманского права. Прежде всего это относится к принципу «консультации» и статусу главы государства – основополагающим началам мусульманской концепции власти. Так, в ряде арабских монархий при главе государства имеется совещательный орган, принципы формирования и деятельности которого в значительной степени укладываются в мусульманско-правовую концепцию «консультативного правления». Такие учреждения, в частности, существуют в Катаре, ОАЭ и отдельных княжествах – членах ОАЭ. В Катаре, по конституции, Консультативный совет назначается эмиром и в его функции входит давать советы главе государства, который полномочен принимать законы только после консультаций с данным органом (ст. 17, 40, 41) В ОАЭ аналогичные функции возложены на Федеральное национальное собрание, формируемое (путем назначения его членов эмирами княжеств из числа представителей знатных семей В Абу-Даби – крупнейшем эмирате федерации – с 1971 г. действует назначаемое Консультативное собрание, в состав которого входят прежде всего главы ведущих племен. В целом законосовещательные органы Катара, ОАЭ и Абу-Даби занимают подчиненное положение в отношении правительства и тем более монарха, практически нисколько не ограничивая законодательной власти последнего. Эта оценка может быть дана и тем эмиратам (Аджман, Фуджайра, Умм-эль-Кайвайн и Дубай), где специальные совещательные органы отсутствуют, но их роль выполняют регулярно созываемые диваны – органы, включающие назначаемых правителями советников. В Рас-эль-Хайме, Шардже, а также в Омане полномочиями совещательного учреждения обладают правительства. В Омане, кроме того, при шейхах ряда племен действуют совещательные органы в составе 5–6 наибо-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 122

лее авторитетных членов племени [103, с 168; 151, с. 68, 80– 81; 188, с. 53–54, 81–84 и сл ; 329, с. 79, 105, 108, 113].

Можно привести примеры, когда парламентские учреждения, которые по форме и содержанию не имеют ничего общего с мусульманско-правовым принципом «консультации», официально именуются ««консультативными советами», что призвано подчеркнуть их «исламский» характер. Например, в ИАР высший представительный орган в 1971 –1975 гг. носил такое название, хотя формировался выборным путем и являлся по существу не совещательным, а законодательным органом с несколько урезанными полномочиями.

Иногда мусульманско-правовой принцип консультации используется при установлении процедуры назначения на ответственные государственные посты. Так, согласно конституции Катара (ст. 21), наследник престола назначается эмиром после консультаций с «компетентными людьми» (причем выбранный для их обозначения термин – ахл ал-халл валакд–аналогичен тому, которым определялись члены консультативного совета в мусульманско-правовой теории), а конституция Кувейта предусматривает, что эмир назначает премьер-министра после «традиционные консультаций» (ст. 56).

Влияние исламского института «консультаций» на современное государственное право прослеживается не только в образовании совещательных органов при главе абсолютной монархии или в назначении на ответственные государственные должности. Порой его упоминание в конституции преследует чисто идеологические цели и призвано подчеркнуть «исламский» характер государства. Например, преамбула конституции ИАР начинается со стихав Корана, посвященных принципу «консультации». В ней подчеркивается, что проект основного закона готовился на основе данного принципа. Отдельные конституции обращаются к нему при формулировании общих начал деятельности государства: так, преамбула конституции Кувейта ссылается на «консультацию» как ведущее начало системы правления, а конституция Бахрейна выражает стремление создать общество и государство на исламских принципах «консультации» и «справедливости» (преамбула, ст. 4).

Особое политическое и идеологическое значение приобретает использование института «консультации» для обоснования мер по свертыванию демократии или роспуска высшего представительного органа при республиканской форме правления или в конституционные монархиях, а также для консервации абсолютизма в тех странах, где основные рычаги власти сосредоточены в руках монарха в условиях отсутствия выборных учреждений. Об этом, в частности, свидетельствуют примеры создания совещательного органа при главе государства вместо выборного парламента. Так, в Иордании в апреле 1978 г. распущенный с 1974 г. парламент был заменен не предусмотренным конституцией Национальным консультативным советом (он назначен

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 123

королем в составе 60 членов), который имел чисто совещательные функции при короле и ни в коей мере не ограничивал полновластия монарха и его правительства.

Похожая картина наблюдалась до недавнего времени и в Пакистане, где после военного переворота 1977 г. выборный парламент был разогнан. В течение нескольких лет глава военного режима генерал Зия уль-Хак оправдывал отказ от восстановления высшего законодательного органа тем, что проводимые на партийной основе выборы и образуемые в результате их представительные учреждения не отвечают исламским принципам и должны быть поэтому заменены институтами, соответствующими исламским традициям. Таким институтом был призван стать Федеральный консультативный совет (Маджлис-и шура), назначенный Зия уль-Хаком в составе 288 человек (позднее число членов было увеличено до 350) и собравшийся на свою первую сессию в январе 1982 г.

Создание этого органа, действовавшего до начала 1985 г. и выполнявшего исключительно совещательную роль при главе государства, по чисто пропагандистским соображениям объяснялось необходимостью проведения в жизнь принципа «консультации», которому прежний парламент, наделенный законодательными полномочиями, якобы не удовлетворял. Задачи совета включали оказание помощи президенту и правительству в ускорении процесса исламизации общественной жизни Пакистана и в подготовке условий для установления режима «исламской демократии», основанной на началах совещательности, вместо прежней формы правления. Начала действовать специальная комиссия по подготовке плана перехода к новому режиму, в состав которой были включены лояльные президенту религиозные деятели. В работе комиссии, по словам Зия уль-Хака, применялся принцип «консультации» [125, с. 3, 9].

В Саудовской Аравии правящее семейство, практически используя принцип «консультации», добивается поддержки своей власти шейхами наиболее влиятельных племен. К нему прибегал основатель современного саудовского государства король Абд ал-Азиз при принятии важных решений он консультировался с главами основных племен, улемами и купцами, от ко торых зависело состояние финансов королевства. Такая практика продолжается и по сей день, особенно принцами, которые добиваются поддержки своих позиций в иерархии власти.

Хотя в настоящее время значение подобных консультаций несколько упало, принцы продолжают, однако, регулярно встречаться в провинциях с авторитетными деятелями и выступать перед ними. Эти встречи имеют как пропагандистское, так и непосредственно политическое значение. По мнению отдельных западных исследователей, они придают власти королевского клана легитимность и заменяют собою выборы [514, с. 34–35; 597, с. 171]. Процедура консультаций при назначении наследного принца или «избрании» нового монарха в условиях Саудов-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 124

екай Аравии играет роль, аналогичную той, которая отводится выборам главы государства в других странах. Одновременно система консультаций применяется и в деятельности государственного аппарата, прежде всего его центральных звеньев. Именно такое значение придается маджлисам – регулярным приемам граждан по личным запросам министрами.

К консультациям прибегают и монархи. Их встречи с «влиятельными людьми» – маджлисы – носят патерналистский характер и служат единственным каналом выражения требований и отношения различных групп населения к важным государственным вопросам. Не испытывая особой нужды искать поддержку своей власти вне травящего клана, предпочитая опираться на семейный совет, король тем не менее, следуя мусульманской традиции и в целях «привлечения на свою сторону общественного мнения, не устает демонстрировать свою приверженность указанному мусульманско-правовому принципу. Так, эмир Фахд говорил в интервью ливанскому еженедельнику «Ал Хавадис» в 1973 г. «Совещательный принцип является одной из обязательных основ режима исламского правления. Вместе с тем этот принцип означает способность не только выслушивать советы, но одновременно и давать указания, а поэтому в исламе такое право отводится влиятельным лицам, специалистам, поскольку их образование и знания позволяют им высказывать свое мнение и отличать истинное от ложного. Мы отвергаем западную демократию, так как она не соответствует нашим условиям. Дальнейшее развитие совещательного принципа зависит от роста числа образованных людей и специалистов с высшим образованием, наличия многих компетентных лиц, способных решать ответственные задачи» (цит. по [34, с. 200]).

Принцип «консультации» оказывает влияние на структуру и функционирование некоторых государственных органов Саудовской Аравии, прежде всего Консультативного совета, прообразом которого был частично избираемый совещательный орган, действовавший в Мекке в 1925–1926 гг. Позднее создание Консультативного совета было предусмотрено Основным законом Хиджаза 1926 г., а 15 июля 1927 г. вступил в силу регламент о его учреждении. Согласно этому акту, Консультативный совет состоит из восьми членов, половина которых назначается правительством по представлению улемов, а другая – то его усмотрению. Срок полномочий совета – два года, причем каждый год обновляется половина членов. Король вправе распустить данный орган или заменить его членов. Совет имеет три комиссии по проектам регламентов, финансовым и административным вопросам. Он выполняет функции совещательного учреждения при правительстве, наделенном фактически законодательной властью. Предусмотрено, что правительство подает проекты регламентов в Консультативный совет, который вправе вернуть законопроект со своими замечаниями. Если же правительство настаивает на принятии регламента без поправок, а Кон-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 125

сультативный совет не меняет своего мнения, окончательное решение принимает король (ст. 6, 11). Кроме того, совет вправе обращать внимание правительства на любые упущения при реализации уже принятых регламентов (ст. 10).

Со временем компетенция совета была распространена на всю страну. К середине 60-х годов он состоял уже из 34 членов, а его функции состояли в разработке рекомендаций, которые ложились в основу регламентов правительства и королевских декретов. Следует, однако, отметить, что даже тогда, когда Консультативный совет функционировал достаточно активно, он не мог существенно повлиять на практически неограниченные законодательные полномочия короля и правительства, создавая лишь видимость соответствия порядка их осуществления мусульманскому праву. В настоящее время этот орган фактически не действует, хотя формально продолжает существовать Правда, в марте 1975 г. король Халед заявил, что в будущем возможно наделение Консультативного совета более широкими полномочиями в законодательном процессе. Однако такая перспектива связывается правящими кругами Саудовской Аравии с принятием конституции, что отодвигает решение вопроса на неопределенно долгое время [145, с. 510; 551, с. 71–72; 571, с. 49, 52, 62–68; 676, с. 43].

Таким образом, в Саудовской Аравии и некоторых других государствах Аравийского полуострова и Персидского залива институту «консультации» отводится роль легитимирующего фактора, который оправдывает сосредоточение решающих полномочий в руках монарха, не ограничивает его полновластие, но придает ему видимость соответствия исламским принципам. Нечто похожее наблюдается и в Иране, где высший представительный орган имеет полное название «Национальный консультативный совет (меджлис)». Связь его с исламской концепцией «совещательного» правления подтверждается и ст. 7 конституции Ирана, которая, ссылаясь на соответствующие предписания Kopaнa, указывает, что принцип «консультации» лежит в основе деятельности меджлиса. В основном законе, правда, не поясняется, кого и по каким вопросам «консультирует» меджлис, который в принципе наделен законодательными полномочиями. Однако практика функционирования высших государственных органов Ирана позволяет заключить, что данный принцип оказывает известное влияние на взаимоотношения меджлиса с Советом по соблюдению конституции. Причем законодательная деятельность первого, по существу, поставлена под полный контроль второго. Поэтому есть значительно больше оснований считать, что именно меджлис выполняет по отношению к совету консультативные функции, чем наоборот.

Представляется вполне обоснованным вывод, что принцип «консультации», положенный в основу организации и деятельности государственные институтов и реализуемый в формах, предлагаемых концепцией мусульманского государства, имеет

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 126

весьма ограниченные возможности для развития современного государственного права в позитивном направлении. Пожалуй, лишь в странах, где сохраняется абсолютная монархия, образование консультативных советов при главе государства даже если они обладают ограниченной (компетенцией) может рассматриваться как положительный шаг. Однако в большинстве случаев наличие таких учреждений не свидетельствует о прогрессивных тенденциях в развитии государственного права. Наоборот, они, как правило, выступают тормозом на пути демократизации основ государственного механизма и политической системы в целом. Более того, принцип «консультации» часто используется для проведения реформ, имеющих целью усиление позиций консервативных и даже реакционных сил, для роспуска выборных учреждений и замены их чисто совещательными назначаемыми органами с урезанными правами, призванными служить прикрытием неограниченной власти главы государства.

Правящие круги этих стран, превратив принцип «консультаций» в фикцию или чисто формальный, подчиненный их интересам институт, аналогично поступают и с другими основополагающими началами суннитского государственного права, имеющими относительно демократическое содержание, такими, как выборность главы государства и его ответственность перед мусульманами. Например, «избрание» короля в Саудовской Аравии фактически имеет мало общего с выборами правителя даже в трактовке тех мусульманских государствоведов, которые отводят им самую скромную роль, хотя формально порядок престолонаследия регулируется с учетом отдельных норм мусульманского права.

Выдвижение на пост монарха здесь проходит в несколько этапов: вначале король назначает наследника престола, что утверждается единогласным решением семейного совета; затем следует принятие религиозными деятелями специального акта – фетвы, призванного придать решению семейного совета «законный исламский» характер, и, наконец, завершающим этапом является формальное одобрение назначения на совместном заседании совета министров и Консультативного совета [151, с. 95–96]. Аналогична этой и процедура возведения на престол нового короля. Причем и здесь немаловажная роль – хотя внешне и чисто формальная – принадлежит улемам. Так, в 1984 г. король Сауд практически был лишен власти принцами, но формально с требованием отречься от престола к нему обратился главный муфтий страны. Когда же Сауд отказался это сделать, 29 марта 1964 г. 12 улемов привяли фетву о передаче власти Фейсалу, которую поддержали 68 принцев. Фетва улемов, поддержанная примерно 200 представителями королевского клана, сыграла важную роль и в поддержке права на престол Халеда в 1975 г.

С мусульманско-правовой точки зрения решение улемов в обоих случаях может рассматриваться в качестве байа хасса –

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 127

своеобразного договора, заключаемого претендентом на пост главы мусульманского государства с наиболее авторитетными представителями общины (характерно, что вслед за мусульманской традицией женщины исключаются из числа претендентов на престол). Согласие же с этим решением принцев напоминает байа амма – поддержку «избрания» короля мусульманской общины. Причем и тот, и другой акты имеют не только символическое, но и вполне определенное правовое значение: получив одобрение улемов, претендент на престол как бы связывает себя нормами шариата и обещает обеспечить соблюдение положений ислама всеми подданными, а принцы, поддерживая решение улемов, обязуются подчиняться новому монарху и следовать (предписаниям ислама)[7].

Можно сказать, что источником решения вопроса о престолонаследии в Саудовской Аравии является освещаемый мусульманским правом обычай, приобретающий форму фетвы, которая выражает правосознание улемов, поддерживаемых принцами. Причем в данных отношениях принцы представляют не только королевский клан, но и всех мусульман страны. Конечно, это юридическая фикция. Но она имеет и практическую основу, в чем убеждают тесные связи, которые король и принцы поддерживают с руководителями крупнейших племен, а через них в известной мере и с рядовыми бедуинами. Известно, что шейхи около ста племен издавна служат опорой монархического клана, имеющего бедуинское происхождение. В частности, бывший король Халед своим выдвижением во многом был обязан поддержке ассоциированных с королевской семьей бедуинских шейхов [151, с. 93].

Своеобразное применение института байа (мубайаа) наблюдается в государственном праве некоторых других исламских стран. Например, конституция Кувейта предусматривает, что наследник престола назначается эмиром и должен получить одобрение (мубайаа) Национального совета (ст. 4). В ОАЭ при избрании глав племен также используется данный институт [329, с. 79]. В отдельных случаях ему придается скорее не формально правовое, а важное идеологическое значение при проведении некоторых конституционных и политических реформ. Так, вынесение конституции Марокко 1962 г. на референдум представлялось правящими кругами страны как байа – одобрение народом монархической формы правления и кандидатуры Хасана II на королевский престол [551, с. 43].

Аналогичная роль порой отводится и такому мусульманско-правовому институту, как иджма – единодушное мнение, консенсус. Например, введение в Тунисе в 1956 г. республиканской формы правления и возложение президентских полномочий на X. Бургибу объяснялось как ответ на иджма – единогласное решение народа [551, с. 50]. В Саудовской Аравии применение данного принципа для освящения власти короля тесно связано с уже упоминавшейся системой консультаций – маджлисов.

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 128

Речь идет о стремлении монарха достичь консенсуса при принятии и реализации важнейших решений. В литературе отмечалось, что если правление Фейсала отличалось абсолютизмом и некоторым пренебрежением этим принципом, то Халед и Фахд, проводя свою политику, делали все возможное, чтобы добиться широкого согласия принцев [151, с. 92].

Одно из важных проявлений влияния исламских институтов на современное государственное право – установление религиозного ценза для главы государства. Так, по конституции Иордании {ст. 29, п. «д»1, королем мажет быть только мусульманин, родителями которого являются мусульмане. Аналогичному требованию должен удовлетворять эмир Кувейта (ст. 4). Согласно конституции Туниса (ст. 37), «религией президента является ислам», а в Пакистане, по конституции 1973 г., мусульманином должен быть не только президент, но и премьер-министр. Правда, конституции многих исламских стран формально не устанавливают религиозного ценза для главы государства. Однако, по вполне обоснованному замечанию Дж. Джаббура, практическое соблюдение данной нормы, ставшей в большинстве стран конституционным обычаем, является непреложным фактом [394, с. 103].

Еще более заметную роль играют мусульманско-правовые принципы и связанные с исламом традиции в регулировании правового статуса главы государства. Причем некоторые аспекты этого статуса перекликаются с полномочиями халифа в классической трактовке суннитских государствоведов. Так, в ряде монархий правитель, отнюдь не являющийся халифом, считается духовным главой подданных. Например, конституция Марокко объявляет короля «эмиром правоверных», который следит за соблюдением ислама (ст. 19). Король Саудовской Аравии также считается обладателем верховной религиозной власти. Основной закон Брунея провозглашает монарха верховным духовным лицом в государстве (ст. 3), а конституция Федерации Малайзии (признает верховную религиозную власть над мусульманами за султанами штатов или за главой Федерации (в отношении населения штатов, где монархическая форма правления отсутствует).

В странах с республиканской формой правления (зa исключением Ирана) глава государства, как правило, по конституции не наделяется верховными религиозными полномочиями. Но в общественном сознании он может выступать духовным главой и, как указывается в литературе, это звание ему нередко присваивается фактически [230, с. 33]. Это происходит, как правило, не без активного участия правительственных средств массовой информации и религиозных деятелей, выражающих интересы правящих кругов. Так, президент Туниса X. Бургиба называет себя духовным главой страны и официально носит титул муджахид – «борец за веру». Бывший президент Индонезии Сукарно с 1954 г. носил титул политического вождя мусуль-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 129

ман, который был ему присвоен частью религиозных деятелей страны [186, с. 45].

Среди особенностей статуса монарха, имеющих отношение к традиционному мусульманскому государственному праву, можно отметить конституционный принцип неприкосновенности его личности. Например, ст. 20 конституции Катара устанавливает, что эмир «обладает абсолютной неприкосновенностью; уважение эмира – обязанность». Конституция Кувейта (ст. 54) наделяет эмира иммунитетом и неприкосновенностью, а конституция Бахрейна (ст. 33) объявляет личность монарха неприкосновенной и священной. Аналогичные положения содержатся в конституциях Иордании (ст. 30) и Марокко (ст. 23) . Неприкосновенность монарха в Саудовской Аравии, а также в Омане и эмиратах – членах ОАЭ охраняется мусульманским правом, поскольку его власть объявляется имеющей в определенном смысле «божественное происхождение». Посягательство на жизнь правителя мусульманское право квалифицирует в качестве одного из наиболее тяжких преступлений, влекущих смертную казнь. Так, убийца короля Фейсала в 1975 г. был казнен в присутствии многотысячной толпы мусульман [188, с. 75].

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Влияние ислама на правовое положение главы государства в монархиях проявляется и в там, что, например, правители большинства эмиратов, входящих в состав ОАЭ, и султан Омана единолично осуществляют законодательные функции. В ОАЭ, Катаре и Абу-Даби правители, по существу, пользуются такими же полномочиями при соблюдении формальной процедуры консультаций с совещательными органами. Даже в странах, где законодательная власть поделена между монархом и парламентом, нормотворческие полномочия главы государства испытывают влияние исламских традиций, подчеркивающих ocобoe положение правителя. Например, по меткому наблюдению Дж. Джаббура, нормативный акт короля в Марокко совсем не случайно называется дахир тариф – «благородный», «почтенный» дахир, причем употребляемое в этом словосочетании прилагательное обычно используется для обозначения принадлежности к роду Пророка [394, с. 107]. Кроме того, применение именно данного термина, очевидно, должно подтверждать, что нормотворческие полномочия короля формально считаются второстепенными, а принимаемые им дахиры не могут быть поставлены в один ряд с мусульманским правом.

В чем-то такое положение сравнимо с принципами нормо-творческого процесса в Саудовской Аравии. Формально здесь король не обладает законодательными полномочиями, которые поручены совету министров. Однако, по регламенту 1958 г., правительство наделено лишь «дополнительной» нормотворческой компетенцией. Это означает, что официально оно может разрабатывать только акты по вопросам, не урегулированным Кораном и сунной, при условии их соответствия основным принципам ханбалитского толка мусульманского права (такие акты

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 130

именуются не законами, а низамами – постановлениями, регламентами, что даже внешне подчеркивает их подчиненное положение по отношению к шариату). Фактически нормотворчество поставлено в полную зависимость от воли монарха, который обладает правом отклонения и окончательного утверждения всех низамов, вводя их в действие своими марсумами – декретами [145, с. 500; 161, с. 74–75; 188, с. 101–103].

Теоретически низамы и марсумы лишь дополняют мусульманское право, что является конституционным (принципом. Не случайно Основной закон Хиджаза 1926 г. (он продолжает действовать с некоторыми изменениями и после образования Королевства Саудовской Аравии в 1932 г.) устанавливает, что король «связан постановлениями славного шариата» (ст. 5), а также предусматривает соответствие всех судебных решений Корану, сунне, решениям сподвижников пророка Мухаммада и «первого благочестивого поколения» (ст. 6). На практике акты правительства, одобренные королем, носят характер законодательства [1145, с. 517; 571, с. 63–64; 576, с. 34]. Но формально государственные органы Саудовской Аравии не осуществляют самостоятельной законодательной власти. Эта юридическая фикция объясняет, почему важнейшие решения правительства и короля должны быть поддержаны улемами, которые обязаны вынести фетву о их соответствии мусульманскому праву. Поэтому имеющие существенное значение решения король «принимает после консультации с влиятельными принцами, шейхами ведущих племен, начальниками провинций и, прежде всего, с улемами, которые придают мусульманский «законный» характер действиям монарха.

Мусульманско-правовые принципы оказывают влияние даже на регулирование взаимоотношений короля и правительства в Саудовской Аравии. Так, в 1964 .г. в положение о совете министров были внесены две поправки, в соответствии с которыми правительство назначается целиком королем, взявшим на себя функции его главы. Члены правительства теперь несут ответственность перед монархом. Объясняя .причины реформы, саудовские исследователи подчеркивали, что (предусмотренный ранее запрет совмещать в одном лице королевскую власть и пост главы правительства был неоправданным, поскольку в соответствии с шариатом духовный и светский глава государства – король – должен сам осуществлять верховные функции управления [151, с. 76–77].

До конца 70-х годов Саудовская Аравия, пожалуй, давала пример самого глубокого влияния мусульманского права на организацию и деятельность государственного механизма. Однако в настоящее время не в меньшей, а, возможно, даже в большей степени такое влияние наблюдается в Иране, где с провозглашением исламской республики сложилась форма правления, взявшая за основу мнолие нормы мусульманского государственного права. Причем если в арабских монархиях

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 131

используются суннитские мусульманско-правовые принципы, то иранское государственное право ориентируется на основополагающие идеи шиитской концепции права и власти в их современной интерпретации. В частности, особое значение придается принципу единобожия (таухид), в соответствии с которым все во вселенной и в жизни людей (включая организацию власти и регулирование общественных отношений) подчиняется воле Аллаха, выраженной прежде всего в мусульманском праве.

Верховенство предписаний ислама прослеживается на всех уровнях и во всех звеньях государственного механизма Ирана. Отнюдь не случайно разделы конституции, посвященные органам государства, открываются ст. 56, которая гласит: «Абсолютная власть над человеком и миром принадлежит Аллаху. Именно Аллах даровал человеку право распоряжаться своей судьбой в обществе. Никто не может лишить человека этого божественного права либо предоставить кому-нибудь право распоряжаться общественными судьбами людей в интересах одного лица или особой группы лиц...». Принцип единобожия должен пронизывать и государственное устройство, что и является целью исламской республики. Ее органы – олицетворение предписаний ислама [660, 2.1.1980]. Это подтверждается и заключительным положением уже упоминавшейся ст. 56 конституции Ирана: «Народ осуществляет это божественное право (т. е. вверенное народу Аллахом право творить свою общественную судьбу.– Л. С.) в порядке, установленном следующими статьями (посвященными системе государственных органов ИРИ.– Л. С.)».

В наиболее яркой форме влияние исламских шиитских принципов проявляется в статусе принципиально нового государственного института, введенного конституцией Ирана 1979 г.,– руководителя, наделенного верховной духовной и политической властью и осуществляющего функции вождя нации (общины мусульман). Его месту в политической системе современного Ирана посвящена ст. 2 конституции, которая подчеркивает, что исламская республика означает веру в постоянна существующий имамат и непрерывное руководство революцией со стороны шиитского вождя. Верховенство руководителя па отношению ко всему государственному механизму закрепляет ст. 57: «Государственное управление в Исламской Республике Иран осуществляется органами законодательной, исполнительной и судебной власти, действующими под контролем верховного руководителя и вождя нации...». Эти функции возлагаются на «справедливого факиха», признаваемого большинством народа, или на руководящий совет, состоящий из крупнейших шиитских правоведов (ст. 5). Конституция называет таким руководителем Р. Хомейни и одновременно устанавливает, что если в последующем никто из религиозных деятелей не будет пользоваться поддержкой абсолютного большинства народа, специально образованный Совет экспертов (в декабре 1982 г. он был

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 132

сформирован путем всеобщих прямых выборов в составе 76 человек) должен будет избрать из числа шиитских лидеров руководителя, удовлетворяющего необходимым для этого поста условиям. В случае отсутствия одного кандидата, заметно превосходящего по своим качествам остальных, Совет экспертов должен назначить Руководящий совет в составе трех или пяти религиозных деятелей – обладателей высшего духовного титула и представить их народу. Условия, предъявляемые к руководителю или членам Руководящего совета, сводятся к обладанию «научной компетентностью», политической мудростью, смелостью, административными способностями и, главное, благочестием и религиозным авторитетом, необходимыми для вынесения фетв, признаваемых в качестве обязательных для мусульман (ст. 109). Порядок, при котором во главе государства могут находиться только самые авторитетные религиозные деятели, а в руках руководителя сосредоточена верховная политическая и религиозная власть, несомненно, испытывает влияние шиитских представлений о руководстве государством и общиной мусульман в отсутствие «сокрытого» имама.

Полномочия руководителя включают: назначение факихов – членов Совета по соблюдению конституции, генерального прокурора и председателя Верховного суда; назначение на высшие доенные посты; утверждение в должности президента Республики, его смещение в случае принятия меджлисом решения о его политической некомпетентности, либо вынесения Верховным судом решения о невыполнении им возложенных на него обязанностей; объявление амнистии и смягчение уголовных наказаний в рамках мусульманских норм (ст. 110, 162). Таким образом конституция закрепляет сосредоточение основных властных полномочий в руках шиитского руководителя или группы ведущих религиозных деятелей, которым отводится как бы роль арбитра во взаимоотношениях высших государственных органов и политических институтов вообще [128, с. 107; 150, с. 104]. Справедливость такой оценки подтверждается и преамбулой конституции Ирана, которая рассматривает факиха (руководителя) в качестве гаранта того, что все государственные органы и другие институты не будут отклоняться от предписаний ислама.

При оценке статуса руководителя важно иметь в виду заметное различие между конституционными нормами и реальной политической жизнью современного Ирана. Дело в том, что чрезвычайно широкие официальные полномочия руководителя, делающие его по существу конституционным диктатором, на практике оказываются еще более весомыми. В интерпретации Р. Хомейни руководитель поднят на недосягаемую высоту и осуществляет по сути функции представителя Аллаха на земле. Более того, он сам фактически наделяется полубожественными чертами, качествами непогрешимого полновластного правителя, верховного судьи. «Основной и главной целью консти-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 133

туционного положения относительно принципа велайате факих,– говорил Р. Хомейни о полномочиях руководителя,– является предупреждение тирании и деспотизма» [660, 0201. 1980]. Факих, подчеркивал он, не может быть тираном. Он справедлив, но не в узком смысле «социальной справедливости», а справедливости религиозной. В этом его статус отличается, например, от положения президента. Руководитель не может поступать неверно, наоборот, он сам должен удерживать других от ошибочных решений. Поэтому он вправе сместить любого, кто отклоняется от исламских предписаний[1]. Очевидно, такое толкование прерогатив руководителя, практически не связанного нормами законодательства и поставленного выше его, идет существенно дальше положений конституции относительно его полномочий и одновременно может служить правовым обоснованием совершения им неконституционных действий. В этом смысле ст. 112 конституции, предусматривающая «равенство руководителя или членов руководящего совета перед законом» (очевидно, имеется в виду возможность привлечения указанных лиц к ответственности), лишается реального содержания.

Присвоение руководителем в современном Иране основных властных полномочий вопреки конституции проявляется также в том, что на местах ключевая роль принадлежит личным его представителям, берущим на себя выполнение функций, которые формально возлагаются на соответствующие местные государственные органы [131, № 4, с. 20]. Особое значение имеет фактическое осуществление руководителем законодательных полномочий, хотя конституция в принципе не признает за ним такого права. В частности, если традиционно все аятоллы, особенно имеющие титул мордже ат-таклид, имели право на иджтихад, то теперь им единолично обладает Хомейни, распоряжения которого строго обязательны для всех религиозных деятелей [164, с 55]. Судебные органы применяют не только принятые меджлисам законы, но и фетвы руководителя (например, по вопросам личного статуса), которые, по существу, носят незаконный характер.

Ислам и мусульманское право оказывают влияние не только на статус главы государства или действующих при нем совещательных институтов. Влияние исламского фактора в определенной степени испытывают и учреждения, которые занимают заметное место в системе государственных органов многих рассматриваемых стран и ведают связанными с исламом вопросами. В некоторых из них эти функции возложены на специальные министерства, например, министерство исламских дел и вакфов в ОАЭ, министерство юстиции и исламских дел в Бахрейне, министерства юстиции и вакфов в ряде стран. Кроме того, в отдельных странах в последнее время появились особые учреждения, функционирующие, как правило, при главе государства и отвечающие за идеологическое обоснование проектов исламизации различных сторон общественно-политической жиз-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 134

ни. Например, в Пакистане подобные задачи возлагаются на реорганизованный в 1977 г. Совет исламской идеологии, в состав которого, согласно конституции (ст. 228), включаются 8–15 человек из числа знатоков ислама и специалистов по другим вопросам, в том числе одна женщина В 1980 г в Марокко создан Высший совет улемов во главе с королем. Функции этого совета сводятся к всемерной поддержке традиций: «истинного ислама» и борьбе с «подрывными» течениями внутри него. В Брунее религиозный совет, возглавляемый султаном, вместе с муфтием – советником по религиозным делам – консультирует монарха по вопросам применения исламских предписаний и обычаев. В Сингапуре совет по делам ислама функционирует при президенте [186, с. 28, 29].

Кроме того, в министерствах юстиции многих стран имеются специальные отделы, ведающие вопросами паломничества или отвечающие за вынесение фетв по мусульманско-правовым вопросам. В этой связи следует отметить важную роль верховного муфтия в системе государственных органов некоторых стран. Например, верховный муфтий Египта, согласно исламской традиции, утверждает все выносимые судами страны смертные приговоры, а в 1979 г. он вынес фетву о том, что «мирный договор» с Израилем якобы соответствует принципам ислама. В Тунисе верховный муфтий включается в состав комиссии па регистрации кандидатов на президентских выборах (ст. 39 конституции).

Государственные органы, контролирующие общее состояние религиозных дел и отвечающие за осуществление предписаний ислама, играют особенно активную роль в Иране и Саудовской Аравии. Так, в Иране важнейшим институтом, служащим проводником воздействия исламских принципов и шиитского духовенства на конституционный механизм, является Совет по соблюдению конституции. Он состоит из 12 членов, половина из которых – «справедливые, знающие проблемы нынешнего века и потребности времени» мусульманские правоведы – факихи, назначаемые руководителем, а другая половина представлена юристами «современного» профиля, утверждаемыми меджлисом из числа мусульман по представлению Высшего совета магистратуры. Конституция устанавливает срок полномочий Совета в 6 лет, причем каждые 3 года обе его части обновляются наполовину (ст. 92).

Совет выступает по существу органом конституционного надзора: в течение 10 дней он обязан дать заключение о соответствии всех принятых меджлисом актов предписаниям ислама и конституции. При этом возрос о соблюдении исламских норм решается большинством голосов факихов, а мнение об удовлетворении требований конституции выносится большинством голосов «юристов». Акты, не отвечающие указанным требованиямг возвращаются в меджлис на новое рассмотрение (ст. 91, 02, 94, 96).

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 135

Выступая перед членами Совета в июне 1980 г , Р Хомейни подчеркивал, что их задача – следить за полным соответствием принимаемых законов исламу и не идти на поводу тех «избалованных и купающихся в роскоши групп», которые противятся этому. «Своим основным ориентиром, – говорил он, – вы должны иметь волю Аллаха, а не интересы людей. Даже если 100 млн. человек, даже если все люди будут требовать одного, а вы увидите, что они тем самым выступают против основ Корана, то будьте прочны в своей вере и говорите только то, что говорит Аллах, даже если все восстанут против вас» [456, ч II, с. 80].

В Саудовской Аравии влияние ислама на организацию и деятельность центральных государственных органов наглядно проявляется в деятельности тех институтов, чьи функции сводятся к консультированию государственных учреждений или частных лиц по мусульманско-правовым вопросам, а также к вынесению заключений (фетв) о соответствии тех или иных мероприятий шариату. Так, с середины 50-х годов в стране действует так называемое. Управление фетв и контроля за религиозными делами в составе авторитетных религиозных деятелей, (полномочия которого включают предварительное рассмотрение вопросов правового характера перед их обсуждением в совете министров и консультирование правительства по неясным мусульманско-правовым проблемам [571, с. 64]. Кроме того, Программа внутриполитических реформ, выдвинутая в 1962 г. Фейсалом, включала создание специального совета из 22 улемов и факихов для вынесения фетв по частным запросам. Предполагалось, что этот орган будет толковать шариат в соответствии с требованиями современности. В 1971 г. король Фейсал учредил Совет крупнейших улемов в составе 17 известных улемов для проведения исследований по мусульманскому праву и вынесения фетв по запросам частных лиц и государственных органов. Указанные учреждения действуют достаточно активно. Например, только с 1965 по 1974 от Управление фетв и контроля за религиозными делами вынесло 675 фетв по религиозным вопросам, спорным проблемам, касающимся правового положения женщин, личного статуса и т.п. [188, с. 47–48, 575, с. 47–48].

Eщe одна мусульманская традиция проявляется в функционировании созданного в 1954 г. Бюро жалоб при Совете министров. Его компетенция, установленная правительством в 1962 г., включает разбор жалоб на действия чиновников, дел, связанных со взяточничеством и бойкотом Израиля. В своей деятельности Бюро не связано нормами шариата, хотя и вправе обращаться к мусульманскому праву при рассмотрении жалоб. Фактически оно выносит индивидуальные решения и стремится улаживать конфликты по взаимному соглашению сторон. Членами Бюро назначаются не улемы, а лица, имеющие «современное» юридическое образование. Следует подчеркнуть,

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 136

что подобные органы существовали с первых веков ислама (диван ал-мазалим), с течением веков превратившись в традиционный элемент механизма мусульманского государства [571, с. 106–109; 575, с 33–34; 586, с. 12].

Другим ярким примером влияния исламских институтов на современный государственный механизм Саудовской Аравии выступают так называемые Комитеты общественной морали – современный аналог мусульманской инспекции (хисба), существовавшей в традиционном виде до начала XХ в. в Мекке и Медине. Эти комитеты, председателями и членами которых являются улемы, первоначально возникли в конце 20-х – начале 30-х годов для внедрения норм шариата в бедуинских племенах. В настоящее время их функции заключаются в осуществлении, контроля за точной реализацией норм шариата на рынках, выполнением мусульманами религиозных обязанностей (в том числе совершением молитвы и соблюдением «поста во время рамадана). В 50-х годах представители комитетов врывались в частные дома для предотвращения курения мусульманами табака и игры на музыкальных инструментах, что ислам считает предосудительным. Виновных в отступлении от норм шариата до сих тор подвергают телесному наказанию. Это подтверждает что в Саудовской Аравии по существу не гарантирована свобода совести, а вероотступничество рассматривается как одно из наиболее тяжких преступлений [232, с. 115, 535, с. 78]. В компетенцию данных комитетов входит даже контроль за соблюдением элементарных нравственных норм и правил вежливости, поскольку они якобы регулируются предписаниями фикха в 1979 г. один из руководителей этих органов (ранее они подчинялись главному муфтию, а после его смерти в 1969 г. – муниципалитетам Мекки и Медины) подтвердил, что мужчинам запрещается здороваться с женщинами рукопожатием [575, с. 31, 35–36; 586, с. 15–16].

В Иране роль, сходная с выполняемой указанными комитетами, отводится корпусу стражей исламской революции, признанному конституцией в качестве государственного органа (ст. 150). Подразделения корпуса, ядро которых составляют студенты и ученики духовных школ-медресе, специально подбираемые религиозными деятелями, действуют под строгим контролем шиитского духовенства.

Сфера влияния исламских государственно-правовых норм и принципов не ограничивается структурой и деятельностью отдельных звеньев государственного механизма. Не менее, а порой и более рельефно такое влияние проявляется на уровне других важных институтов государственного права. В частности, практически во всех исламских странах конституционный (а в государствах, где нет конституций,– фактический правовой) статус личности испытывает влияние предписаний ислама. Прежде всего оно ощущается в конституционном закреплении правового положения женщины, которое зачастую регулируется

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 137

не на основе принципа равенства, а исходя из традиционных исламских представлений о неравноправном положении женщины. Так, в ряде стран (Бахрейн, Кувейт и др.) прямым следствием этого является лишение женщин избирательных прав. Например, в начале 1982 г. парламент Кувейта 27 голосами против 7 отклонил законопроект о предоставлении избирательных прав женщинам на том основании, что это якобы противоречит исламским принципам [649, 1982, № 4, с. 43]. В Бахрейне при обсуждении проекта конституции в 1973 г. вопрос о равноправии мужчин и женщин вызвал жаркие споры. Хотя конституция и закрепила в общей форме принцип равенства независимо от пола, но одновременно было решено следовать традиционным нормам до принятия соответствующего законодательства для реализации конституционного положения. В итоге бахрейнские женщины до сих пор лишены избирательных прав. Не имеют они их и в ОАЭ.

В Пакистане при подготовке конституции 1956 г. религиозные деятели так же решительно выступали против предоставления политических прав женщинам, поскольку это шло бы вразрез со многими предписаниями ислама Аналогичную позицию занимали и египетские улемы: в ответ на активные требования предоставить женщинам избирательные права наравне с мужчинами в связи с предполагавшимся изменением избирательного законодательства комитет фетв при мусульманском университете Аль-Азхар в июле 1952 г. вынес фетву, подтверждавшую, что женщины не обладают равными с мужчинами избирательными правами. Ранее была опубликована сходная по смыслу фетва верховного муфтия Египта. Обосновывая свое решение, религиозные деятели ссылались на стихи Корана, оправдывающие превосходство мужчин, а также на норму мусульманского права, в соответствии с которой женщине не разрешается занимать должности, связанные с осуществлением полномочий законодательной, наполнительной или судебной власти. В фетве подчеркивалось, что неравенство в правах мужчин и женщин признавалось Пророком, который призывал не подчиняться женщинам, и подтверждается практикой «праведных» халифов. Кроме того, приниженное положение женщины объяснялось физиологическими и даже психологическими причинами, мешающими ей якобы объективно решать государственные вопросы, в частности тем, что женщина – слишком эмоциональное существо, легко поддающееся чужому влиянию. Вывод улемов был совершенно определенным: женщина не только не может быть депутатом парламента, но даже не должна пользоваться активным избирательным правом. Ей разрешается лишь преподавать в женских школах, ухаживать за больными женщинами и т. п. [360, с. 417–421].

На практике, правда, требование религиозных деятелей не было удовлетворено. После июльской революции 1952 г. в Египте женщинам были предоставлены избирательные права.

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 138

Однако государственное право страны до сих пор испытывает влияние исламских норм в том, что касается конституционных прав женщин. В частности, ст. 11 конституции 1971 г. предусматривает, что государство обеспечивает сочетание выполнения женщиной своих обязанностей по отношению к семье с ее участием в общественно полезном труде, а также равноправие с мужчиной в политической, социальной, культурной и экономической областях «таким образом, при котором не нарушаются нормы мусульманского права». Сходное по смыслу положение содержит и конституция ЙАР 1970 г., ст. 34 которой гласит: «Женщины – сестры мужчин; они пользуются правом и несут обязанности, гарантируемые и возлагаемые на них шариатом и законам». Очевидно, данное конституционное положение носит внутренне противоречивый характер, поскольку мусульманское право, как известно, закрепляет приниженное положение женщины.

Влияние исламских традиций в ряде рассматриваемых стран прослеживается и в фактическом лишении женщин права на труд или в строгом ограничении этого права. Такое положение, в частности, существует в Катаре и ОАЭ {232, с. 112; 329, с 88]. Например, для того чтобы женщина смогла занять место диктора на телевидении Катара, потребовалось специальное разрешение главы государства. Лишь в 1984 г впервые в истории ОАЭ на службу в полицию были приняты 50 представительниц слабого пола, которым с трудом удалось преодолеть исламские предрассудки, запрещающие женщинам поступать на работу в государственные учреждения [651, с. 284], хотя конституция страны (ст. 14) закрепляет среди устоев общественного строя равенство всех граждан

Правовой статус женщины с учетом исламских принципов получил наиболее последовательное закрепление, пожалуй, в конституции Ирана. Она провозглашает равенство мужчин и женщин перед законом и предоставление всем гражданам равных политических, экономических, социальных и культурных прав, но с соблюдением предписаний ислама (ст. 20). Оговорка о связанности прав рамками ислама существенно ограничивает сферу применения принципа равноправия женщин. Не случайно конституция особо оговаривает предоставление женщинам прав во всех областях, но «с соблюдением исламских ценностей» (ст. 21). Объясняя такой подход к конституционному статусу женщины, основной закон в специальном разделе преамбулы проводит мысль о том, что женщина, которая до исламской революции подвергалась эксплуатации со стороны иностранного капитала и являлась служанкой буржуазных нравов, вновь приобретает права матери и воспитательницы в семье. Одновременно конституция подчеркивает, что семья в качестве основной ячейки общества основывается на исламских правовых и моральных нормах (ст. 10). С учетом этого положения становится понятным, почему в «исламской республике»

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 139

женщине отводится роль домашней затворницы, почему она не имеет избирательных прав и лишена возможности трудиться наравне с мужчинами. В этой связи закономерным представляется закрепление конституцией права на труд и выбор профессии в пределах, не нарушающих предписаний ислама (ст. 28).

В Саудовской Аравии, где конституция отсутствует, правовое положение женщин регулируется текущим законодательством, в котором принимаются во внимание мусульманско-правовые принципы. Например, под влиянием исламских традиций регламент о труде от 1969 г. (ст. 48) провозглашает право на труд только для мужчин. Женщины лишены этого права, а также возможности работать в современных отраслях экономики в качестве квалифицированных специалистов [282, с. 114]. В начале 60-х годов позиция богословов являлась главным препятствием на пути организации женского образования. В результате девушки получили доступ в школы и университеты, но под строгим контролем улемов, которые осуществляют специальный контроль за изучаемыми женщинами учебными материалами. Кроме того, студентки столичного университета слушают лекции не в общем зале, а в специальном помещении, по телевидению, а книги в библиотеке для них получают их братья или другие родственники [311, с. 54–55; 586, с. 15].

Под влиянием исламских традиций фактический и правовой статус граждан (подданных) нередко зависит от их происхождения, принадлежности к определенному племени и роду, а также, что особенно важно подчеркнуть, вероисповедания и соблюдения религиозных (исламских) предписаний, что предопределяет специфику соотношения конституционного статуса ислама со свободой совести. Отметим в этой связи, что в основных законах многих рассматриваемых стран провозглашение ислама государственной религией сочетается с закреплением свободы совести (например, ст. 22 конституции Бахрейна, ст. 35 конституции Кувейта), а нередко и свободы пополнения религиозных обрядов, если при этом не нарушаются «публичный порядок» и «общественная нравственность» (ст. 14 конституции Иордании, ст. 32 конституции ОАЭ, ст. 5 конституции Туниса и т. д.). Одновременно многие конституции запрещают дискриминацию граждан по религиозному признаку (ст. 18 конституции Бахрейна, ст. 40 конституции Египта и т. д.). Вместе с тем влияние ислама порой предопределяет особую специфику реализации указанных принципов, что особенно характерно для некоторых стран Аравийского полуострова, где в широких масштабах сохраняются религиозные и племенные феодальные пережитки, которые существенно ограничивают, а в ряде случаев сводят на нет провозглашаемую конституцией свободу совести. В литературе отмечалось, что в отдельных странах практически запрещается менять вероисповедание и фактически отсутствует свобода совести [151, с. 93; 232, с. 115]. Такое положение существует, в частности, в Омане и Саудовской Аравии, где консти-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 140

туции отсутствуют и никаких правовых гарантий свободы совести нет. Здесь принятие ислама является по существу не частным делом подданных, а их обязанностью. Свобода совести в этих условиях практически невозможна еще и потому, что «исламский образ жизни» (включая соблюдение религиозных предписаний и норм мусульманского права) официально считается в Саудовской Аравии стержнем «публичного порядка», посягательство на который сурово наказывается.

Обращает на себя внимание, что конституции отдельных стран фиксируют нормы, косвенно ограничивающие свободу совести. Так, конституция ИАР возлагает на всех граждан обязанность «защищать религию» (ст. 41) и, в отличие от основных законов большинства других рассматриваемых стран, вообще не упоминает свободы совести и не устанавливает запрета на дискриминацию граждан по религиозному признаку. Иначе говоря, в этой стране даже формально не существует свободы совести, вместо которой конституция предусматривает фактически обязательное исламское вероисповедание.

По-своему решает этот вопрос конституция Ирана, которая, не закрепляя в прямой форме свободу совести, вместе с тем определяет отношение к немусульманам исходя из традиционных исламских принципов. Предусматривается, что последователи христианства, иудаизма пользуются свободой исполнения своих религиозных обрядов, а также имеют право на регулирование вопросов личного статуса в соответствии с положениями своих религий (ст. 13). Причем в соответствии с конституцией правительство и все правоверные обязаны относиться к немусульманам по «исламской справедливости» и уважать их права, но только в том случае, если они «не плетут заговоров против ислама» (ст. 14). Последняя оговорка, а также прямое признание только трех неисламских религий дают легальное основание для ограничения прав и свобод немусульман. Современная политическая практика Ирана знает случаи преследования граждан по религиозным мотивам, что идет вразрез с формально признаваемым конституцией принципом уважения всех «человеческих прав» немусульман (ст. 14).

Правовой статус личности в ряде рассматриваемых стран тесно связан с конституционные закреплением курса государства на внедрение в повседневную жизнь исламских норм, обеспечение только таких прав и свобод, которые укладываются в рамки исламских догм. Например, основной закон Катара, устанавливая принцип равноправия граждан вне зависимости от их вероисповедания (ст. 9), вместе с тем предусматривает, что государство стремится к внедрению в общественную практику «правильных исламских религиозных принципов» (ст. 7, п. «б»). Преамбула конституции Пакистана 1973 г. в качестве целей государства указывает на реализацию принципов демократии, свободы, равенства и социальной справедливости, «как это предусмотрено исламом», гласит, что мусульманам «будет пре-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 141

доставлена возможность строить жизнь частным и коллективным образом в соответствии с учением и требованиями ислама», а ст. 31, п. 1 среди основных принципов государственной политики называет стремление обеспечить мусульманам образ жизни, согласующийся с основными принципами ислама. Данные положения явились конституционной основой развернувшейся в Пакистане с конца 70-х годов кампании по законодательному закреплению многих норм и институтов мусульманского права.

Зависимость правового статуса личности от ислама в некоторых странах проявляется и в конституционном установлении гарантий прав и свобод лишь в том случае, если они соответствуют требованиям шариата. Например, конституция ЙАР подчеркивает, что государство обеспечивает публичные и индивидуальные права и свободы только в рамках шариата и закона (ст. 8). В отдельных случаях такому ограничению подвергаются конкретные права и свободы, прежде всего свобода слова и печати. Так, в соответствии с конституцией Пакистана свобода слова и печати может быть «разумно ограничена законом в интересах славы ислама» (ст. 19). Закон ОАЭ № 5 от 1973 г. о печати запрещает публикацию материалов, унижающих достоинство ислама [105, 1973, № 12, с. 29]. Конституция Марокко, запрещая преследование депутатов парламента за выражаемые ими мнения, делает исключение, если их высказывания оспаривают монархический строй или исламскую религию (ст. 37). Конституция Ирана также регулирует отдельные права и свободы, исходя из таких принципов. Это, в частности, относится к праву ассоциаций (ст. 26) и свободе мирных собраний и шествий (ст. 27), которые гарантируются при условии, что они не противоречат исламским ценностям. Произвольное толкование последних, как показывает политическая практика современного Ирана, дает правящим кругам легальное основание для преследований неугодных организаций, включая прогрессивные партии и ассоциации. Аналогичную цель преследует и провозглашение свободы печати, не нарушающей «исламские основы» (ст. 24, 175) Из этого жe исходит и принятый в 1979 г. Закон о печати, предусматривающий введение специальной цензуры и устанавливающий лишение свободы за публикацию антиисламских материалов.

Типичным примером влияния ислама на правовой статус личности, подтверждающим курс государства на практическую реализацию конкретных исламских норм, является установление в ряде стран (Саудовская Аравия, Пакистан, ЙАР, Бахрейн и др.) обязанности для мусульман платить закат – налог на состоятельных правоверных в пользу неимущих. В ЙАР, например, обязанность государства собирать и расходовать закат закреплена конституцией (см. ст. 135). С этим связано и конституционное закрепление в ряде стран такого традиционного мусульманско-правового института, как содержание за счет государства лиц, не имеющих средств к существованию. Так,

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 142

конституция ОАЭ говорит о праве нуждающихся на социальное обеспечение (ст. 16). То, что данная норма включена под прямым воздействием исламской правовой идеологии, подтверждает и конституция Бахрейна, которая содержит аналогичное положение, но конкретизирует его указанием на предоставление помощи сиротам и вдовам, не имеющим кормильца (ст.5). Кстати, принятый в ОАЭ закон № 13 от 1972 г. установил размер материальной помощи вдовам и разведенным женщинам, не вышедшим снова замуж, одиноким женщинам, достигшим 40 летнего возраста, а также сиротам [105, 1972, № 5, с 32–3З].

Советские исследователи обоснованно отмечают влияние ислама на те положения конституции Ирана, которые провозглашают, по большей части декларативно, принципы эгалитаризма и социальной справедливости [128, с 102, 164, с 56]. Действительно, такое влияние можно заметить. В частности, основной закон предусматривает введение материального обеспечения вдов и всех незамужних женщин, не имеющих кормильца (ст.21), и даже декларирует право каждого иранца на жилье (ст. 31), в чем находят отражение отдельные положения мусульманского права. Однако наиболее полное раскрытие принцип «исламской социальной справедливости» получил в конституции ЙAP, которая гласит «Жизнь, здоровье, имущество, достоинство и честь неприкосновенны; шариат и закон гарантируют средства их охраны». Кроме того, предусматривается, что «женщины, дети, старики, больные, раненые и пленные неприкосновенны, шариат гарантирует способы защиты их интересов». Наконец, конституция гласит, что «голодный, лишенный одежды, раненый и больной имеют право на заботу со стороны государства в соответствии с мусульманским правом» (ст. 42)

В литературе с полным основанием отмечается, что влиянием ислама объясняется то внимание, которое уделяется в конституциях многих рассматриваемых стран семье как одному из наиболее разработанных институтов «мусульманского права. При этом подчас преувеличивается роль семьи в обществе [230, с. 39]. Действительно, например, конституция Ирана называет семью основной ячейкой «исламского общества» и предусматривает регулирование семейных отношений нормами мусульманского права и исламской морали (ст. 10). В конституциях арабских стран имеется по существу идентичная формулировка, в соответствии с которой семья провозглашается основой общества, а ее устоями – религия, нравственность и любовь к Родине или патриотизм (ст. 15 конституции ОАЭ, ст. 5 конституции Бахрейна и др.). Причем в ряде случаев прямо предусматривается регулирование семейных отношений нормами мусульманского права. Так, конституция АРЕ устанавливает, что «государство стремится к сохранению исконного характера египетской семьи с ее ценностями и традициями» (ст 9), а также, как уже отмечалось, ставит правовое (положение женщины в семье

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 143

в зависимость от предписаний мусульманского права (ст. 11). Аналогичная норма включена и в конституцию ЙАР.

Сходное значение приобретают и те нормы основных законов, которые посвящены другим институтам «личного статуса» – наиболее разработанной отрасли мусульманского права. Например, согласно конституциям Бахрейна (ст. 5) и Кувейта (ст. 12), (вопросы наследования регулируются мусульманским правом. Конституция Иордании (ст. 107) предусматривает правовое регулирование «исламских вакфов», а конституция ИАР (ст. 136) гласит, что вакфы пользуются неприкосновенностью и государство гарантирует их режим «в соответствии с принципами мусульманского права». Причем конституция Иордании устанавливает, что вопросы «личного статуса» мусульман решаются мусульманскими судами на основе шариата (ст. 106). В соответствии с конституцией Ирана последователи различных толков мусульманского права (как суннитских, так и шиитских) имеют право на регулирование отношений личного статуса согласно (принятым в каждом толке нормам (ст. 112). Указанные статьи конституций придают регулированию отношений «личного статуса» на основе положений мусульманского права значение конституционного принципа, который во всех рассматриваемых странах реализуется в текущем законодательстве, закрепляющем положения фикха, или в применении в качестве источника права при решении этих вопросов выводов мусульманско-правовой доктрины.

Конституции некоторых рассматриваемых стран отражают влияние ислама и мусульманского права на принципы государственной политики в области экономики, образования и международных отношений. Так, согласно конституции Бахрейна (ст. 9) «собственность, капитал и труд в соответствии с принципами исламской справедливости приставляют собой основные элементы общественного и государственного строя, а также национального богатства», а конституция ЙАР предусматривает развита экономики на основе плана, при подготовке которого государство учитывает «принципы исламской социальной справедливости» (ст. 10). В Иране в соответствии с утвердившейся здесь официальной теорией «исламской экономики» конституция устанавливает, что экономика страны основывается на трех секторах: государственном, кооперативном и частном. Причем особо оговаривается запрет монополий и ростовщичества (под ним понимается получение любой запрещенной мусульманским правом прибыли в виде процентов), а также закрепляется правовая защита права собственности, соответствующего исламским нормам. В основном законе АРЕ отражение исламская концепция собственности, отдающая приоритет государственной собственности (ст. 45, 49). Указанные положения носят декларативный, пропагандистский характер и в реальной жизни практически не претворяются. Определяя направления деятельности государства в сфере

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 144

образования, конституция Бахрейна возлагает на него заботу о религиозном воспитании (ст. 7), а, согласно конституции Катара (ст. 8, п. «в»), целью образования является воспитание молодого поколения, верящего в Аллаха и гордящегося арабским исламским наследием. В более четкой правовой форме данный принцип закрепляет конституция АРЕ, предусматривающая, что общество обязано следить за «высоким уровнем религиозного воспитания», а государство должно следовать этому требованию и создавать условия для его реализации (ст. 12), причем религиозное воспитание провозглашается «основным предметом программ общего образования» (ст. 19).

В качестве примера практической реализации данного конституционного положения можно привести решение премьер-министра АРЕ от 1982 г., в соответствии с которым в каждой провинции страны была создана комиссия по религиозному воспитанию во главе с губернатором, полномочия которой включают помимо прочего разработку специальных программ религиозного воспитания в провинции, а также контроль за содержанием пятничных проповедей, читаемых в мечетях [112, 1982, № 36]. Особенностью конституции Пакистана 1973 г. является то, что она предусматривает обязательное изучение Корана мусульманами (ст. 31, п. 2), а конституция Ирана предоставляет последователям различных исламских толков право на религиозное образование согласно принятым у них принципам (ст. 12),

Конституции многих рассматриваемых стран в числе ведущих принципов внешней политики государства называют укрепление отношений с исламскими странами и народами (например, ст. 6 конституции Бахрейна, ст. 5 конституции Катара). Преамбула конституций ОАЭ называет государство частью великой арабской Родины, с которой его связывают узы религии, а ст. 12 гласит, что внешняя политика ОАЭ ставит целью своей осуществление «арабских и исламских интересов», победу «арабского исламского дела». С позиций превосходства ислама и мусульман конституция формулирует принципы внешней политики Ирана. Она, в частности, исходит из признания единой исламской нации и на этой основе обязывает государство проводить политику, направленную на объединение исламских народов, достижение исламского единства. Вместе с тем провозглашается решимость «защищать права всех мусульман», поддерживать «законную борьбу обездоленных против угнетателей-деспотов» (ст. 152, 154). Применяемые при этом термины аналогичны использовавшимся во время выступлений иранского народа против шаха и его (прислужников, борьбы, представлявшейся шиитским духовенством как противоборство тех, на стороне которых стоит Аллах, с представителями сатаны, что вполне может толковаться расширительно как обоснование курса на экспорт исламской революции [128, с. 107]. Проводимый Ираном курс в международных отношениях подтверждает, что при осуществлении внешнеполитических акций особая роль

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 145

отводится их исламскому обоснованию. Например, война с Ираком объявлена Р. Хомейни «джихадом» – священной войной за права мусульман против «неверного» баасистского режима соседней страны.

Наконец, следует учитывать еще одно конституционное положение, характерное для государственного права ряда рассматриваемых стран, которое также непосредственно отражает влияние ислама, но имеет отношение не только и не столько к данной отрасли, сколько к правовой системе в целом. Имеется в виду конституционное признание мусульманского права или его принципов в качестве основного источника законодательства. Впервые об этом говорилось в сирийской конституции 1950 г. Затем указанное положение было воспринято основным законом Кувейта 1962 г., а в начале 70-х годов оно было внесено в новые или впервые принятые конституции семи арабских стран (АРЕ, Бахрейна, ОАЭ, Катара, Сирии и др.). С этого времени практика включения подобного принципа в основные законы неуклонно расширяется. Он, в частности, предусмотрен конституциями Пакистана 1973 г. и Ирана 1979 г.

Для реализации указанного предписания в отдельных странах образуются специальные конституционные органы, задача которых сводится к разработке политики исламизации правовой системы. Так, в ЙАР в 1976–1978 гг. действовала так называемая Научная комиссия по кодификации норм мусульманского права (ее учреждение было предусмотрено ст. 112 конституции 1970 г.), которая разработала проекты ряда вступивших в силу законов, основанных на мусульманском праве. В Пакистане разработка предложений по приведению действующего законодательства в соответствие с мусульманским правом возложена на Совет исламской идеологии, созданный на основе конституции 1973 г. (ст. 228) и реорганизованный в 1977 г. К 1984 г. этот орган рассмотрел 248 законопроектов и одобрил 15, которые вступили в силу [186а, с. 181].

Придание мусульманскому праву статуса основного источника законодательства в качестве конституционного принципа приобретает особый смысл, если учесть основополагающее значение норм государственного права для других отраслей. Поэтому данное положение играет роль той правовой основы, которая обеспечивает распространение влияния мусульманского права на всю правовую систему.

Такой конституционный принцип отражает проводимую рядом рассматриваемых стран политику последовательного претворения в жизнь требований мусульманского права, что считается основным способом легитимации власти стоящих во главе государства сил, признания самого государства в качестве исламского. Не случайно поэтому конституции отдельных стран не ограничиваются закреплением роли мусульманского права в качестве основного источника законодательства, предусматривая конкретные меры по реализации данного положения. На-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 146

пример, в Иране важнейшим средствам внедрения исламских принципов и норм в повседневную жизнь выступает право, полностью согласованное с шариатом. В этой связи конституция предусматривает, что все законы и иные нормативно-правовые акты в области гражданского, уголовного, финансового права, по экономическим, административным, культурным, военным, политическим и другим вопросам принимаются в рамках мусульманского права. Причем сами статьи конституции должны пониматься как нормы, основанные на исламских предписаниях, Контроль за соблюдением данного требования возлагается на Совет по соблюдению конституции (ст. 4). При этом официальным для Ирана объявлен джафаритский толк мусульманского права, с уважением права последователей иных школ на применение принятых среди них норм по религиозным вопросам, в области образования и личного статуса, включая возможность создания специальных судов по данным толкам (ст. 12).

Конституция предусматривает ряд гарантий соответствия действующих правовых норм мусульманскому праву. Так, согласно ст. 72, меджлис не может принимать законы, противоречащие нормам и принципам официального государственного толка. Предусмотрено, что суды не должны применять правительственные акты, если они противоречат предписаниям ислама (ст. 170). Кроме того, в случае молчания закона судьям предписывается применять нормы, содержащиеся в «достоверных» мусульманских источниках, либо признанные фетвы муджтахидов (ст. 167). Конституция налагает на суды обязанность применять тазир и худуд – санкции, установленные мусульманским деликтным правом (ст. 156). Деятельность местных представительных органов– советов, также поставлена в исламские рамки: согласно ст. 105 конституции, их решения не могут противоречить не только законам, но и исламским нормам.

Взятое в целом влияние ислама и мусульманского права на современное государственно-правовое развитие ряда рассматриваемых стран является настолько глубоким и всеобъемлющим, что непосредственно отражается на сложившихся здесь формах государства (прежде всего формах правления). Причем концепция мусульманского государства, уделяющая наибольшее внимание фигуре полновластного правителя, естественно, оказывается особенно удобной, когда правящие круги стремятся сохранить институт монарха, наделенного абсолютными или лишь номинально ограниченными полномочиями, а также при необходимости замены буржуазного парламентаризма такой республиканской формой правления, которая предполагает верховенство главы государства.

Можно выделить несколько современных разновидностей формы правления, одной из ведущих основ которых выступают принципы и нормы мусульманского права. Так, они составляют важный элемент абсолютной монархии, утвердившейся в ряде арабских стран, прежде всего в Саудовской Аравии. Западные

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 147

исследователи, затрагивая этот вопрос, нередко склонны обращать основное внимание на чисто внешние моменты, в частности, на тот факт, что короле Саудовской Аравии формально избирается, причем ведущую роль в этом играют улемы, осуществляющие контроль над действиями главы государства с точки зрения их соответствия нормам шариата. Например, Р. Макинтайр утверждает, что «саудовская монархия является выборной и несет ответственность перед институтами (прежде всего улемами – Л. С.), которые выступают основой ее могущества» [586, с. 12]. По мнению Дж. Бучэна, в теоретическом плане Саудовская Аравия не является абсолютной монархией, поскольку суверенитет здесь принадлежит шариату [514, с. 35]. В данной оценке отчетливо прослеживается влияние подхода к определению особенностей исламской формы правления самих мусульманских правоведов, которые, как правило, считают, что суверенитет в мусульманском государстве поделен между общиной и шариатом, и одновременно решительно выступают против квалификации такого государства в качестве теократического. На последнем обстоятельстве делает особый акцент З. Мортимер [587, с. 177].

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Российский исследователи, беря за основу не формальные моменты, а фактическую сторону организации и функционирования государства в Саудовской Аравии, учитывая большую роль религиозных деятелей и мусульманских принципов в структуре и осуществлении государственной власти, определяют форму государства в этой стране как абсолютистско-теократическую монархию. При этом совершенно справедливо подчеркивается, что, как и в ряде других аравийских монархий, в Саудовской Аравии некогда выборное семейство Саудов, не являющееся монархическим в строго юридическом смысле, к настоящему времени приобрело первое необходимое для монархии качество – наследственный характер власти [188, с. 65, 74]. Одновременно, принимая во внимание практически неограниченную власть правящего клана, саудовскую монархию правомерно назвать абсолютистским государством, особенностью которого является то, что речь идет не столько об абсолютной власти самого монарха, сколько о монопольном господстве клана, который исторически выделился в правящий. Поэтому монархический строй в Саудовской Аравии обоснованно предлагается характеризовать как особый вид исламской автократической абсолютной монархии патерналистского типа [161, с. 67– 68]. Определение «исламская», на наш взгляд, верно отражает то влияние, которое оказывает ислам на форму государства в этой стране.

Вместе с тем данная характеристика учитывает и ту активную роль, которую играют в политической системе страны религиозные деятели – улемы. Они, как уже отмечалось, возглавляют комитеты общественной морали и являются их членами, входят в состав Управления фетв и контроля за религиозными

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 148

делами и Совета крупнейших улемов, занимают ключевые позиции в судебной системе (ранее ее официально возглавлял главный муфтий, а теперь – министерство юстиции, поставленное под полный контроль улемов). Многие улемы фактически выполняют функции муфтиев небольших городов, а некоторые официально назначаются на эту должность. Религиозные деятели (в середине 40-х годов число наиболее авторитетных улемов достигало примерно 20, а в настоящее время составляет около 30) входят в Консультативный совет, возглавляют ряд министерств (в том числе министерство образования), монопольно управляют вакфами, включены в состав Комиссии по подготовке конституции.

Существенное значение имеет то обстоятельство, что монарх не может получить власть без согласия (хотя порой и формального) религиозных деятелей, которые к тому же представляют и толкуют шариат, связывающий по традиции действия главы государства. Известно, что король каждую неделю принимает улемов и шейхов племен [151, с. 96; 575, с. 43; 586, с. 13]. Важно подчеркнуть, что именно улемы сыграли основную роль в 20–30-х годах в вытеснении племенных обычаев и замене их мусульманским правом. Большое значение придается мнению религиозных лидеров по вопросам, приобретающим политическую окраску. Так, в ноябре 1979 г. около 30 улемов подписали фегву, разрешающую королю Халеду силой захватить Большую мечеть в Мекке, где обосновалась группа мусульманских экстремистов. В 40-х годах улемы не сразу согласились на предоставление концессий на добычу нефти иностранным компаниям, поскольку те являлись «неисламскими».

Велика роль религиозных деятелей в решении вопросов правового статуса личности в Саудовской Аравии, регулировании широкого круга прав и свобод подданных. Например, в 20–30-х годах они неоднократно выносили фетвы, запрещавшие телеграф и автомобильный транспорт, согласившись затем допустить их использование только на том основании, что это способствует пропаганде ислама. Позднее короли встретили немалые трудности, связанные с сопротивлением улемов, которые отказывались дать согласие на показ кинофильмов и введение телевидения [151, с. 95; 575, с. 46–47; 586, с. 17]

В целом религиозные деятели выступают прочной основой политики короля и правительства. Привлечение их к решению государственных дел имеет целью не развитие демократических начал, а, напротив, противодействие прогрессивным переменам, укрепление позиций правящего режима, легитимацию власти главы государства и обеспечение интересов тех групп, которые он прежде всего представляет.

Пример другой формы правления, в основу которой положены многие исламские принципы, дает практика современного Ирана, конституция которого устанавливает, что в результате победы «исламской революции» в стране сложилась специфи-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 149

ческая форма государства – «исламская республика» (ст. 1). По вопросу о ее характере в литературе высказаны различные точки зрения. Так, по мнению А. Георгиева, форма правления в Иране чисто юридически содержит элементы президентской и парламентской республик с преобладанием черт последней [150, с. 104]. Представляется, что такой вывод сделан без учета влияния исламских принципов на конституционный механизм, в частности места руководителя в системе высших государственных органов Ирана. Правда, автор подчеркивает, что «в политическом механизме функционирования государственной власти все реальные рычаги сосредоточены в руках мусульманского духовенства» [150, с. 104]. Однако это правильное наблюдение не нашло должного отражения в приведенной выше оценке формы правления в Иране. Возможно, это объясняется тем, что, по мнению автора, институту факиха придан «надгосударственный характер» [150, 104]. Конечно, имеются веские основания говорить, что Р. Хомейни обладает по существу «надгосударственной» властью. Но это не означает, что руководитель, являясь религиозным вождем, одновременно не осуществляет вполне определенные и весьма важные функции верховного государственного органа, закрепленные за ним конституцией. Надгосударственный характер придает руководителю не столько конституция, сколько реальная политическая практика современного Ирана.

Другие исследователи в своем подходе к указанной проблеме принимают во внимание «исламский характер» нынешнего иранского государства. Например, Л. Е. Скляров говорит об «исламизированной» парламентской форме правления [271, с. 217]. Действительно, практика реализации «исламской республики» привела к сочетанию исламских институтов, политической власти духовенства, наделенного государственными полномочиями, с формированием «светских» политических институтов президента, парламента, политических партий и т. п., характерных для «современных» форм правления, в том числе и республиканских.

Такой подход позволяет точнее охарактеризовать «исламскую республику» как своеобразную форму государства. Отметим прежде всего, что caм термин «исламская республика» в целом не вписывается в исламскую концепцию государства, особенно в ее шиитском толковании. Как известно, шиитская политическая мысль традиционно отстаивала теократическую модель правления, основанную на наследовании верховной религиозной и политической власти имамами–потомками пророка Мухаммада. «Исламская республика», таким образом, oтходит от этого основополагающего принципа. Поэтому вряд ли можно безоговорочно согласиться с тем, что в Иране «религиозным деятелям удалось воплотить в жизнь модель исламского правления» [271, с. 216]. Утвердившуюся в этой стране форму государства скорее всего можно охарактеризовать как «теокра-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 150

тическую республику», некоторые черты которой (в частности, статус руководителя) имеют сходство с принципами осуществления государственной власти в монархиях. В этом отношении представляется правильной тачка зрения Э. С. Онана на форму правления Ирана как на своеобразную модифицированную форму теократического государства [140, с. 109]. Имеет под собой достаточные основания и вывод А. Арабаджяна о том, что в Иране сложился «режим теократической диктатуры в его конкретном проявлении в виде диктатуры исламских религиозных деятелей» [131, № 4, с. 19]. Такое определение учитывает ие только центральное место руководителя в государственном механизме современного Ирана, но и реальную роль, которую играет в нем шиитское духовенство в целом.

Эта роль в обобщенной форме получила закрепление в конституции, которая в качестве гарантии справедливости, независимости и национального сплочения прежде всего называет авторитетные и обязательные для простых мусульман мнения (иджтихад) крупнейших шиитских правоведов-факихов, основанные на Коране и сунне (ст. 2). Известно, что в настоящее время в Иране не менее 9 тыс. религиозных деятелей занимают ответственные посты в правительстве (включая должности министра культуры и национальной ориентации), доминируют в судебных и прокурорских органах, контролируют полицию и Корпус стражей исламской революции и даже назначаются на ключевые посты в армии [164, с. 55]. Посты президента и премьер-министра также заняты представителями шиитской верхушки. По подсчетам американского исследователя Дж. Билла, в составе первого меджлиса, сформированного в 1980 г., из 213 его членов, данными о которых располагал автор (из общей численности депутатов 272 человека), 43 были религиозными деятелями. В 1982 г. после довыборов (они проводились в связи с гибелью 27 депутатов в июле 1981 г.) их число возросло до 55. Кроме того, из 23 комиссий меджлиса религиозные деятели возглавляют 8 и являются заместителями председателей еще 7. Особенно широко они представлены в ключевых комиссиях– таких, как законодательная, по вопросам внешней и внутренней политики,, обороны и т. п. [511, с. 32–34].

Фактическая роль шиитского духовенства в деятельности государственного механизма Ирана имеет прямое отношение и к другому фактору, который необходимо учитывать при оценке существующей здесь формы государства. Речь идет об известном несовпадении юридической и фактической конституций. В частности, религиозные деятели практически обладают более широкой компетенцией на решение государственных вопросов, чем зафиксировано в конституции. Это обстоятельство отметил и сам Р. Хамейни, который подчеркивал, что конституция закрепила принцип велайат-е факик не во всей его полноте. Правда, руководитель Ирана делал акцент на том, что религиозные деятели не будут непосредственно брать на себя управ-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 151

ленческие полномочия, хотя должны играть роль в управлении государством, выполняя надзорные функции, гарантируя соответствие деятельности всех государственных органов предписаниям мусульманского права. Одновременно он обращал внимание на то, что функции духовенства в политической системе – не исполнительские, а нaдзоpныe и (поэтому религиозные деятели не стремятся занять посты президента и премьер-министра [660, 02.01.1980]. Приведенные факты свидетельствуют, однако, что в настоящее время шиитское духовенство (в особенности его верхушка – сторонники Р. Хомейни) не довольствуется контрольными функциями и непосредственно взяло на себя руководство работой государственного механизма.

Шиитские деятели, придя к власти, противопоставили насаждавшемуся свергнутым шахским режимом буржуазному образу жизни не демократические традиции иранского народа, а консервативные, отжившие догмы ислама, тормозящие проведение прогрессивных преобразований. Все это привело к своеобразному исламскому деспотизму [294]. Сложившийся в Иране политический режим действительно характеризуется деспотическими чертами. Концентрация власти в руках одного лица не мажет не находиться в противоречии с теми установками на демократизацию общественно-политической жизни, которые служили знаменем иранской революции и подняли массы на осуществление ее идей. Политический механизм, порядок принятия важнейших государственных решений и проведения их в жизнь в Иране также не могут быть названы демократическими Показательно, что сам Хомейни в принципе отвергает характеристику исламской республики как «демократической» формы правления на том основании, что ислам якобы «выше всех форм демократии» [660, 02.01.1980]. Надежды на то, что, несмотря на свой исламский характер, конституция Ирана сможет при определенных условиях способствовать развитию государства по пути демократии [128, с. 108], не оправдались.

Отдельные моменты концепции исламской формы правления претворяются не только в современной практике Саудовской Аравии или Ирана – стран, где государство характеризуется теократическими чертами. К суннитскому варианту этой концепции при изменении формы правления нередко прибегают и в странах с республиканским режимом, (Которые не могут быть названы теократическими. Так, в ИАР переход к президентской форме правления в апреле 1978 г. официально обосновывался тем, что она полнее соответствует принципам организации исламского государства.

Мусульманскую концепцию государства, предусматривающую сосредоточение основных властных полномочий в руках правителя, взяли на вооружение и правящие круги Пакистана после военного переворота в 1977 г. Ссылкой на нее оправдывали отказ от применявшихся ранее (хотя и в ограниченных масштабах) буржуазно-демократических институтов и приостано-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 152

вление действия конституции 1973 г. Правда, объявленный в августе 1983 г. президентом Зия уль-Хаком план создания в стране режима «исламской демократии» предусматривал восстановление конституции, но в существенно измененном виде. Необходимость ее пересмотра объяснялась, в частности, тем, что основной закон носит недостаточно «исламский» характер, поскольку закрепляет мало исламских принципов и норм, которые содержатся в основном в его преамбуле и не положены в основу организации и деятельности государственных органов [125, с. 26]. Однако анализ восстановленной в начале 1985 г. конституции 1973 г. показывает, что внесенные в нее многочисленные изменения и дополнения имели своей целью не придание основному закону Пакистана «исламского» характера, а легализацию уже фактически существующего сосредоточения в руках президента основных рычагов власти, существенное сужение полномочий верховного представительного органа, превращение выборов в полностью контролируемый главой государства и имеющий формальное значение процесс. Что же касается исламских норм и принципов, то им отводится роль идеологического прикрытия такой антидемократической реформы, выдаваемой за образец режима «исламской демократии».

В частности, отказ от парламентской формы травления в пользу президентской республики Зия уль-Хак объяснял тем, что с точки зрения ислама последняя является наиболее предпочтительной [125, с. 25, 27]. Аналогичным образом аправды-вались изменения избирательной системы в направлении резкого ограничения демократии. Причем Зия уль-Хак демагогически утверждал, что ислам не устанавливает какой-либо одной формы выборов в состав государственных органов. Могут применяться различные избирательные системы, но при условии их соответствия исламским принципам. В частности, как избиратели, так и кандидаты в депутаты должны быть «честными мусульманами», действительно исполняющими все религиозные обязанности. Кроме того, в соответствии с мусульманским правом кандидатуры депутатов выдвигаются не партиями, а индивидуально теми лицами, которые добиваются своего избрания. Политические партии не допускаются к участию в избирательной кампании, которая должна быть краткой и ограничиваться знакомством избирателей с кандидатом, которому мусульманское право запрещает пропагандировать свои достоинства и агитировать граждан отдать ему свои голоса на выборах [125, с. 22, 30–32]. Следует отметить, что политические партии были отстранены от участия в выборах местных государственных органов в 1979 г и 1983 г., а также во всеобщих выборах в феврале – марте 1985 г., в ходе которых были избраны Национальная ассамблея (нижняя палата парламента) и законодательные собрания провинций.

Правящий режим Пакистана, опирающийся в основном на армию, был вынужден пойти на восстановление выборной На-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 153

циональной ассамблеи, но имеете с тем сделал все, чтобы превратить ее в простой придаток президента и правительства, придающий их власти законный, «исламский», характер. Для этого, в частности, определенное число мест в парламенте было специально отведено религиозным деятелям. Кроме того, со ссылкой на исламский принцип «консультации» полномочия верховного представительного органа были существенно ограничены. Одновременно поправки к конституции 1973 г закрепляли по существу неограниченную власть главы государства, что также преподносилось как элемент «исламской демократии» и оправдывалось принципами мусульманского права. Претензии президента на то, что он является «исламским» главой государства, подтверждает и референдум, состоявшийся в Пакистане в декабре 1984 г. В соответствии с предусмотренными им условиями одобрение осуществляемых Зия уль-Хаком мероприятий по-исламизации общественной жизни автоматически продлило его пребывание на посту главы государства еще на пять лет. Кроме того, оправдывая присвоение себе диктаторских полномочий вместе с освобождением от какой-либо ответственности за проводимую политику, Зия уль-Хак ссылается на принцип мусульманского государственного права, в соответствии с которым правитель, строго придерживающийся положений шариата, не может быть смещен. Подчинение ему является конституционной обязанностью граждан независимо от их личного мнения о главе государства [125, с. 37].

Государственно-правовое развитие современного Пакистана показывает, что исламские институты и принципы используются здесь для оправдания наступления на демократию, сохранения и даже усиления авторитарного характера политического режима, который официально называется режимом «исламской демократии» О степени его «демократизма» говорит, например, тот факт, что конституция 1973 г. была восстановлена в 1985 г. без нескольких десятков статей, посвященных правам и свободам граждан. Выступления политической оппозиции или выражение в любой форме недовольства проводимой властями политикой расцениваются как враждебная деятельность, которая направлена против ислама и поэтому должна сурово пресекаться [125, с 33]. Ничего общего с демократией (даже в ее (буржуазном толковании) такая политика, конечно, не имеет. Этот вывод подтверждает жесткое ограничение деятельности политических партий .под предлогом осуществления норм мусульманского права. Показательно, что в декабре 1985 г. парламент Пакистана принял закон, позволяющий президенту запрещать деятельность любой политической партии, если она не придерживается исламской идеологии [655, 31.12.1985]. Следует отметить в этой связи, что во многих других рассматриваемых странах (например, в Саудовской Аравии и государствах Персидского залива) исламскими принципами обосновывается полный запрет политических партий, создание которых якобы может угрожать един-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 154

ству мусульман в рамках единой общины [230, с. 33]. Исключением в этом отношении является Иран, где основные рычаги управления государством находятся в руках самого духовенства, и оно допускает легальную деятельность только таких политических партий, которые основаны на религиозных принципах или во всяком случае не ставят их под сомнение.

Исламские по своему происхождению институты, принципы и нормы представляют собой отнюдь не самые позитивные элементы современного государственного права стран Востока. Скорее наоборот, их закрепление в законодательстве и фактическое осуществление свидетельствуют о сохраняющемся влиянии на государство и политическую систему вообще пережиточных форм, являющихся в целом тормозом общественного прогресса. Сами такие нормы могут быть отнесены к негативным факторам, сдерживающим поступательное развитие государственно-правовых отношений в прогрессивном направлении. Во многих рассматриваемых странах чем последовательнее реализуются на практике данные нормы, тем отчетливее проявляются негативные стороны утвердившегося здесь режима. Далеко не случайно именно исламскими традициями объясняется здесь отказ от использования даже самых скромных буржуазно-демократических институтов, которые объявляются якобы несовместимыми с предписаниями ислама [161, с. 102–103, 110]. Включение исламских институтов, принципов и норм в государственное право в большинстве случаев служит интересам консервативных, а нередко и реакционных сил.

Это, однако, не означает, что исламский фактор в наши дни не может быть использован для развития государственного права в иных социально-политических целях. Опыт стран социалистической ориентации и других прогрессивных режимов, демократических сил в целом подтверждает, что позитивный потенциал исламских государственно-правовых принципов еще до конца не исчерпан.

Государственное право указанных стран испытывает определенное влияние исламских принципов и норм, политический и идеологический смысл которых может быть различным. Неоднозначны и причины их включения в законодательство. Например, в соответствии с конституциями АНДР (ст. 107) и САР (ст. 2) президент должен быть мусульманином. Причем известно, что в сирийский основной закон данное положение было включено под прямым давлением религиозных кругов.

Отдельные статьи конституций отражают общий культурный уровень развития данной группы стран, устоявшиеся (нередко негативные) правила поведения и традиции, многие из которых имеют исламское происхождение или освящены авторитетом ислама, а также особенности официальной идеологии, включающей в ряде случаев исламские элементы.

Это относится, например, к конституционному закреплению идеологических основ государственного и общественного строя,

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 155

а также правового статуса личности. Так, конституция АНДР среди целей осуществления в стране культурных преобразований отмечает необходимость приведения образа жизни в соответствии с моралью ислама (ст. 19, п. в). Одно из важных значений этого положения раскрывается в Национальной хартии АНДР, которой придается значение источника трава, обладающего высшей юридической силой. В этом программно-политическом документе подчеркивается, что освобождение женщины не означает забвения этических норм, прочно укоренившихся в сознании народа [99, с. 64]. Под такими нормами, естественно, имеются в виду прежде всего исламские традиции и обычаи. Именно их влиянием объясняется тот факт, что вопреки установленному конституцией принципу равноправия граждан независимо от пола женщины еще не принимают активного участия в политической жизни стран социалистической ориентации. Кроме того, их семейное законодательство, как будет показано, содержит много мусульманско-правовых положений, закрепляющих неравноправное положение женщины в семейных отношениях. Причем конституционным принципом, предполагающим принятие таких нормативно-правовых актов, является признание мусульманского права основным источником законодательства. Подобную норму содержит, например, ст. 2 конституции САР, влияние исламских традиций испытывают и Основные принципы ДРА: ст. 56 этого документа, являющегося временной конституцией, предусматривает, что в случае молчания закона судьи могут решать дела в соответствии с общими положениями мусульманского права.

Среди стран данной группы наибольшее влияние ислама и мусульманского права испытывает государственное право Ливии. В частности, Декларация об установлении власти народа от 1977 г., играющая роль конституции, называет Коран законам общества (ст. 2). В комментариям к «Зеленой книге» лидера ливийской революции М. Каддафи, которой фактически придается конституционное значение говорится, что вопросы экономической основы государства решаются в ней, исходя из исламской концепции собственности [334, с. 81–83]. Отметим также, что Высший народный конгресс Ливии в специальной резолюции по внешней политике, принятой в ноябре 1976 г., указал на первоочередную необходимость укрепления связей с исламским миром и распространения ислама. Это же обстоятельство подчеркивают и исследователи ливийской политической системы [334, с. 1112–113]. Влияние ислама на государственное право Ливии в обобщенном воде выразилось в провозглашении в 1977 г. особой формы правления, называемой джамахирией (данный арабский термин может быть переведен как «власть масс»), которая официально связывается с исламскими политическими традициями [607, с. 161–169]. Действительно, основы организации и деятельности государственного механизма в этой стране напоминают мусульманско-правовой принцип «консуль-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 156

тации», хотя вряд ли могут (быть названы конкретной формой его реализации. Это относится также к народным (конгрессам и комитетам, организация .которых не представляет собой последовательной попытки реализации принципа «консультации», как утверждается в литературе [186а, с. 91, 98]. По нашему мнению, в данном случае скорее имеет место не практическое осуществление исламской модели правления или ее отдельных сторон, а идеологическое их использование для обоснования «исламского» характера сложившейся в Ливии формы государства.

На государственное право стран социалистической ориентации или государств, проводящих антиимпериалистическую политику и осуществляющих демократические преобразования (таких, как Сирия и Ливия), ислам и мусульманское право в целом оказывают меньшее влияние, чем там, где власть принадлежит консервативным и реакционным силам, защищающим прежде всего интересы буржуазии и феодалов. В указанных странах значительно чаще обращаются к исламским государственно-правовым принципам в идеологических целях для обоснования проводимых здесь прогрессивных политических преобразований. Такую возможность нередко предусматривает и официальная идеология, которая в некоторых странах включает исламские элементы. В частности, в посвященном исламу разделе Национальной хартии АНДР говорится: «Революция хорошо вписывается в исторические судьбы ислама... Ислам принес в мир возвышенную концепцию человеческого достоинства, которое осуждает расизм, шовинизм, эксплуатацию человека человеком. Его глубокий эгалитаризм может найти свое выражение применительно к каждой эпохе» [99, с. 31]. При этом подчеркивается, что речь идет не о любых положениям ислама, а только о тех, которые отличаются демократизмом и освободительным духом [99, с. 85]. Отсюда понятно, (почему обсуждение и решение важных вопросов на уровне предприятий и административно-территориальных единиц при участии представителей партии, общественных организаций и армии объявляется в Алжире реализацией исламского принципа «консультации».

Следует обратить особое внимание на то, что с влиянием ислама на широкие слои населения вынуждены считаться даже те правящие партии, чью идейную основу составляют принципы научного социализма. Например, к относительно прогрессивным сторонам теории мусульманского государства обращается партийно-государственное руководство НДРИ. По его мнению, если раньше ислам служил интересам феодальной аристократии, то для национально-демократической революции он выступает знаменем борьбы народа за свои права и социальное освобождение и не имеет ничего общего с наследственной монархией, отдавая предпочтение демократическим формам правления. Такое толкование политической доктрины ислама приводит к характерному выводу: «Если сегодня мы и используем некото-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 157

рую новую терминологию, соответствующую нашему веку, то по своему смыслу она не противоречит сути тех социальных целей ради достижения которых и возник ислам» [353, с. 394]. Аналогичное понимание ислама и мусульманского права характерно и для законодательства и программно-политических документов ДРА. Например, в Программе действий НДПА подчеркивается: «Революционные преобразования не противоречат социальному содержанию ислама, его историческому призыву к «справедливости, равенству, искоренению эксплуатации человека человеком. Напротив, они создают почву для практической реализации этих положений» [32]. Исходя из этого, основные принципы ДРА говорят о глубоком уважении и строгом соблюдении религиозных традиций, принципов ислама (преамбула, ст. 5), а конституция НДРЙ предусматривает, что государство заботится о сохранении исламского наследия (ст. 30). Понятно, что речь в данном случае идет лишь о демократических исламских традициях и нормах мусульманского права, имеющих относительно прогрессивное содержание.

Демократическое понимание мусульманской государственно-правовой концепции характерно и для некоторых прогрессивных партий, находящихся в аппозиции к правящим режимам в рассматриваемые странах, развивающихся то капиталистическому пути. Так, руководитель марокканской Партии прогресса и социализма Али Ята писал, что ислам играет положительную роль как фактор общности мусульман в их стремлении к независимости и прогрессу. «Цель социализма – действительное освобождение наций в экономической, социальной, политической и культурной областях. Ислам не противоречит этой цели» [330, с. 10]. Генеральный секретарь Национально-прогрессивной (левой) партии Египта Халид Мухи ад-Дин в своей известной книге «Религия и социализм», также отмечает, что прогрессивные силы отстаивают ислам как религию социальной справедливости, равенства и отрицания эксплуатации, считают, что социализм является «естественным продолжением» процесса общественных преобразований, начатого исламом. Касаясь мусульманской концепции государства, он обращает внимание на то, что ислам закрепил принцип ответственности правителя перед народом и обязал его проводить политику в интересах слабых и обездоленные. При этом подчеркивается, что ислам отдавал предпочтение сакулярному государству. Он не предусматривал установления теократии и не придавал власти правителя божественного содержания, а халифатская форма государства не предопределяется религиозной догмой и, следовательно, не обязательна. Конкретную модель правления должны выбрать сами мусульмане, учитывая необходимость пресечения тирании и реализации демократического принципа «консультации» [480, с. 20–22, 42, 59 и сл.].

Все это говорит о том, что исламские .государственно-правовые принципы, толкуемые в демократическом смысле, использу-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 158

ются прогрессивными силами в идеологических целях для обоснования политики, отражающей интересы широких народных масс. Следует, однако, подчеркнуть, что концепция мусульманского государства в указанных странах может противопоставляться не только буржуазным институтам, но и социалистической государственно-правовой практике. Это характерно, в частности, для официальной идеологии Ливии, которая исходит из превосходства Джамахирии в сравнении со всеми иными государственными формами, не обращая внимания на принципиальные различия их социально-политического характера. Иначе говоря, исламские государственно-правовые институты не имеют однозначного содержания. Вместе с тем сравнительно узкие рамки их практической реализации в данной группе стран подтверждают, что в целом они объективно не соответствуют прогрессивному развитию государственного права, особенно в странах, вставших на путь социалистической ориентации.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Мусульманское право и современное семейное законодательство

Религиозно-нравственные предписания ислама, определяющие положение и роль женщины в семье и обществе, достаточно подробно освещены в советской литературе (см., например, [144; 225, с. 158-172; 268, с. 222–231; 318, с. 9–48]). Значительно меньше внимания в ней уделялось юридическим вопросам регулирования семейных отношений, в частности современному семейному законодательству стран Востока. В имеющихся работах затрагиваются лишь отдельные его аспекты (см., например, [158; 192, с. 92–105; 242; 267, с. 86–108; 318, с. 104– 127; 319, с. 47–69]). Вместе с тем общий анализ нормативно-правовых актов, действующих в этой области, а также основных тенденций их развития представляет для исследователя мусульманского права особый интерес, поскольку именно здесь оно продолжает применяться наиболее широко.

Семейные отношения регулируются в мусульманском праве рядом институтов «права личного статуса». Известно, что эта отрасль наиболее тесно связана с религиозными и нравственными нормами и принципами ислама, мировоззрением и культурными традициями широких масс населения мусульманских стран. He случайно, если в середине XIX в. в наиболее развитых из них мусульманское право, занимавшее прежде господствующие позиции в правовой системе, постепенно начало уступать место законодательству, заимствующему западноевропейские буржуазные правовые образцы, то «права личного статуса» данная перестройка в целом не коснулась. Однако со временем заметные социальные сдвиги, отражавшие постепенное утверждение капиталистических отношений, а также возрастающее влияние европейских держав на экономическое и культурное

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 159

развитие рассматриваемых стран объективно потребовали внесение известных изменений и в данную отрасль мусульманского права (см. [491, с. 6])

Основное направление эволюции формы и содержания «права личного статуса» было связано с начавшимся в конце прошлого столетия процессом кодификации норм мусульманского права Как уже отмечалось, первым шагом на этом пути явилось принятие в 1869 – 1877 гг. Маджаллы, действие которой распространялось на большинство арабских стран, входивших в состав Османской империи (за исключением Египта). Этот крупный законодательный акт касался вопросов правоспособности и ее ограничения, но не затрагивал семейных отношений, которые в соответствии с принципом свободы веры и «персонального права» последователей многочисленных сект и толков продолжали регулироваться различными школами мусульманского права в традиционной форме доктрины.

Примерно в то же время в Египте была предпринята серьезная попытка кодифицировать «право личного статуса»: крупному ученому и государственному деятелю Мухаммаду Кадри-паше (1821–1888 гг.) власти поручили составить проект закона, регулирующего данную область общественных отношений. Подготовленный им доктринальный вариант кодекса представлял собой свод положений ханифитсого толка мусульманнского права, включал 647 статей и носил название «Нормы шариата по личному статусу». Сам термин «личный статус» впервые был предложен именно в этом труде, который в форме нормативно-правового акта предусматривал регулирование всех основных институтов данной отрасли. Проект Мухаммада Кадри не был введен в действие как официальный закон, но фактически он применялся в Египте до 20-х годов нашего столетия, когда здесь появилось первое семейное законодательство, а впоследствии широко использовался при составлении многих актов «личного статуса» в данной группе стран. Однако на протяжении еще по крайней мере четырех десятилетий в арабских странах нормы семейного права оставались в целом некодифицированными.

Лишь незадолго до официальной ликвидации Османской империи в некоторых из них вступило в силу первое законодательство, регулирующее данный правовой институт. Сначала в 1915 г. султан издал два указа, которые предоставили жене право требовать развода по суду в случае длительного отсутствия мужа, не обеспечивающего средства для содержания семьи, или его неизлечимой болезни [491, с. 82]. Однако поворотным пунктом стало принятие в 1917 г. османского семейного закона – первого в истории развития семейного права мусульманских стран акта кодификации в рассматриваемой сфере общественных отношений.

Этот закон, состоящий из 157 статей, сравнительно подробно регулировал вопросы брака и развода. В его основу были положены выводы ханифитского толка, но в отдельных случаях, не-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 160

редко имеющих принципиально важное значение, использовались положения и иных мусульманско-правовых школ. Кроме того, османский закон закрепил ряд норм, которых вообще не содержало традиционное мусульманское право. Вместе с тем предусматривалось, что в случае молчания закона судья применяет выводы ханифитского толка.

Интересно, что этот акт включал специальный раздел, положения которого должны были распространяться на христиан и иудеев, но применяться мусульманскими судами. На практике эти нормы в арабских странах, входивших в состав империи, не действовали. Однако с принятием османского закона данные суды здесь стали рассматривать все дела, связанные с личным статусом немусульман, за исключением брачно-семейных [352, с. 18–19; 491, с. 83–88].

Указанный закон применялся в ряде арабских стран и после ликвидации империи. Так, в Иордании он был заменен новым законодательством только в 1927 г.[1], а в Сирии и Ираке действовал до 50-х годов, когда здесь вступили в силу новые акты о «личном статусе». В Ливане же в соответствии с законом 1942 г. об организации мусульманского судопроизводства османский закон и сейчас продолжает регулировать семейные отношения среди мусульман-суннитов. Работа созданной здесь еще в 1956 г. комиссии по кодификации отрасли «личного статуса» до сих пор не завершена (см. [352, с. 25; 466, с. 268–269]).

В настоящее время семейное право большинства мусульманских стран представлено, как правило, специальным законодательством, которое в зависимости от сферы действия может быть разделено на три группы. В некоторых странах нормативно-правовые акты, нередко разрозненные, регулируют лишь отдельные стороны семейных отношении. Так семейные законы Египта № 25 от 1920 г. о содержании семьи и других вопросах личного статуса и № 25 от 1929 г. о некоторых нормах личного статуса (текст законов см. [116, с. 35–42])[2] касаются только некоторых аспектов брака, развода и содержания семьи. Сходное положение сложилось и в Судане, где единое законодательство в сфере семейных отношений отсутствует, но их отдельные стороны регулируются специальными циркулярами Верховного шариатского суда (например, циркуляры от 1915 г. – о возможности развода по решению суда, от 1927 г. и 1932 г. – об обязанностях по воспитанию детей, от 1935 г. – о брачном выкупе и др.) 1352, с. 24–25]. Второю группу доставляет законодательство НДРЙ, ЙАР и Иордании,, где действуют сводные нормативно-правовые акты, разной степенью детализации регламентирующие все основные вопросы семейного права. В НДРЙ таким актом является семейный закон № 1 от 1974 г. (текст закона см. [98, с. 352–361]), а в ИАР – семейный закон № 3 от 1978 г. (текст см. [107, 1978, № 1]), по существу ставшие первыми кодексами, принятыми в этих странах по семейным вопросам, ранее регулировавшимся мусульманско-правовой доктри-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 161

ной. В Иордании семейные отношения в настоящее время регламентируются законом № 61 от 1976 г. о «личном статусе» (текст см. [118, 01.12.1976]), который отменил ранее применявшийся закон № 92 от 1951 г. о правах семьи[3].

Наконец, в самостоятельную группу следует выделить законодательство Сирии, Марокко, Туниса, Ирака и Алжира, где все основные вопросы семейного права регулируются наряду с другими институтами личного статуса (в частности, завещанием и наследованием) едиными актами. В Сирии таким актом является закон № 59 от 1953 г. о «личном статусе» (с изменениями, внесенными законом № 34 от 1975 г.) [115], первый комплексный нормативно-правовой акт по «личному статусу», принятый в арабских странах. Как отмечается в объяснительной записке к закону, при его подготовке были использованы османский закон 1917 г., египетское законодательство, книга Мухаммада Кадри-паши и другие авторитетные произведения ханифнтских правоведов, а также проект, представленный дамасским судьей шейхом Али ат-Тантави.

Сирийский закон о «личном статусе» был использован при составлении аналогичного марокканского акта 1957 г. [119], который также охватывает все институты данной отрасли, за исключением дарения и вакфов. По кругу регулируемых вопросов с законодательством Сирии и Марокко совпадает и иракский закон № 88 от 1959 г. о «личном статусе» (с изменениями 1963 и 1978 гг.) [102, с. 19–43; 661, 14.02.1978]. В отличие от них тунисский закон о «личном статусе» 1958 г. регулирует дарение, а алжирский семейный кодекс 1984 г. – также и правовое положение вакфов [123, 1984, № 24].

Рассмотрим на примере арабских стран главные институты семейного права, закрепленные данным законодательством, уделяя основное внимание вопросам брака и его прекращения.

Одним из центральных институтов семейного права является брак. В большинстве случаев он рассматривается как двусторонний договор который делает женщину «законной», «разрешенной» для мужчины. Цель брачного договора состоит в создании семьи и продолжении рода (ст. 1 сирийского закона, ст. 1 закона ЙАР, ст. 2 иорданского закона). Иногда в определении брака подчеркивается, что он заключается между равноправными мужчиной и женщиной, основой союза которых выступают взаимопонимание и уважение, а семья составляет основную ячейку общества (ст. 2 закона НДРЙ).

Законодательство рассматриваемых стран устанавливает ряд условий заключения брачного договора и предъявляет определенные условия к его форме. Обычно предусматривается заключение договора самими вступающими в брак (ст. 10 закона НДРЙ, ст. 8 и 9 сирийского закона). Лишь семейный закон ЙАР (ст. 11, 17) гласит, что от имени невесты договор заключает ее опекун (о его правовом положении речь пойдет ниже). Как правило, предполагается, что в ответ на предложение вступить

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 162

в брак согласие должно следовать немедленно, «в один присест», как гласит законодательство, закрепляющее известный мусульманско-правовой принцип (ст. 111 сирийского закона, ст. 14 иорданского закона).

При заключении брачного договора требуется присутствие двух совершеннолетних и умственно полноценных свидетелей (ст. 6 иракского закона, ст. 8 закона НДРЙ). Иногда дополнительно подчеркивается, что свидетелями могут выступать только «справедливые мусульмане» (ст. б закона ИАР), или предусматривается обязательное присутствие мусульман лишь при заключении брака между мусульманином и мусульманкой (ст. 16 иорданского закона). В соответствии с нормой мусульманского права законодательство Сирии (ст. 12) и Иордании (ст. 16) предусматривает участие в качестве свидетелей двух мужчин или одного мужчины и двух женщин. В отличие от такого правила Объяснительная записка к семейному закону НДРИ, утвержденная решением министра юстиции № 80 от 1976 г. [111, 1976, № 37, с. 159–185], требует присутствия двух свидетелей независимо от пола.

По законодательству большинства арабских стран, установлена обязательная письменная форма брачного договора, который может быть заключен и вне компетентного государственного оогана. не должен быть им зарегистрирован в течение определенного срока (ст. 40 сирийского закона, ст. (3 закона НДРИ, ст. 11 закона ЙАР). Эта функция, как правило, возлагает на суд (в Сирии) или специального чиновника (мазуна), назначаемого судьей (Иордания) или министром юстиции (НДРЙ)[4]. Особенностью иракского законодательства является строгий запрет внесудебного заключения брака: по закону № 21 от 1978 г. мужчина, заключивший брак вне суда, наказывается лишением свободы на срок от 6 месяцев до 1 года или штрафом от 300 до 1 тыс. динаров. Если же таким путем был заключен новый брак при сохранении предыдущего, то мужчина наказывается лишением свободы на срок от 3 до 5 лет.

В качестве условия для вступления в брак предусматривается достижение определенного возраста. Для мужчин в Сирии, НДРИ, Ираке, Марокко, Тунисе, Ливане (по османскому закону 1917 г.), в Египте (согласно ст. 99 закона № 78 от 1931 г. с изменениями от 1951 г. [116, с. 43–78]) он установлен в 18 лет. В отличие от семейного права большинства арабских стран иорданское законодательство (ст. 5) фиксирует брачный возраст для мужчин в 16 лет. Для женщин, как правило, устанавливается более низкий возраст брачной правоспособности - 17 (Сирия, Ливан), 16 (НДРЙ, Египет) и даже 15 (Иордания, Тунис, Марокко) лет. Лишь в Ираке он, как и для мужчин, равен 118 годам. Отличительной чертой законодательства ИАР является отсутствие точно установленного возраста брачной правоспособности, который определяется в каждом конкретном случае индивидуально. Так, мужчина признается совершеннолет-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 163

ним, если он уже достиг десятилетнего возраста и заявляет о том, что обладает половой зрелостью. Для женщины установлен 9-летний возраст – также при условии половой зрелости. Однако лицо, достигшее 15-летнего возраста, признается совершеннолетним без оговорок, и только в случае сомнения проводится медицинская экспертиза (ст. 119).

Законодательство НДРЙ и Иордании устанавливает особые правила для заключения брака, когда разница в возрасте будущих супругов слишком велика. Так, закон НДРЙ (ст. 9) вообще запрещает вступление в брак женщине, не достигшей 35-летнего возраста, если такая разница превышает 20 лет. Согласно иорданскому закону (ст. 7), если жених более чем на 20 лет старше невесты, не достигшей 18-летнего возраста, договор может быть заключен только после того, как судья убедится в добровольном желании женщины выйти замуж и в пользе такого брака. Сирийское законодательство хотя и не устанавливает подобных ограничений, но предоставляет судье право не разрешать брак, если стороны не подходят друг другу по возрасту и в предполагаемом браке нет смысла (ст. 19).

Во многих рассматриваемых странах, как того требуют мусульманские традиции, значительными правами при заключении брака пользуется опекун невесты (в отдельных случаях – и жениха), функции которого выполняют отец или другие ближайшие родственники. Причем законодательство ИАР (ст. 1) дает такое право в случае отсутствия отца лишь родным невесты по мужской линии в точно установленной последовательности – сыну, братьям, племянникам, дядьям, двоюродным братьям и т. д. Сирийский закон (ст. 21) не предусматривает таких строгих ограничений и гласит, что такие полномочия могут быть возложены на любого родственника из числа пользующихся первоочередным правом наследовать невесте при условии, что он по закону не может жениться на ней. Аналогичный в целом принцип закрепляет и законодательство Иордании (ст. 9), которое предоставляет право опекуна наследникам невесты в очередности, установленной ханифитским толком мусульманского права. Как правило, требуется, чтобы опекуном было находящееся в здравом рассудке и совершеннолетнее лицо (ст. 22 сирийского закона, ст. 10 иорданского закона). Кроме того, иногда предусматривается, что опекуном мусульманина может выступать только мусульманин (ст. 10 иорданского закона). Если у невесты или жениха нет родственников, которые по закону могут играть роль опекуна, функции последнего переходят к мусульманскому судье (ст. 13 закона ЙАР, ст. 24 сирийского закона, ст. 12 иорданского закона).

Наиболее широкие полномочия предоставляет опекуну законодательство ЙАР. В частности, он обладает здесь правом женить несовершеннолетнего юношу по достижении им 15 лет без согласия самого жениха или суда (ст. 19). Еще более значительную, по существу, определяющую роль играет опекун при выда-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 164

че замуж женщины, на которую распространяется его исключительная власть, Закон ИАР (ст. 20), не устанавливая минимального возраста, разрешает опекуну выдать замуж несовершеннолетнюю девушку без ее желания. Правда, требуется ее согласие на такой брак в момент свадьбы или вступления в фактические супружеские отношения со своим мужем, а это может произойти не ранее, чем ей исполнится 16 лет. Вместе с тем, достигнув этого возраста, она вправе требовать расторжения брака по суду (ст. 27, 54). В случае необоснованного отказа опекуна выдать замуж совершеннолетнюю и умственно полноценную женщину за «равного» ей мужчину (о «равенстве» сторон как условии действительности брачного договора речь пойдет ниже), на брак с которым она согласна, право на заключение договора переходит в установленной последовательности к другим ее родственникам, уполномоченным выполнять функции опекуна. Если все они возражают без серьезных причин, то разрешение на брак вправе предоставить судья. Иными словами, без согласия опекуна или суда женщина в ИАР, даже совершеннолетняя, по собственному желанию вообще не может выйти замуж.

Важную роль играет опекун и в других рассматриваемых странах. Его полномочия особенно велики, если брак заключается лицом, не достигшим определенного возраста. Дело в том, что законодательство ряда стран при известных условиях допускает заключение брака и раньше установленного законом срока брачной правоспособности. И вместе с тем его достижение не всегда дает женщине право самостоятельно вступить в брак. Многое здесь зависит от позиции ее опекуна. Однако, в отличие от семейного права ИАР, законодательство других арабских стран не наделяет опекуна монопольным правом решать вопрос о браке несовершеннолетних. Кроме того, закрепляется возможность преодоления необоснованного возражения опекуна выдать замуж женщину определенного возраста. Так, сирийский закон (ст. 18) предусматривает возможность вступления в брак несовершеннолетнего мужчины по достижении 15-летнего, а женщины – 13-летнего возраста по разрешению судьи (который принимает во внимание обоснованность их желания заключить брачный договор и физическую готовность к супружеской жизни) и с согласия опекуна, если им является отец или дед (если опекуном несовершеннолетнего лица выступает другой родственник, согласие последнего на брак не требуется).

Аналогичный в целом принцип закрепляет и законодательство Ирака (ст. 7), которое устанавливает одинаковый брачный возраст (15 лет) для мужчины и женщины при заключении брака по разрешению суда и опекуна. Кроме того, уточняется, что если опекун не соглашается на ранний брак без достаточных оснований, то суд сам может дать разрешение на заключение договора, не принимая во внимание этого возражения.

В Ливане, согласно османскому закону 1917 г., в отдельных

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 165

случаях при согласии опекуна суд вправе разрешить вступить в брак мужчине по достижении 17-летнего, а женщине – 9-летнего возраста.

По сирийскому закону (ст. 20), суд дает разрешение женщине, достигшей 17-летнего возраста, вступить в брак с равным ей мужчиной, если в течение установленного им срока ее опекун не возражает или отказывается дать согласие на брак без серьезных причин.

Согласно иорданскому законодательству (ст. 6), суд может разрешить женщине в возрасте от 15 до 18 лет вступить в брак с равным ей мужчиной в случае необоснованного отказа опекуна, в качестве которого выступает любое лицо, за исключением ее отца или деда. Если же опекуном является отец или дед, то при его возражении суд может дать разрешение на брак только женщине старше 18 лет.

Важной особенностью семейного права НДРЙ является отсутствие в нем института опеки при заключении брака. Действительность брачного договора закон ставит здесь в зависимость прежде всего от добровольного согласия сторон (ст. 5).

Согласию сторон на вступление в брак придает большое значение и законодательство ряда других арабских стран. Так, закон ИАР (ст. 7), признает недействительным брак, в который совершеннолетнее лицо вступило принудительно. В нем специально подчеркивается, что для заключения брачного договора опекуном совершеннолетней невесты необходимо ее согласие (ст. 20). Иракский закон № 21 от 1978 г. устанавливает уголовную ответственность за принуждение к браку правоспособного лица. Виновные в заключении такого брака близкие родственники наказываются лишением свободы на срок до 3 лет и штрафом или одной из этих санкций, а для некоторых лиц, совершивших данное преступление, предусматривается лишение свободы на срок от 3 до 10 лет. Аналогичная ответственность наступает и за создание препятствий для вступления в брак правоспособному лицу.

В качестве одного из важных условий действительности брачного договора законодательство ряда рассматриваемых стран признает «равенство» мужчины женщине, что соответствует общепринятым нормам фикха. Сирийский закон при квалификации такого равенства отсылает к обычаям и называет его «правом» невесты и ее опекуна (ст. 28, 29), а иорданский закон поясняет, что при определении равенства речь идет в первую очередь о материальном положении мужа, позволяющем ему выплатить брачный выкуп и содержать семью (ст. 29). Причем «равенство» это принимается во внимание лишь при заключении договора, так что утрата мужчиной данного качества в дальнейшем не влияет на действительность брака (ст. 20 иорданского закона, ст. 31 сирийского закона).

Если условие равенства было включено в договор или мужчина при его заключении утверждал, что он им обладает, а в

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 166

дальнейшем выявилось его «неравенство», то жена и ее опекун вправе требовать прекращения брака по суду (ст. 32 сирийского закона, ст. 21 иорданского закона). Однако право требовать расторжения брака на основании «неравенства» мужа прекращается в случае наступления беременности (ст. 23 иорданского закона, ст. 30 сирийского закона).

Отличительной особенностью семейного права НДРЙ является отсутствие в нем упоминания о «равенстве» как условий заключения брака. Отказ от этого принципа, как и от института опеки, означает сужение сферы действия мусульманско-правовых норм в регулировании семейных отношений в этой стране.

Законодательство большинства арабских стран допускает внесение в брачный договор определенных условий по желанию заключающих его лиц. При этом установлено, что такие условия должны быть выполнимыми (ст. 13 сирийского закона, ст. 6 иракского закона, ст. 18 иорданского закона) и отвечать интересам одной из сторон (ст. 3 закона ИАР). Если же внесенное условие противоречит смыслу брака, его правовым основам или имеет целью совершение запрещенного деяния (например, если один из супругов ставит другому условие не жить вместе с ним или не иметь супружеских отношений, употреблять спиртные напитки или позвать отношения со своими родителями), то брак считается действительным, а данное условие ничтожным (ст. 14 сирийского закона, ст. 19 иорданского закона).

Конкретизируя данную норму, законодательство дает возможность жене включить в брачный договор условия, отвечающие ее интересам, не затрагивающие права третьих лиц и не ограничивающие свободу мужа в его личной разрешенной законом деятельности (например, она вправе оговорить, что муж будет жить с ней в определенной местности). Несоблюдение таких условий мужем дает возможность жене обратиться в суд с требованием прекращения брака (ст. 19 иорданского закона, ст. 6 иракского закона). Законодательство Иордании признает аналогичное право и за мужем.

Семейное право ряда стран позволяет жене внести в договор важное условие, позволяющее ей получить развод в случае заключения мужем другого брака (ст. 19 иорданского закона, ст. 31 марокканского закона, ст. 6 египетского закона № 25 от 1929 r.). B связи с этим следует иметь в виду, что законодательство почти всех арабских стран закрепляет известную норму шариата, позволяющую мусульманину, иметь четырех жен. Причем в некоторых из них (например, в Иордании) не предусматривается никаких ограничений полигамии в этих установленных мусульманским правом пределах. Иногда такие ограничения формулируются весьма абстрактно. Так, закон ЙАР гласит, что мужчина может одновременно состоять в браке с несколькими женщинами (но не более чем с четырьмя) при условии «справедливого» к ним отношения. В противном случае ему разрешается иметь всего одну жену (ст. 9).

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 167

Характерной чертой семейного права некоторых арабских стран является закрепление в нем ряда ограничительных условий, без соблюдения которых полигамия не допускается. Одним из них является обязательное получение, разрешения на второй и последующие браки от суда который принимает во внимание объективные возможности и субъективные качества мужа. Так, сирийский закон (ст. 17) дает судье право разрешить второй брак только в случае, если муж в состоянии содержать жен и имеет «законное» основание требовать заключения нового брачного договора (таким основанием, может быть признано, например, бесплодие жены). Иракское законодательство добавляет к этим двум условиям третье – «справедливое» отношение мужа к женам. Виновные в несоблюдении этих норм наказываются лишением свободы на срок до 1 года и (или) штрафом до 100 динаров (ст. 3)[5]. Марокканский закон также подчеркивает, что если у суда есть сомнения в «справедливом» обращении мужа со своими женами, он может отказать ему в заключении нового брака. Причем новый договор не оформляется до тех пор, пока новая жена не будет поставлена в известность о том. что ее жених уже состоит в браке с другой женщиной. Одновременно здесь установлено, что в случае заключения мужем еще одного брака первая жена, даже если она не оговорила в брачном договоре возможность его расторжения в этих обстоятельствах, вправе обратиться в суд за разводом на основании «вреда», который причинен ей новым браком (ст. 30). Сходное положение содержит и египетское семейное законодательство (ст. 6 закона № 25 от 1929 г.), которое в качестве «вреда», нанесенного жене новым браком мужа, рассматривает его заключение вопреки ее желанию, а также несообщение мужем новой жене факта сохранения своего предыдущего брака. Данную норму можно отнести к числу косвенных мер, призванных несколько ограничить полигамию[6].

Аналогичную цель преследует и интересное нововведение законодательства ЙАР, которое прямо обусловливает полигамию материальным благосостоянием мужчины: в соответствии со ст. 13 закона № 127 от 1976 г. об упрощении процедуры заключения брака [107, 1976, № 10] при заключении нового брака муж обязан выплатить первой жене 10 тыс. риалов, но в случае, если он решился на новый брак вследствие отсутствия детей от первого, уплачиваемая сумма уменьшается вдвое.

НДРЙ является единственной арабской страной, где полигамия строго ограничена: мужчина может одновременно состоять в браке не более чем с двумя женщинами, что представляет собой принципиальный отход от традиционного положения мусульманского права. Причем закон здесь рассматривает бигамию как исключение: второй брак может заключаться только по разрешению суда в случае бесплодия или тяжелой неизлечимой болезни первой жены, что подтверждается специальным медицинским свидетельством (ст. 11)[7]. В отличие от семейного пра-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 168

ва всех арабских стран, тунисский закон вообще запрещает полигамию (ст. 18). Однако индивидуальные особенности правового регулирования брачно-семейных отношений в НДРИ И Тунисе еще не дают оснований для вывода о том, что «во многих... арабских странах многоженство отменено или ограничено бигамией» [318, с. 113].

Семейное право арабских стран, следуя известным принципам шариата, запрещает браки между лицами, состоящими в определенной степени родства. Причем родство может создавать как постоянное, так и временное препятствие для вступления в брак. В первом случае мужчина и женщина никогда не могут стать супругами, а во втором – лишь при определенном условии. Так, мужчина никогда не может жениться на своих пря-мых родственницах по восходящей и нисходящей линиям, а также на прямых потомках своих родителей и представительницах первого поколения своих дедов и бабок (ст. 33 сирийского закона, ст. 24 иорданского закона, ст. 12 закона НДРЙ, ст. 21 закона ИАР, ст. 14 иракского закона). Кроме того, к постоянно запрещенным относится брак мужчины с бывшими женами своего отца, деда, сына или внука, а также прямыми родственниками своей жены по восходящей и нисходящей линиям (ст. 25 иорданского закона, ст. 34 сирийского закона, ст. 15 иракского закона, ст. 13 закона НДРИ). Молочное родство создает точно такое же постоянное препятствие для брака, как и кровное родство и, свойство соответствующей степени. Условием действительности такого запрета является не менее чем пятикратное кормление ребенка грудным молоком в течение первых двух лет его жизни (ст. 35 сирийского закона, ст. 26 иорданского закона, ст. 22 закона ИАР, ст. 14 закона НДРИ).

Определяя временные препятствия для заключения брака, законодательство прежде всего запрещает мужчине жениться на замужней женщине, а также на женщине, бывшей замужем, в течение определенного срока после прекращения ее предыдущего брака (ст. 15 закона НДРИ, ст. 38 сирийского закона, ст. 23 закона ИАР, ст. 27 иорданского закона). Кроме того, он не может вновь вступить в брак со своей прежней женой, которой дал троекратный развод (см. ниже) без соблюдения определенных условий (ст. 36 сирийского закона, ст. 30 иорданского закона, ст. 23 закона ИАР). Мужчина не вправе также заключить брак с пятой женщиной до тех пор, пока он не развелся с одной из своих четырех жен и не истек установленный срок после развода (ст. 37 сирийского закона, ст. 28 иорданского закона).

Законодательство ряда арабских стран, строго следуя известным предписаниям шариата, не признает брак заключенный мусульманкой с немусульманином (ст. 48 сирийского закона, ст. 33 иорданского закона, ст. 25 закона ИАР, ст. 17 иракского закона). В отдельных случаях мусульманину запрещается вступать в брак с женщиной, не принадлежащей к «людям писа-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 169

ния» – т. е. последователям христианской или иудейской религий (ст. 33 иорданского закона, ст. 23 закона ЙАР, ст. 17 иракского закона). Семейное право ЙАР запрещает жениться на отступнице от ислама (ст. 23), а также предусматривает, что в случае принятия ислама мужем его брак сохраняется постольку, поскольку он разрешен мусульманским правом (ст. 10). В частности, если муж принял ислам, а его жена не принадлежит к «людям писания» и отказывается исповедовать ислам, христианство или иудаизм, то брак расторгается. Аналогично решается вопрос в случае принятия ислама женой и отказа мужа сделать то же самое. Кроме того, суд расторгает брак, если один из супругов отступает от ислама (ст. 47).

Если все условия заключения брачного договора по содержанию и форме соблюдены, он считается действительным и влечет установленные законом правовые последствия, в частности обязанность мужа уплатить брачный выкуп и содержать жену, а также получение им определенной власти над женой (ст. 47, 49 сирийского закона, ст. 62, 35 иорданского закона, ст. 27 закона ЙАР).

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Предыдущий | Оглавление | Следующий

В качестве одного из важнейших последствий брака законодательство арабских стран вслед за мусульманским правом рассматривает уплату мужем брачного выкупа – махра, на получение которого жена получает право сразу же после заключения брачного договора даже в том случае, если она сначала от него отказалась. Причем с юридической точки зрения обязанность мужа уплатить махр возникает именно в результате заключения брачного договора, но отнюдь не влияет на его действительность и не обусловливает вступление его в законную силу, как полагает Л. И. Шайдуллина [318, с. 116].

Как правило, устанавливается, что махром может быть как денежная сумма, так и любая вещь, обладающая определенной ценностью или свойством, способным удовлетворять одну из потребностей человека и использование которого разрешено законом. Допускается точное установление махра в брачном договоре или специальном соглашении, совершенном в официальной форме. Если же он в таком виде не обозначен или даже оговорена его неуплата, то муж все же обязан предоставить так называемый примерный махр, размер которого в большинстве случаев определяется согласно обычаю (ст. 19 иракского закона, ст. 30 закона ЙАР, ст. 61 сирийского закона, ст. 44, 54 иорданского закона). Поскольку махр предоставляется мужем и становится собственностью жены, неудачным, на наш взгляд, является его определение как приданого (см. [242, с. 60]).

Семейное право арабских стран, как правило, не устанавливает допустимых границ махра. Наоборот, сирийский закон (ст. 54), например, прямо гласит, что махр не имеет ни минимального, ни максимального размеров Исключение составляет законодательство НДРИ и ЙАР, которые определяют максимально возможный предел махра. В НДРИ он составляет 100

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 170

динаров (ст. 18), а в ИАР – сумму в риалах, равную стоимости четырех золотых гиней (ст. 1 закона № 127 от 1976 г.).

Семейное право рассматриваемых стран, закрепляя общепризнанный принцип фикха, предусматривает уплату махра целиком по заключении брака, либо она полностью или частично откладывается до прекращения брака или специально установленного в договоре срока (ст. 55, 56 сирийского закона). Вне зависимости от срока махр выплачивается полностью в случае смерти одного из супругов, состоявших в законном браке, а также если между ними была половая близость после заключения действительного договора (ст. 21 иракского закона, ст. 32 закона ИАР, ст. 48 иорданского закона). Однако, если брак прекращен вследствие развода или был расторгнут судом по вине мужа до вступления супругов в половые отношения, то муж обязан уплатить лишь половину установленного в договоре махра (ст. 51 иорданского закона). В случае расторжения брака по вине жены до таких отношений махр не уплачивается совсем, а если был уплачен ранее, то должен быть возвращен мужу (ст. 48–50, 52 иорданского закона).

В принципе считается, что правом на махр обладает только жена. Однако в отдельных случаях (в частности, если жена неполностью правоспособна) допускается его передача ее представителю (ст. 60 сирийского закона). Иорданское законодательство (ст. 64) устанавливает, что от имени невесты, которая впервые выходит замуж (даже если она достигла совершеннолетия), махр может получить ее отец или дед, выполняющий функцию опекуна. Однако это является исключением из общего принципа, согласно которому выкуп передается непосредственно жене и в любом случае рассматривается семейным право как ее собственность. Поэтому неверным является безоговорочное утверждение Л. И. Шайдуллиной, что мужчина платит махр отцу невесты [318, с. 114]. Одновременно, даже принимая во внимание передачу махра в отдельных ограниченных законом случаях не жене, а ее опекуну (его функции может выполнять не только отец), трудно согласиться с весьма поверхностным выводом автора, который, ссылаясь на институт выкупа, считает, что брак «не что иное, как договор о купле-продаже», «поскольку мужчина покупает себе жену» [318, с. 107, 116]. Объяснительная записка к семейному закону НДРЙ, например, подчеркивает, что махр является отнюдь не платой за жену, а ее исключительным правом, необходимым для защиты ее материальных интересов (особенно после прекращения брака) [111, 1976, № 37, с. 170].

Одной из важных обязанностей мужа после заключения боа-ка является обеспечение жене соответствующего жилья. Относительно предъявляемых к нему требований семейное право Сирии (ст. 65) устанавливает, что жилье должно быть таким же, каким пользуются другие женщины в аналогичном положении. Иорданский закон (ст. 36) предусматривает, что муж снабжает

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 171

жилье всем необходимым в рамках своих возможностей по месту своего пребывания и работы. Согласно законодательству ЙАР (ст. 39, 40), желательно, чтобы жилье было отдельным, но при этом следует учитывать возможности мужа, условия проживания других женщин, положение которых сравнимо с положением жены, а также обычай той местности, где находится жилье. При наличии у мужа нескольких жен он должен обеспечить им жилье, отвечающее требованиям равенства. Мужу запрещается поселять в одном доме нескольких своих жен вопреки их желанию (ст. 67, 68 сирийского закона, ст. 40 иорданского закона, ст. 39, 40 закона ИАР, ст. 26 иракского закона). Кроме того, по законодательству Сирии (ст. 69) и Ирака (ст. 26) он не может поселить вместе со своей женой кого-либо из своих родных (за исключением несовершеннолетних детей), если это ее стесняет. Законодательство Иордании (ст. 38) в этом случае делает исключение для родителей мужа, находящихся на его иждивении, а законодательство йар (ст. 40) – и для его взрослых детей и родственниц, с которыми ему запрещено вступать в брак. Правда, такое соседство допускается, если оно не мешает супружеским отношениям, не беспокоит жену и не противоречит специальной оговорке, включенной в брачный договор. В свою очередь, жена не вправе без согласия мужа поселить вместе с собой детей от другого брака и иных родственников (ст. 38 иорданского закона).

В законодательстве порой подчеркивается, что муж должен хорошо относиться к жене и обращаться с ней так, как того требуют обычаи (ст. 39 иорданского закона). Развивая данный принцип, законодательство ИАР (ст. 39) указывает, что муж обязан не только соблюдать справедливость и равенство в материальном содержании жен, но должен даже общаться с ними в равной степени, если они собрались вместе. В ответ на такое отношение жена обязана повиноваться мужу и выполнять его законные требования, продиктованные интересами семьи. В частности, по получении той части махра, которая подлежит уплате сразу после заключения брака, она обязана жить вместе с мужем (ст. 66 сирийского закона). Если же в брачном договоре условлено, что жена остается в своем доме или доме своих родных, то она не вправе запретить мужу жить вместе с ней и беспрепятственно входить в занимаемое ею помещение (ст. 37 закона ИАР). Кроме того, она должна следовать за мужем при перемене местожительства по его желанию, если для ее переезда нет законных препятствий или если иное не оговорено в брачном договоре (ст. 70 сирийского закона). Законодательство ИАР, закрепляя традиционные нормы фикха и местные обычаи, обязывает жену слушаться мужа, выполнять всю домашнюю работу, традиционно возлагаемую на женщину (ст. 37).

Законодательство арабских стран, за редким исключением, предусматривает ответственность мужа за содержание жены с момента заключения брачного договора. Считается, как прави-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 172

ло, что в содержание входит обеспечение питанием, одеждой, уплата расходов на лечение, а также обслуживание жены, включая оплату прислуги, если ее имеют иные женщины, находящиеся в равном положении с женой (ст. 66 иорданского закона, ст. 24 иракского закона, ст. 71 сирийского закона). Египетское законодательство предусматривает, что жене должно быть обеспечено все, что полагается по обычаю (ст. 1 закона №25 от 1920 г.).

В большинстве случаев установлено, что размер содержания определяется исходя из материальных возможностей мужа вне зависимости от имущественного состояния жены, но в любом случае предоставляемые ей средства должны быть достаточны для удовлетворения ее потребностей (ст. 39, 142 закона ИАР, ст. 76 сирийского закона, ст. 16 египетского закона № 25 ют 1920 г.). Лишь законодательство Ирака (ст. 27) требует, чтобы это содержание соответствовало положению обоих супругов. Если же муж отказывается содержать жену или предоставляет ей средства в недостаточном количестве, суд принимает решение о принудительном взыскании с него причитающихся сумм (ст. 71, 78, 79 сирийского закона, ст. 24 иракского закона, ст. 66, 73, 74 иорданского закона, ст. 1 египетского закона № 25 от 1920 г., ст. 145 закона ИАР).

Следует иметь в виду, что получение женой средств от мужа в решающей степени обусловлено подчинением его власти. Законодательство большинства арабских страж прямо предусматривает, что непослушная жена не может претендовать на содержание ее мужем в течение всего срока, пока она не подчиняется его воле (ст. 36, 144 закона ИАР, ст. 74 № 25 от 1929 г.). В частности, муж не несет ответственности за содержание жены, которая отказалась перейти к нему жить или следовать за ним при перемене местожительства, если иное не установлено брачным договором. Кроме того, жена не имеет права на содержание, если выходит из дома или работает вне дома без разрешения мужа, а также препятствует ему входить в свой дом до тех пор, пока он не потребовал от нее перейти жить к нему (ст. 73, 75 сирийского закона, ст. 68 иорданского закона, ст. 37 закона ИАР, ст. 1 египетского закона № 25 от 1920 г., ст. 25 иракского закона). Однако он не вправе чинить препятствия, если жена покидает дом по основательной причине (например, для ухода за своими нуждающимися в помощи родителями) или если ее пребывание вне дома отвечает обычаям или нормам мусульманского права, не задевает чести семьи и не мешает ей выполнять свои обязанности по отношению к мужу (ст. 37 закона ИАР, ст. 1 египетского закона № 25 от 1920 г.).

Законодательство Иордании (ст. 69). кроме того, не рассматривает как непослушание повеление жены, которая была вынуждена покинуть дом вследствие грубого обращения с ней мужа, а законодательство Ирака (ст. 39) устанавливает, что неповиновение жены мужу, который предъявляет к ней требова-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 173

ния вразрез с нормами шариата, не лишает ее права на содержание по решению суда. Одновременно оговаривается, что жена не обязана подчиняться мужу, который не предоставил ей ту часть махра, которая подлежит уплате по заключении брачного договора, не обеспечил ей жилье и отказывается содержать ее, а также если она, живя с мужем, не чувствует уверенности за себя и свое имущество (ст. 38 закона ЙАР, ст. 23 иракского закона, ст. 67 иорданского закона, ст. 72 сирийского закона). Учитывая особенности правового регулирования взаимоотношений мужа и жены по законодательству арабских стран, очевидным преувеличением с юридической точки зрения выглядит тезис Л. И. Шайдуллиной о том, что жена здесь «становится его (мужа.– Л. С.) собственностью, с которой он может делать все, что ему вздумается» [318, с. 116].

Обращает на себя внимание также тот факт, что законодательство НДРИ вопреки нормам мусульманского права не признает за мужем власти над женой и юридически не обязывает ее подчиняться ему, а также не возлагает на мужа исключительной ответственности за содержание жены. В отличие от семейного права других арабских стран закон здесь предусматривает, что оба супруга вместе несут все расходы, необходимые для супружеской жизни, соответственно своим материальным возможностям. Если же один из них не в состоянии делать это, обязанность содержания семьи возлагается на другого (ст. 20, 21).

Одним из центральных институтов семейного права арабских стран выступает прекращение брака. Законодательство большинства допускает его по нескольким основаниям, важнейшими из которых являются развод по инициативе мужа, прекращение брака по взаимному согласию супругов или по решению суда. Закрепляя известные нормы мусульманского права, законодательство всех рассматриваемых стран (за исключением НДРЙ) основной формой прекращения брака признает развод, практически неограниченными полномочиями на который обладает муж. Установлено (ст. 85, 86 сирийского закона, ст. 83 иорданского закона, ст. 59 закона ЙАР), что совершеннолетний и полностью дееспособный мужчина в любое время по собственному желанию может развестись с женой. Правда, не признается действительным развод, если он дан психически неполноценным лицом (суд может предоставить такое право в интересах данного лица его опекуну) или мужем, находящимся в состоянии опьянения, сильного душевного волнения или тяжелой болезни, грозящей смертельным исходом, а также под принуждением (ст. 88 иорданского закона, ст. 35 иракского закона, ст. 89 сирийского закона, ст. 60 закона ЙАР, ст. 1 египетского закона №25 от 1929 г.).

Муж вправе трижды давать развод жене. Первый и второй разводы являются отменимыми: они не прекращают брачных отношений между супругами, если в течение срока идда (об ин-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 174

статуте идда речь пойдет ниже) муж возвращает жену. Причем для этого не требуется ее согласия или разрешения ее опекуна, а также заключения нового брачного договора и уплаты нового махра (ст. 85, 93, 94, 97 иорданского закона, ст. 5 египетского закона № 25 от 1929 г., ст. 37, 38 иракского закона, ст. 58, 67, 73–76 закона ИАР, ст. 118 сирийского закона). Если же срок идда после первого или второго развода истек, то брак прекращается, но это не мешает бывшим супругам вновь вступить в брак между собой без соблюдения дополнительных условий путем заключения нового договора (ст. 99 иорданского закона, ст. 68 закона ЙАР, ст. 37 иракского закона). Третий развод является окончательным, поскольку полностью прекращает брак. После него бывшие муж и жена вновь могут стать супругами, если жена выйдет замуж за другого, вступит с ним в фактические половые отношения, трижды получит развод и истечет положенный в этом случае срок идда (ст. 98, 100 иорданского закона, ст. 37, 38 иракского закона, ст. 68 закона ЙАР, ст. 36, 120 сирийского закона).

Интересно отметить, что законодательство всех стран считает однократным развод, данный мужем «в один присест» в любой форме (ст. 90 иорданского закона, ст. 92 сирийского закона, ст. 5 египетского закона № 25 от 1929 г., ст. 63 закона ИАР, ст. 37 иракского закона). Такая норма противоречит выводам некоторых мусульманско-правовых школ, которые допускали окончательный развод, если он сформулирован мужем простым троекратным повторением.

Прекращение брака по договоренности между супругами (мухалаа или хал) в отличие от развода предполагает взаимное желание сторон прекратить брак и достижение соглашения об этом путем обмена оффертой и акцептом аналогично процедуре вступления в брак. Иначе говоря, заключается своеобразный договор о прекращении брака, известный и классическому мусульманскому праву. Важнейшим условием такого договора, как правило, является получение мужем от жены возмещения, качественные характеристики которого должны отвечать тем же требованиям, что и махр. Обычно таким возмещением выступает определенная денежная сумма (ст. 102, 103 иорданского закона, ст. 46 иракского закона, ст. 70, 71 закона ЙАР, ст. 95–97 сирийского закона). Причем законодательство рассматриваемых стран по-разному подходит к вопросу о действительности такой формы ликвидации брака в связи с соблюдением данного условия. Так, по законодательству ЙАР (ст. 70, 72), мухалаа обязательно требует предоставления определенного возмещения, иракский закон (ст. 46) гласит, что для такого вида прекращения брака достаточно простого соглашения между супругами. По семейному праву Иордании и Сирии, если супруги отказываются от возмещения или если в момент достижения соглашения о прекращении брака оговоренное в нем возмещение не предоставляется, считается, что имел место простой отменимый раз-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 175

вод (ст. 100 сирийского закона, ст. 107 иорданского закона).

Наконец, законодательство арабских стран допускает прекращение брака по решению суда. Причем в некоторых из них (Ирак, Сирия, Марокко, Иордания, НДРИ) право обратиться в суд с соответствующим иском предоставлено обоим супругам, а в других (Египет, Ливан) – только жене. Предусмотрено, что основанием для такого решения суда могут служить различные обстоятельства. Одним из них является болезнь или физический недостаток супруга. В частности, жена вправе обратиться в суд с требованием прекратить брак, если после его заключения ее муж стал психически ненормальным, начал страдать иным тяжелым заболеванием или обнаружилось, что в силу физического недостатка или болезни он неспособен к половой близости. Если же она знала о подобном недуге до брака или, узнав об этом после замужества, согласилась продолжать супружескую жизнь, то теряет такое право (ст. 113, 114, 120 иорданского закона, ст. 105, 106 сирийского закона, ст. 43 иракского закона, ст. 9, 10 египетского закона № 25 от 1920 г.). Законодательство Иордании (ст. 117, 118) и ЙАР (ст. 45) предоставляет аналогичное право требовать расторжения брака по суду и мужу в случае тяжелого заболевания или половой неполноценности жены. Законодательство НДРЙ (ст. 29) также закрепляет за каждым из супругов право требовать развода по суду в случае неизлечимой болезни другого, препятствующей нормальной семейной жизни, при условии, что о ней не было известно до заключения брака.

Другим обстоятельством, позволяющим жене требовать прекращения брака по решению суда, является отсутствие мужа без достаточных оснований в течение более 1–2 лет, что наносит ей моральный ущерба (ст. 123 иорданского закона, ст. 109 сирийского закона, ст. 12 египетского закона № 25 от 1929 г., ст. 43 иракского закона, ст. 50 закона ЙАР). Причем брак в этом случае расторгается, даже если место пребывания мужа известно и у него есть средства, достаточные для содержания жены. В ряде стран аналогичным правом пользуется жена и в случае лишения свободы мужа на срок более трех лет: через год после заключения мужа она может требовать расторжения брака (ст. 109 сирийского закона, ст. 14 египетского закона № 25 от 1929 г., ст. 43 иракского закона, ст. 130 иорданского закона). Интересно, что иорданский закон квалифицирует прекращение брака по этим двум основаниям как окончательное, а в соответствии с законодательством Сирии и ЙАР оно является отменимым, и в течение срока идда в случае своего возвращения или отбытия срока заключения муж вправе вернуть жену. Характерной чертой законодательства НДРЙ (ст. 29) является предоставление каждому из супругов права требовать развода по суду в случае отсутствия другого более трех лет.

Наряду с закреплением общих для семейного права арабских стран оснований для судебного расторжения брака законодательство некоторых из них предусматривает и иные причины.

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 176

Так, по иракскому закону (ст. 43), любой из супругов вправе требовать развода в судебном порядке, если другой совершил супружескую измену. Кроме того, жена может требовать развода после заключения ее мужем нового брака без разрешения суда. Близкую по смыслу норму содержит и семейный закон НДРИ (ст. 29), который предоставляет жене право требовать развода по суду в случае заключения мужем второго брака. Па законодательству ИАР (ст. 51), если муж находится в браке одновременно с несколькими женщинами, которых он не в состоянии содержать, любая из них вправе требовать развода по суду. В этом случае суд предлагает мужу оставить одну жену по своему выбору, а с другими развестись. Если муж отказывается это сделать, суд расторгает его брак с той женой, которая предъявила иск. Одновременно закон разрешает жене требовать расторжения брака по причине злоупотребления мужем спиртными напитками, причем сохраняет за ней полученный махр (ст. 53). Кроме того, каждый из супругов вправе обратиться в суд с иском о прекращении брака вследствие того, что другой перестал быть «равным» по характеру и вере (ст. 46).

Наконец, законодательство большинства арабских стран допускает прекращение брака судом вследствие конфликта между супругами или нанесения одним из них морального ущерба другому. Так, если один из супругов нанес другому ущерб, делающий невозможным дальнейшее продолжение совместной жизни, пострадавший (в ЙАР и Египте – только жена) вправе требовать от суда расторжения брака. В случае установления факта нанесения ущерба и невозможности уладить конфликт суд обязан расторгнуть брак (ст. 40 иракского закона, ст. 29 закона НДРЙ, ст. 52 закона ИАР, ст. 112 сирийского закона, ст. 6 египетского закона № 25 от 1929 г.). Однако в случае семейного разлада судебное решение о разводе, как правило, принимается не сразу. Например, по сирийскому законодательству (ст. 112), если нанесение вреда супругу, требующему расторжения брака, не установлено, суд изучает причины спора и назначает срок не менее месяца для примирения сторон, а иорданский закон (ст. 132) предусматривает аналогичную отсрочку при любом конфликте между супругами. В случае отказа сторон пойти на примирение конфликт передается на третейское разбирательство.

Законодательство Ирака (ст. 43), ИАР (ст. 52) и Египта (ст. 6 закона № 25 от 1929 г.) требует третейского рассмотрения спора без какой-либо отсрочки. Как правило, предусматривается назначение двух арбитров, один из которых представляет семью жены, другой – мужа (ст. 7 египетского закона № 25 от 1920 г., ст. 111 сирийского закона, ст. 43 иракского закона). Законодательство Иордании (ст. 132) допускает поручение арбитражных полномочий только мужчинам. В отличие от семейного права всех арабских стран законодательство НДРИ предусматривает рассмотрение спора между супругами не арбитрами, а

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 177

общественными организациями – комитетами народной обороны (ст. 25).

Арбитрам поручается установить причины разлада и попытаться примирить супругов. Если их усилия не привели к успеху, они возвращают дело в суд с указанием виновной в конфликте стороны (ст. 113, 114 сирийского закона, ст 132 иорданского закона, ст. 43 иракского закона, ст. 9, 11 египетского закона № 25 от 1920 г.). Если причиной судебного развода явилось поведение мужа, то брак расторгается окончательно и за женой сохраняются все права, которыми она пользуется при обычном разводе, данном ей мужем. По законодательству НДРЙ (ст. 30), суд при этом может потребовать от мужа уплатить жене дополнительное возмещение, не превышающее суммы расходов на ее содержание в течение года. В случае возложения ответственности за расторжение брака на жену она обязана уплатить мужу определенную компенсацию, установленную арбитрами. Законодательство Иордании (ст. 132) и Сирии (ст. 114) предусматривает, что ее размер составляет не менее суммы махра, а по закону НДРЙ (ст. 30), не может превышать ее.

Как правило, семейное право рассматриваемых стран предусматривает, что в случае ответственности за судебное прекращение брака обоих супругов жена возвращает часть махра пропорционально своей вине. Если же виновного в конфликте не удалось установить, суд расторгает брак без всякой компенсации (ст. 10 египетского закона № 25 от 1920 г.) или она присуждается в пользу одного из супругов по решению арбитров (ст. 132 иорданского закона). Сирийский закон (ст. 114) разрешает расторгнуть брак, даже если никто из супругов не виноват в конфликте, который невозможно уладить. Особенностью законодательства ЙАР (ст. 52) является возложение на жену обязанности вернуть махр вне зависимости от того, кто из супругов дал повод для судебного прекращения брака в случае конфликта между ними. Согласно семейному законодательству рассматриваемых стран, прекращение брака решением суда считается окончательным (ст. 45 иракского закона, ст. 133 иорданского закона). Исключение составляет лишь законодательство НДРЙ, в соответствии с которым (ст. 25) односторонний развод не допускается и брак всегда расторгается в судебном порядке. Причем первое и второе прекращение брака считается отменимым, однако после него в течение срока идда муж вправе вернуть жену только с ее согласия, причем факт восстановления семьи регистрируется у мазуна при двух свидетелях (ст. 26–28)[1].

Законодательство отдельных арабских стран устанавливает особые правила, применяемые тогда, когда муж злоупотребляет правом на развод. В частности, предусматривается, что, если муж развелся со своей женой без основательной причины и жена в результате этого оказывается в бедственном положении, суд вправе обязать мужа выплатить ей дополнительное возмещение, определяемое в зависимости от его материальных воз-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 178

можностей и степени злоупотребления. Но в любом случае оно не может превышать суммы расходов на ее содержание в течение года (ст. 30 закона НДРЙ, ст. 134 иорданского закона) или трех лет (ст. 117 сирийского закона). Причем это возмещение выплачивается мужем сверх иных сумм, полагающихся в этом случае.

Анализ форм прекращения брака по законодательству арабских стран позволяет сделать вывод, что мужчина здесь сохраняет практически неограниченное право на развод (в том числе и при условии выплаты компенсации), в то время как женщине оно предоставлено лишь в строго оговоренных законом случаях. В этой связи представляется поверхностным утверждение Л. И. Шайдуллиной, что в данной группе стран «каждый из супругов имеет право на развод» [318, с. 110].

Не учитывает всех особенностей развития семейного права на Арабском Востоке и С. М. Пелевин, который называет право на прекращение брака, закрепленное за женщиной в НДРИ, «революцией» в мусульманском мире (242, с. 61]. Автор упускает из виду, что законодательство отдельных арабских стран, ранее уже давало женщине возможность требовать судебного рас-торжения брака при определенных обстоятельствах.

Семейное законодательство формулирует ряд последствий прекращения брака, совпадающих в целом с предписаниями мусульманского права. Так, важное значение придается исчислению срока идда, в течение которого женщина не может вновь выйти замуж. Причем данный срок безусловно назначается только после смерти мужа, а при прекращении брака по другой причине он соблюдается лишь при условии, что между супругами была половая близость (ст. 126 сирийского закона, ст. 142 иорданского закона, ст. 47 иракского закона, ст. 78 закона ИАР, ст. 35 закона НДРЙ). Продолжительность идда для женщины, вступившей в половые отношения с мужем и не находящейся в состоянии беременности, после прекращения брака в результате окончательного развода или по решению суда равняется трем менструальным циклам (если таковые могут быть подсчитаны), но не может быть меньше трех месяцев. Если возраст женщины или ее индивидуальные особенности не позволяют определить данный срок, то он, как правило, устанавливается в три месяца, но в отдельных случаях может быть продлен до одного года (ст. 135–138 иорданского закона, ст. 121, 122 сирийского закона, ст. 80, 82 закона ЙАР, а также ст. 48 иракского закона).

По законодательству НДРЙ (ст. 31), в отличие от других стран данный срок всегда определяется в 90 дней[2]. Если же брак прекращен вследствие смерти мужа, идда равняется 4 месяцам и 10 дням (ст. 123 сирийского закона, ст. 32 закона НДРЙ, ст. 48 иракского закона, ст. 139 иорданского закона, ст. 79 закона ЙАР). Данный срок для беременной женщины продолжается до родов или прекращения беременности (ст. 124

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 179

сирийского закона, ст. 79 закона ИАР, ст. 140 иорданского закона, ст. 33 закона НДРИ).

Законодательство отдельных стран закрепляет определенные мусульманско-правовые правила поведения жены в течение указанных сроков. В частности, во время отменимого развода или в течение срока идда после смерти мужа женщина должна продолжать жить в прежнем супружеском доме и не покидать его без крайней необходимости. Разведенная жена в этом случае обязана подчиняться мужу и следовать за ним при перемене местожительства (ст. 146 иорданского закона, ст. 84 закона ИАР).

Во время идда ряд обязанностей возлагается и на мужа. Так, если брак расторгнут вследствие развода или по решению суда, муж должен содержать жену (ст. 83 сирийского закона, ст. 79, 145 иорданского закона, ст. 50 иракского закона, ст. 2 египетского закона № 25 от 1920 г.). По законодательству ИАР (ст. 84, 85, 143), эта обязанность возлагается на мужа, только если речь идет об отменимом разводе или содержании беременной жены после окончательного развода. Кроме того, если причиной развода явилось непослушание жены, она теряет право на содержание в течение срока идда (ст. 144). Аналогичную норму содержит законодательство Иордании (ст.81).Как правило, устанавливается, что бывшая жена получает содержание в течение всего срока идда, но не более года (ст. 80 иорданского закона) или 9 месяцев (ст. 84 сирийского закона).

Законодательство Сирии (ст. 61, 62), Иордании (ст. 55) и ИАР (ст. 34) в случае, если в брачном договоре размер махра не установлен, возлагает на мужа обязанность уплатить разведенной до вступления в половые отношения жене определенную компенсацию (мута), поскольку в этом случае идда не предусмотрена и жена не имеет права на содержание после развода. Особенностью законодательства Египта (ст. 18 закона № 25 от 1929 г.) является то, что оно предусматривает возможность выплаты подобного возмещения сверх расходов на содержание жены в течение срока идда, если муж развелся без ее согласия и она не давала повода к прекращению брака.

Завершая рассмотрение основных институтов семейного законодательства арабских стран, отметим, что действие всех использованных в данной работе нормативных актов в части брачно-семейных отношений распространяется только на мусульман. Об этом прямо говорится, например, в ст. 306 сирийского закона о «личном статусе». В то же время данный закон закрепляет ряд норм, которые применяются только в отношении друзов. В частности, среди них запрещена полигамия, а развод допускается только по разрешению суда (ст. 307). В Ираке джафариты в своих семейных отношениях придерживаются не положений закона о «личном статусе» № 188 от 1959 г., а неофициального свода норм джафаритского толка мусульманского права. Следует также иметь в виду, что в большинстве

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 180

рассматриваемых стран семейное законодательство применяется мусульманскими судами. Лишь в Египте[3], Тунисе, Алжире и НДРЙ, где такие суды ликвидированы, решение брачно-семейных дел входит в юрисдикцию общегражданских органов правосудия.

Общий анализ семейного законодательства стран Арабского Востока позволяет заключить, что в целом оно ориентируется на закрепление норм и принципов мусульманского права. Данный вывод подтверждается также тем, что в случае молчания закона семейное право здесь обычно предусматривает применение выводов той или иной школы мусульманского права либо его общих принципов. В частности, мусульманские суды в Сирии, не найдя нужной нормы в законе, как правило, обращаются к уже упоминавшейся книге Мухаммада Кадри-паши, а в Египте этот же источник в случае молчания семейного законодательства используется общегражданскими судами [352, с. 20– 21]. Кроме того, само законодательство (например, Сирии и Иордании) при регулировании отдельных вопросов прямо отсылает к выводам мусульманско-правовой доктрины. Следует подчеркнуть в этой связи, что среди арабских стран, имеющих семейное законодательство, мусульманское право в традиционной форме доктрины наиболее широко применяется там, где нормативно-правовые акты регламентируют лишь некоторые аспекты данного правового института, а по другим хранят молчание (например, в Египте и Судане).

Вместе с тем было бы ошибкой полагать, что в современном семейном праве арабских стран используются лишь традиционные мусульманские принципы и нормы. Известно, что в сельской местности и особенно среди племен, сохраняющихся в ряде рассматриваемых стран, действие норм мусульманско-правового происхождения в брачно-семейной области существенно корректируется архаичными обычаями, которые по многим принципиальным вопросам расходятся с предписаниями фикха (об этом см., например, (466, с. 418–426]). И в то же время само семейное законодательство здесь, как уже отмечалось, содержит немало положений, заметно отличающихся от традиционных принципов мусульманского права и более полно отражающих потребности нынешнего этапа общественного развития этих стран.

Стремление к сочетанию в регулировании брачно-семейных отношений основополагающих принципов мусульманского права с новыми правилами поведения, вызываемыми к жизни происходящими социальными сдвигами, характерно для многих арабских стран. Например, именно с таких позиций оценивала прогрессивная общественность Египта проект нового семейного закона во время его обсуждения в 1967 г. [658, 04.04, 20.04, 21.04. 1967]. Можно отметить также целый ряд изменений и дополнений, внесенных в семейное законодательство Сирии в 1975 г. и Ирака в 1978 г., которые в целом способствовали его демокра-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 181

тизации, расширению прав женщин в семейных отношениях. Характерно, однако, что такие нововведения объявлялись соответствующими общим принципам мусульманского права и тем его нормам, которые «наилучшим образом отвечают духу современной эпохи» [661, 14.02.1978]. Наиболее глубокие общественные преобразования, имеющие социалистическую направленность, отражает семейный закон НДРЙ, в основу которого положен принцип равноправия женщины с мужчиной. Как уже отмечалось, это нормативно-правовой акт отказался от многих положений мусульманского права в пользу закрепления прогрессивных, демократических по своему содержанию норм. Вместе с тем он воспринял и целый ряд предписаний шариата, а многие его статьи интерпретируются Объяснительной запиской ссылками на Коран и сунну. Кроме того, в случае молчания закона суды в этой стране должны применять общие принципы мусульманского права. В этой связи неправильной представляется оценка Е. В. Гусева, который считает, что для НДРЙ характерна «секуляризация семейного права» [158, с. 141].

Подобный подход не является случайным, если принять во внимание глубокое влияние ислама на правосознание и мировоззрение самых различных слоев населения даже в тех арабских странах, которые избрали социалистическую ориентацию, а также тесное взаимодействие правовых норм с религиозно-нравственными правилами поведения в регулировании семейных отношений. В этих условиях постепенное преодоление пережиточных мусульманско-правовых норм в данной сфере общественной жизни будет зависеть от последовательности проводимых здесь прогрессивных социально-экономических и культурных преобразований в интересах широких народных масс и прежде всего трудящихся.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Мусульманское деликтное право и уголовное законодательство стран Востока

Преступления категории хадд.

Кража.

Прелюбодеяние.

Разбой.

Употребление спиртного.

Бунт.

Измена исламу.

Преступления категории кисас.

Правонарушения, категории тазир.

Разрабатывая теорию правонарушения, мусульманские юристы исходили из двух основополагающих философско-богословских начал. Прежде всего они считали, что все поступки и даже мысли людей гак или иначе предопределяются волей Аллаха. Однако, по мнению представителей большинства мусульманско-правовых школ, установленные «божественным откровением» рамки достаточно гибки, чтобы позволять человеку во многих случаях самостоятельно выбрать вариант своего поведения. Поэтому любой серьезный проступок рассматривается как наказуемое нарушение мусульманских запретов, смысл которых заключается в общей направленности ислама, в частности его правовых принципов и норм, на защиту пяти основных ценностей – религии, жизни, разума, продолжения потомства и собственности.

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 182

Другим принципиально важным моментом является рассмотрение правонарушения как непослушания воле Аллаха. Поэтому, по мнению мусульманских ученых-юристов, любое не-правомерное в юридическом, смысле поведение не просто представляет собой отклонение от предписаний мусульманского права, за которое следует соответствующая «земная» санкция, но в то же время выступает как религиозный грех, влекущий потустороннюю кару.

Подобный подход накладывает отпечаток на всю уголовно-правовую мусульманскую концепцию, в которой широкое понимание правонарушения как серьезного греха сочетается с его узким определением в формально-юридическом значении. С этой точки зрения, согласно общепризнанному выводу ал-Маварди, крупнейшего представителя мусульманско-правовой теории правонарушения (974–1058), последнее состоит в совершении запрещенного и наказуемого Аллахом деяния [57, с.219].

Ясно, что в данном определении речь идет как об отклонении от любых норм, регулирующих взаимоотношения людей, так и о нарушениях религиозных обязанностей, многие из которых приобрели правовой характер. Одновременно следует иметь в виду, что в соответствии с принятой классификацией система мусульманского права не знает строгих различий между санкциями за нарушение отдельных категорий норм и включает в себя единую отрасль деликтного права. Правда, классифицируя виды правонарушении, мусульманские юристы учитывают такое разграничение, но проводят его с учетом не только и не столько общественной опасности или характера нарушенной нормы, сколько иных критериев, среди которых важное значение придается чисто религиозным моментам. В этом наглядно отражаются как зависимость оценки поведения мусульманина от степени соответствия его «воле Аллаха», закрепленной в той или иной форме, так, в конечном счете, и религиозная природа мусульманского права в целом.

Авторитетные мусульманские правоведы средневековья и современные исследователи разработали немало классификаций правонарушений, анализ которых помогает лучше понять специфику мусульманского деликтного права. В основу большинства из них кладутся два основных критерия: степень определенности наказания за тот или иной проступок и характер нарушенных интересов и прав. Наибольшее распространение получила классификация, согласно которой все правонарушения подразделяются на три группы. Первая из них включает преступления, которые представляют наибольшую общественную опасность, посягают на «права Аллаха» (т. е. интересы всей мусульманской общины) и наказываются точно определенной санкцией – хадд. Вторая объединяет преступления, которые также влекут фиксированное наказание (кисас, кавад или дица), но нарушают права отдельных лиц. Наконец, третью категорию составляют все иные правонарушения, которые наказываются не жестко ус-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 183

тановленной санкцией – тазир и могут затрагивать как «права Аллаха» (к ним относят нарушения всех религиозных обязанностей), так и частные интересы (см.. например. [380; 391].

Преступления категории хадд.

Большинство современных исследователей мусульманского деликтного права понимают под хадд ответственность за деяния, которые, во-первых, посягают только на интересы всей общины («права Аллаха») и? во-вторых, влекут наказания, либо однозначно определенные Кораном или сунной, либо нормативно точно установленные правоприменительной практикой «праведных» халифов (см., например, [372, с. 144]). Однако мусульманские. ученые-юристы не единодушны в том, какие конкретно правонарушения должны быть включены в данную категорию преступлении. Большинство исследователей полагают, что к ним относятся семь наиболее опасных общественных деяний – прелюбодеяние, употребление спиртных напитков, кража, разбой, недоказанное обвинение в прелюбодеянии, вероотступничество и бунт (см. [391; 535, с. 42]). Однако Ибрахим Дасуки аш-Шахави, например, исключает – из этого перечня бунт, а Атийа Мустафа Машрафа, кроме того – и вероотступничество [372, с. 144, 398, с. 127}.

Такое весьма характерное отсутствие единства относительно классификации этих правонарушений наглядно подтверждает, что мусульманское право не отличается формальной определенностью, однозначным закреплением большинства принципов и норм, которые в рамках различных школ понимаются по-разному.

Кража.

Исследователи мусульманского деликтного права единодушны в отнесении кражи к преступлениям, за которые Кораном установлена строго определенная мера наказания: «Вору и воровке отсекайте их руки в воздаяние за то, что они приобрели, как устрашение от Аллаха. Поистине, Аллах – великий, мудрый! А кто обратится после своей несправедливости и исправит, то Аллах обратится к нему. Поистине, Аллах – прощающий милосердный!» (V, 42/38–43/39). Столь суровая кара за кражу объясняется тем, что она посягает на собственность – одну из пяти охраняемых исламом ценностей.

Мусульманско-правовая теория разработала строгие нормативные требования к объективной и субъективной сторонам кражи, которая только при определенных обстоятельствах может считаться преступлением категории хадд. Так, сторонники большинства толков полагают, что подобною суровую ответственность может нести только свободное лицо, достигшее совершеннолетия и находящееся в полном рассудке, а последователе шафиитской и ханбалитской школ допускали наказание рабов, несовершеннолетних и умалишенных отсечением руки (см. [372, с. 146) 57, с. (227]).

Важно отметить, что кражей категории хадд считалось умышленное и тайное хищение, а открытое присвоение чужого имущества (грабеж) не наказывалось столь строго. Кроме того,

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 184

по мнению большинства правоведов, относительно места нахождения похищенного имущества в момент кражи и права собственности на него не должно было быть шубха («сомнения») (см. 157, с. 220, (228; 78, с. 100 102; 380, с. 15–74; 391]). Это прежде всего означает, что для отсечения руки вору имущество должно быть тайно похищено с места его постоянного хранения, куда преступник не имеет свободного доступа. Поэтому, например, если ювелирное украшение украдено не оттуда, где оно постоянно хранится с обычными мерами предосторожности а было подобрано на месте, в котором оно оказалось случайно. то такая кража не наказывается отсечением руки. Аналогично решается вопрос об ответственности за хищение из помещения, в которое вор мог беспрепятственно входить – например, если слуга украл что-либо в комнате своего хозяина, сын – у отца, гость – у пригласившего его хозяина и т. п. По мнению некоторых мусульманских юристов, не считалась преступлением хадд кража, совершенная в общественном месте (например, в общественной бане, торговой лавке или на транспорте), а также хищение домашних животных с открытого пастбища или плодов из неохраняемого сада. На этом основании отдельные правоведы полагали, что вор-карманник также не наказывается отсечением руки, в то время как другие не освобождали его от такого наказания [78, с. 102; 391].

Отсутствие «сомнения» в праве собственности на похищенное имущество означает, что для наказания кражи отсечением руки вещь должна находиться в частной собственности другого лица и быть украдена у самого собственника или законного владельца. Причем преступник не должен иметь каких-либо полномочий на владение или пользование этим имуществом, а также права долевой или общей собственности на него. Поэтому не считалось преступлением категории хадд присвоение общей добычи или собственности, одолженной суммы денег или взятой взаймы вещи.

Данное положение – и это следует отметить особо – распространялось и на хищение государственного имущества либо присвоение средств государственной казны, поскольку считалось, что государственная собственность принадлежит всей общине, а значит – в какой-то степени самому преступнику [78, с. 102; 391].

Для наказания кражи отсечением руки само похищенное имущество должно отвечать ряду требований. Так, его стоимость не должна быть ниже определенного минимума, который. согласно выводам различных толков, устанавливался в сумме от 1/4 до 1 динара. Далее, данное имущество должно быть «разрешено» для мусульман и продаваться на рынке. Поэтому кража вина или свинины, запрещенных исламом к употреблению, не считалась преступлением хадд. Кроме того, ханифиты исключали отсечение руки за хищение скоропортящихся продуктов и рукописных экземпляров Корана (возможно потому, что пре-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 185

ступник практически не мог реализовать их на рынке), а также так называемых разрешенных предметов – рыбы, выловленной в естественном водоеме, или дичи, подстреленной на охоте в диком лесу. В отличие от них шафииты не делали изъятия для последней категории вещей (см. [57, с. 227; 78, с. 102; 391]).

При наличии всех отмеченных условий преступник наказывался отсечением правой руки. За вторую кражу, по общему мнению, полагалось отрубить левую ногу (в зависимости от толка – по лодыжку или по колено). Б случае совершения аналогичного преступления в третий раз шафииты требовали отpyбить левую руку, а в четвертый – правую ногу. Однако, согласно выводам большинства толков, начиная с третьей кражи преступник наказывался по усмотрению судьи (тазир), которому рекомендовалось выбрать лишение свободы либо смертную казнь, если вор не исправляется. При участии в краже нескольких лиц все они несут одинаковую ответственность (см. [57, с. 226; 78, С.(99), 372; с. 146]).

Для доказательства кражи мусульманские правоведы требовали свидетельских показании или признания преступника. Одновременно они допускали освобождение вора от такой ответственности при его прощении пострадавшим до тех пор, пока о преступлении не стало известно властям. В этом случае преступник мог понести иное наказание – тазир – по усмотрению суда. Однако, в соответствии с выводами некоторых толков, вор должен быть наказан отсечением руки, даже если он прощен пострадавшим. Известно также, что канифиты не настаивали на отсечении руки за кражу, совершенную бедняком из нужды, а калиф Омар вообще не применял эту меру наказания в голодные годы, исходя из «общего интереса» мусульманской общины (см. [57, с.228; 78, с. 64; 391; 535, с. 115]).

Прелюбодеяние.

К числу наиболее опасных преступлений мусульманско-правовая теория относит прелюбодеяние – внебрачные половые отношения, за которые следует наказание хадд. Особая общественная опасность данного преступления по мусульманскому праву обусловлена тем, что оно посягает на одну из основных охраняемых законом ценностей – продолжение рода, угрожая одновременно устоям морали и интересам семьи. Не случайно в Коране можно найти немало стихов, резко осуждающих прелюбодеяние. В нем также содержится обращенное к мусульманам решительное требование избегать этого греха: «И не приближайтесь к прелюбодеянию, ведь это – мерзость и плохая дорога!» (XVII, 34/32). Одновременно Коран предусматривает строгую и определенную меру наказания за это преступление: «Прелюбодея и прелюбодейку – побивайте каждого из них сотней ударов. Пусть не овладевает вами жалость к ним в религии Аллаха, если вы веруете в Аллаха и в последний день. И пусть присутствует при их наказании группа верующих» (XXIV, 2).

Многие мусульманские правоведы отмечают, что закреплен-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 186

пая Кораном норма была дополнена и конкретизирована сунной: согласно преданию Пророка, если совершившие прелюбодеяние мусульманин или мусульманка состоят в браке, то они наказываются сотней ударов и забиваются камнями до смерти, а уличенные в этом грехе лица, не состоящие в браке, заслуживают сотни ударов и подлежат высылке сроком на один год [см., например, [372, с.(144]).

В соответствии с преданием, для доказательства совершения прелюбодеяния необходимы показания четырех свидетелей. Причем последователи ханифитского толка принимали показания только мужчин и лишь в течение года с момента преступления. Виновность в совершении прелюбодеяния могла .быть .доказана и признанием преступника. При этом ханбалиты допускали, чтобы подозреваемый четырежды признался в любой форме, даже путем простого устного повтора признания в одной фразе, а ханифиты принимали признание в качестве основания для привлечения преступника к ответственности только в том случае, если оно подтверждено подозреваемым четыре раза с интервалами, в течение которых он может взвесить все последствия своего признания и отказаться от него (см. [57, с. 224 – 225]). Интересно отметить, что в настоящее время в Саудовской Аравии практически не встречаются случаи прелюбодеяния, доказанного свидетельскими показаниями, и суд применяет наказание за это преступление только на основе признания [535, с. 88].

Если в показаниях свидетелей – очевидцев прелюбодеяния имелись расхождения или были иные основания, которые могли дать повод усомниться в их искренности, то такие свидетели привлекались к ответственности за недоказанное (ложное) обвинение в прелюбодеянии. Коран устанавливает строго определенное наказание (хадд) за это преступление: «А те, которые бросают обвинение в целомудренных, а потом не приведут четырех свидетелей,– побейте их восемьюдесятью ударами и не принимайте от них свидетельства никогда; это – распутники, кроме тех, которые потом обратились и исправили. Ибо, поистине, Аллах прощающ, милосерд!» (XXIV, 4–5). Полагают, что конкретным поводом для закрепления данной нормы в Коране послужило реальное историческое событие: во время одного из походов Айша, любимая жена Мухаммада, отстала от колонны и лишь спустя несколько дней была приведена одним молодым мусульманином, что дало пищу злословию [(215, с. 33]; по мнению последователей большинства толков мусульманского права, недоказанное обвинение хотя и влечет строго определенную Кораном меру наказания (хадд), но посягает исключительно или преимущественно на права отдельных людей. Поэтому ответственность за это преступление следует только по требованию потерпевшего, который вправе простить преступника. Лишь ханифиты считали, что данное преступление затраги-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 187

вает прежде всего интересы всей общины («права Аллаха») к позему не допускали прощения (см. [42, с. 263; 57, c. 228; 78, C.153]).

Интересно отметить, что муж, ложно обвинивший в прелюбодеянии свою жену, сам не привлекается к ответственности за такое преступление. Если он утверждает, что жена родила ребенка не от него и повторяет свое обвинение пять раз (лиан), то жена должна быть наказана за прелюбодеяние. Однако, если она, в свою очередь, пять раз поклянется Аллахом в том, что ребенок рожден от мужа, то отцом ребенка признается муж, но брак расторгается навсегда [57, с.230–231; 78, с. 153]. Не случайно данная норма в качестве юридической фикции часто использовалась для расторжения брака по взаимному согласию между супругами, когда муж не имел формальных оснований требовать развода.

Разбой.

Мусульманские исследователи, за редким исключением, рассматривают разбой в качестве одного из наиболее серьезных преступлений, за которое мусульманское право предусматривает точную меру наказания. Обычно приводится следующий допускающий неоднозначное толкование стих Корана: «Действительно, воздаяние тех, которые воюют с Аллахом и Его посланником и стараются на земле вызвать нечестие, в том, что они будут убиты, или распяты, или будут отсечены у них руки и ноги накрест, или будут они изгнаны из земли. Это для них – позор в ближайшей жизни, а в последней – для них – великое наказание,– кроме тех, которые обратились прежде, чем вы получили власть над ними. Знайте же, что Аллах прощающий, милосердный!» (V, 37/33 – 38/34).

Свободное толкование данного положения правоведами наглядно демонстрирует их ведущую роль в формулировании норм мусульманского права. Прежде всего, сравнивая приведенный стих Корана с преданиями о жизни Пророка, они решили, что речь в нем идет об ответственности за вооруженное нападение на путников в дороге с целью завладения их имуществом. Вероятно, основанием введения такой нормы послужило реальное историческое событие. Согласно одной из версий, однажды Пророк дал разрешение группе мусульман-бедуинов остановиться в Медине на несколько дней для отдыха и лечения больных. Однако за такое благодеяние они отплатили неблагодарностью – напали в дороге на погонщика верблюдов, предназначавшихся для жертвоприношения, убили его и скрылись, прихватив с собой животных. Узнав об этом, Пророк и сформулировал соответствующий стих Корана.

Анализируя эту норму и лежащий в ее основе исторический факт, мусульманские правоведы установили, что ответственность за разбой может нести лишь совершеннолетний мужчина-мусульманин, находящийся в полном рассудке, причем только в том случае, если жертвой преступления явился мусульманин же, а захваченное имущество находится в его собственности или

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 188

законном владении. Преступник и жертва не должны находиться в родственных отношениях (см. [372, с. 147; 380, с. 75–88]).

Толкование нормы Корана относительно разбоя позволило правоведам установить меру наказания за это преступление в зависимости от его последствий. Так, по мнению шафиитов, есл» разбой сопровождается убийством и захватом имущества, то преступник наказывается смертной казнью и распятием: при убийстве без присвоения имущества – смертной казнью; при лишении путника имущества без убийства – четвертованием и при простом устрашении без убийства и овладения его имуществом – высылкой или лишением свободы по усмотрению правителя.

Представители ряда других школ мусульманского права считали, что имам вправе выбрать любую из предлагаемых Кораном мер, включая и смертную казнь, если того требуют интересы общины, для наказания преступников, совершивших любой вид разбоя. Однако, по единогласному выводу всех толков, если разбой сопровождался убийством, то правитель обязан применить смертную казнь и не может помиловать преступника, поскольку такое убийство в отличие от обычного посягает на права общины. Причем если в преступлении участвовало несколько лиц, то все они подлежат смертной казни.

Основываясь на положениях Корана, мусульманские ученые-юристы пришли к заключению, что раскаяние разбойника до того как он был схвачен властями, освобождает его от ответственности по установленной Кораном норме. Правда, в этом случае он может понести иное наказание по усмотрению компетентного государственного органа (тазир) и, кроме того, религиозное искупление (каффара). Но если разбойник оказался в руках властей до раскаяния, то установленное Кораном наказание следует неминуемо. Причем все мусульмане несут ответственность за преследование разбойников и должны убивать тех из них, которые не сдаются для наказания по требованию правителя [78, с. 66–68, 85].

Употребление спиртного.

Резко отрицательное отношение ислама к употреблению спиртных напитков, как отмечают современные исследователи, объясняется тем, что такое действие посягает на интеллект, представляющий собой одну из защищаемых исламом ценностей и без которого немыслима вера в Аллаха. Вместе с тем, порицая в ряде своих стихов употребление алкогольных напитков, Коран не предусматривает определенного наказания за этот грех. Поэтому среди мусульманских правоведов имеются расхождения во мнении относительно его включения в ту или иную категорию правонарушений. Большинство полагает, что употребление алкоголя является преступлением хадд, поскольку сунна фиксирует точную меру наказания за него.

Согласно одному из преданий, Пророк требовал подвергать тех, кто употребляет спиртное, телесному наказанию и да-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 189

же применять к ним смертную казнь, если данное преступление совершено в четвертый раз. Другое предание гласит, что Пророк лично наказывал пьяниц 40 ударами лишенной листьев пальмовой ветви. Аналогичным образом поступал и его первый преемник – Абу Бекр. Следующий за ним халиф, Омар, посоветовавшись со своими сподвижниками и принимая во внимание участившиеся случаи употребления алкогольных напитков, ужесточил наказание за это преступление до 80 ударов по аналогии с карой за ложное обвинение в прелюбодеянии на том основании, что пьяный не разумеет смысла своих слов и распространяет ложь и клевету (см. [78, с. 104; 372, с. 145–146]).

Большинство исследователей считают, что точная мера наказания за употребление спиртного основана на преданиях Пророка, решениях его сподвижников и в дальнейшем получила единодушное одобрение крупнейших представителей основных толков мусульманского права (иджма). Однако некоторые авторы отрицают единогласие последователей Пророка и всех правовых школ в вопросе наказания за это преступление и настаивают на его отнесении к разряду правонарушений тазир, за которые не установлена точная мера наказания.

В отношении наказания за злоупотребление спиртным взгляды мусульманско-правовых школ также не совпадали. Одни следовали преданию Пророка, в соответствии с которым после совершения данного преступления в четвертый раз виновный должен быть казнен. Другие полагали, что это предание отменено другим, согласно которому Пророк фактически не применял смертную казнь в этом случае. Третьи допускали применение смертной казни по усмотрению правителя (тазир) в отношении злостных алкоголиков, исходя из «общей пользы».

В качестве доказательства совершения этого преступления учитывались свидетельские показания, признание виновного, а также внешние признаки опьянения. Причем определенное сунной наказание применялось только за сознательный грех. Если же опьянение явилось результатом случайного употребления спиртного по причине добровольного заблуждения или было вынужденным (например, спиртной напиток выпит в результате насилия, в лечебных целях или для утоления мучительной жажды ради сохранения жизни), то виновный освобождался от подобного наказания (см. [57, с. 229]).

Бунт.

Мусульманская уголовно-правовая теория рассматривает смуту или бунт, представляющие собой выступления против правителя или попытку государственного переворота, в качестве одного из наиболее опасных преступлений, влекущих жестокое наказание. Среди мусульманских правоведов нет единства относительно места этого преступления в общей классификации правонарушений. Отдельные авторы полагают, что мусульманское право не знает однозначной и строго определенной ответственности за подобного рода деятельность, преследуемую по усмотрению властей, которые могут прибегнуть к различным

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 190

мерам наказания бунтовщика, включая и смертную казнь (см., например, [398, с. 138–139]).

По мнению большинства исследователей, попытка свержения главы государства, неповиновение властям и иные виды антигосударственной деятельности, посягающие на основы мусульманского общественного и политического строя, подрывающие освященные шариатом устои мусульманского правления, относятся к числу особо опасных государственных преступлений, за которые Коран и сунна установили точную меру наказания (хадд) в виде смертной казни (см., например, [65, с. 516; 535, с. 42]). В подтверждение своего вывода сторонники этой позиции приводят следующее достаточно расплывчатое положение Корана: «И если бы два отряда из верующих сражались, то примирите их. Если же один будет несправедлив против другого, та сражайтесь с тем, который несправедлив, пока он не обратится к велению Аллаха. А если он обратится, то примирите их па справедливости и будьте беспристрастны: ведь Аллах любит беспристрастных!» (XLIX, 9). Имеется и немало преданий о том, что Пророк требовал убивать тех, кто пытается сеять раздор в общине и не подчиняется властям. Подчеркивается, что правитель должен сначала принять меры для убеждения бунтовщиков в необходимости повиновения властям. Но если такая попытка оказывается безуспешной, то решительное преследование и казнь смутьянов является законной обороной со стороны мусульманского государства и справедливой войной во имя интересов всех мусульман с целью предотвращения агрессии против общины.

Измена исламу.

Вероотступничество, язычество и богохульство представляют собой разновидности одного преступления – измены исламу, по поводу которого мусульманские ученые-юристы занимают несовпадающие позиции. Согласно наиболее распространенному взгляду, оно относится к правонарушениям, за которые мусульманским правом установлена строго определенная мера наказания (хадд) и которое влечет смертную казнь (см , например, [65, с. 520; 398, с. 127, 535, с 42]). Современные мусульманские исследователи обращают особое внимание на то, что измена исламу угрожает вере – главной ценности, охраняемой исламом, и поэтому является правонарушением, представляющим наибольшую общественную опасность. Они утверждают, что без сурового наказания за это преступление не может быть обеспечена независимость и свобода мусульман, которые, следуя дурному примеру отступников, могут оказаться в плену пагубных страстей и попасть под влияние материализма, отвращающего верующих от «духовных ценностей» и «проповедующего вседозволенность». Поэтому еще одна опасная сторона измены исламу, по их мнению, заключается в том, что этот грех лежит в основе всех иных нарушений предписаний ислама (см. [535, с. 129]).

В Коране отсутствует норма, предусматривающая определен-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 191

ное наказание за измену исламу. Имеется, правда, немало стихов, резко осуждающих язычество и богохульство. Указывается, в частности, что Аллах требует, «чтобы вы не придавали Ему ничего в сотоварищи» (VI, 152/151). Объявляя бескомпромиссную борьбу с этим грехом, Пророк предупреждает: «Поистине, Аллах не прощает, чтобы Ему придавали сотоварищей... А кто придает Аллаху сотоварищей, тот измыслил великий грех» (IV, 51/48). Отмечается, что всему причиной являются козни сатаны, который «приказывает вам только зло и мерзость и чтобы вы говорили на Аллаха то, чего не знаете» (II, 164/169). Вместе с тем мусульманские исследователи подчеркивают, что точная мера наказания за измену исламу, в общей форме осуждаемую Кораном, все же установлена Пророком и зафиксирована в сунне. Они приводят много преданий о том, что Мухаммад требовал смертной казни для отступников от ислама. Обращается внимание на то, что данная норма подтверждается и единодушным мнением крупнейших представителей всех основных толков мусульманского права. Однако они не настаивали на немедленной казни, а допускали прошение отступника в случае его раскаяния и возвращения в лоно ислама (см., например, [83, с. 244; 535, с. 127]). Если же изменник ислама не раскается, то его ждет беспощадная жестокая кара.

В современных условиях приведенное положение классического мусульманского права нередко используется консервативными кругами стран зарубежного Востока в целях сохранения своих позиций и влияния на широкие народные массы, в острой политико-идеологической борьбе в защиту реакционно толкуемого ислама. Так, участники проведенного в Саудовской Аравии в 1976 г. симпозиума, посвященного влиянию мусульманского права на предупреждение преступлений, особо подчеркивали, что суровое наказание за вероотступничество, нацеленное на защиту ислама, якобы не ущемляет свободы веры, провозглашенной Кораном, поскольку никого не заставляют насильно принять ислам. Однако вероотступничество тех, кто ранее исповедовал ислам, является по существу политическим прелюбодеянием, вполне сравнимо с изменой своей партии и даже предательством Родины, напоминает умышленное невыполнение условий договора на снабжение армии, ведущей войну. Не случайно за измену исламу, как и за предательство, преступника надлежит казнить. «Нет никаких различий,– демагогически заключают они,– между лицом, отошедшим от ислама, и тем, кто непосредственно или в идеологическом отношении встал на сторону врага» [535, с. 78].

Преступления категории кисас.

Обратимся ко второй группе правонарушений, которую выделяет приведенная выше классификация, отстаиваемая большинством современных исследователей мусульманского деликтного права. В нее включаются преступления, за которые шариат устанавливает точную санкцию – кисас, означающую, по общепринятому определению,

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 192

«возмездие», т. е. наказание, «равное» по тяжести совершенному противоправному деянию (см., например, [381, с. 17]). В общем виде данный принцип получил закрепление в Коране, который, в частности, предусматривает: «Кто же преступает против вас,– то и вы преступайте против него подобно тому, как он преступил против вас...» (II, 190/194). «И воздаянием зла – зло, подобное ему» (XLII, 38/40).

Основными преступлениями данной категории считаются убийство и телесные повреждения необратимого характера. Убийство считается тяжким грехом и решительно осуждается Кораном. Например, в нем говорится: «Кто убил душу не за душу или не за порчу на земле, тот как будто бы убил людей всех» (V, 35/32). Одновременно в священной книге мусульман сформулирован строгий запрет совершать противоправное убийство, а также установлено, хотя и в абстрактной форме, суровое наказание за него: «Не следует верующему убивать верующего, разве только по ошибке... А если кто убьет верующего умышленно, то воздаянием ему – геенна, для вечного пребывания там. И разгневался Аллах на него, и проклял его и уготовал ему великое наказание!.» (IV, 94/92–95/93). «И не убивайте душу, которую запретил Аллах, иначе, как по праву» (XVII, 35/33). В теории мусульманского права считается, что данные общие положения Корана конкретизируются преданиями о Пророке, в которых зафиксирована точная мера наказания за убийство. В частности, Пророку приписываются такие слова: «За умышленное убийство – возмездие». В соответствии с другим преданием Пророк допускал «законное» пролитие крови в трех случаях, включая умышленное убийство (см., например, [83, c. 244]). Подобные предписания сунны толкуются мусульманскими правоведами как установление за умышленное убийство строго определенной санкции – смертной казни в качестве наказания, эквивалентного преступлению.

Вместе с тем, предусматривая высшую меру наказания за данное преступление, мусульманское право допускало и иную возможность: согласно преданию, в случае умышленного убийству Пророк предлагал пострадавшей стороне выбрать одно из трех – смертную казнь, прощение преступника или принятие от него выкупа за кровь – дийа (см.. [78, с.144–145; 83, с. 240; 380, с. 188; 381, с. 47, 81; 535, с. 42]). Право такого выбора предоставляется наследникам убитого, и виновный может быть наказан только по их ясно выраженному желанию. В случае прощения виновного смертный приговор не может быть вынесен и заменяется выкупом за кровь – дийа (см. (381, с. 128). Такая норма, как полагают, была закреплена единогласным мнением сподвижников Пророка, придерживавшихся следующего положения Корана относительно наказания за убийство: «А кому будет прощено что-нибудь его братом, то – следование по обычаю и возмещение ему во благе. Это – облегчение от Господа вашего и милость; а кто преступит после того,

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 193

для него – наказание болезненное!» (II, 173/178–174). Выкуп за кровь при убийстве свободного мусульманина устанавливался традиционным мусульманским деликтным правом в размере 100 верблюдов или их денежного эквивалента (1 тыс. золотых динаров или 12 тыс. динаров в бумажных деньгах), а за женщина полагалось выплатить вдвое меньшую сумму [57, с. 232–233; 78, с. 149; 381, с. 47, 69, 129].

Допускалось, впрочем, прощение преступника и без принятия дийа. Более того, по мнению всех крупнейших мусульманских правоведов, прощение преступника, совершившего умышленное убийство, предпочтительнее его наказания. При этом они ссылаются на достаточно абстрактные стихи Корана, обосновывающие якобы возможность освобождения убийцы от ответственности в результате снисхождения наследников убитого: «А если вы извините, то это – ближе к богобоязненности. И не забывайте благости между собой,– ведь Аллах видит то, что вы делаете!,.» (II, 238/237). «И устремляйтесь к прощению от вашего Господа..» (III, 127/133). «Но кто простит и уладит,– награда его у Аллаха. Он ведь не любит несправедливых!» (XLII, 38/40). Правда, если у убитого не оставалось наследников и право на наказание преступника переходило к правителю, то последний не мог простить убийцу, но был вправе заменить смертную казнь выкупом за кровь [351, с. 66].

Если наследники убитого настаивают на казни убийцы, то для приведения смертного приговора в исполнение преступник и его жертва должны по своим субъективным качествам отвечать ряду установленных мусульманским правом условий, среди которых основное значение придается равенству между ними в отношении пола, веры и социального положения. Основанием закрепления данного принципа явилось следующее положение Корана: «О те, которые уверовали! Предписано вам возмездие за убитых; свободный – за свободного, и раб – за раба, и женщина– за женщину» (II, 173/178). Эта кораническая норма развивается и конкретизируется преданиями. В соответствии с одним из них Али, зять Пророка и четвертый из «праведных» халифов, говорил, что мусульмане «равны в крови» (т. е. мусульманин наказывается смертной казнью за убийство мусульманина), но не несет подобной ответственности за лишение жизни немусульманина или лица, изменившего исламу. Что же касается немусульманина, убившего мусульманина, то история знает случаи наказания подобного преступления смертной казнью по кисасу (см., например, [372, с. 136]). Известно также предание о том, что Пророк исключал смертную казнь для отца, убившего своего сына [78, с.146; 83, с. 245; 381, с. 46, 70]. Однако в толковании этих предписаний среди мусульманско-правовых толков единства не наблюдается. Например, ханифиты допускали смертную казнь за убийство представителей иных религий, если они живут на территории мусульманского государства, не ведут вооруженной борьбы против мусульман и соблюдают условия

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 194

договора, регулирующего их отношения с властями. Вопреки недвусмысленным указаниям Корана многие правоведы предлагали наказывать смертной казнью свободного мусульманина, убившего мусульманку или раба. Кроме того, положение сунны об ответственности отца за убийство сына порой расширительно толковалось как освобождение от смертной казни преступника, состоящего в любой степени родства с убитым. Одновременно мусульманские юристы самостоятельно разработали и ряд иных условий для вынесения убийце смертного приговора, которые не получили закрепления в Коране или сунне. Например, основные толки мусульманского права кроме шафиитского, исключали этот вид ответственности для несовершеннолетних и умалишенных, которые за убийство могли быть наказаны только уплатой дийа (см. [381, с. 122,129–137]).

Если субъектная сторона преступления соответствовала указанным требованиям и наследники убитого настаивали на смертной казни, то убийца не мог избежать этой меры наказания Причем, согласно преданию, сам Пророк предпочитал лишать преступника жизни тем же способом, каким тот совершил убийство [83, с.246; 381, c. 17]. Практически, однако, смертный приговор приводился в исполнение путем отрубания головы. В соответствии с выводами большинства толков, когда в убийстве участвовало несколько соисполнителей, все они подвергались казни. Но если хотя бы один из них в силу, своих личные качеств не мог быть казнен либо действовал неумышленно, то все соучастники убийства, по принципу «кисас не делится», освобождались от этой меры наказания, которая заменялась уплатой выкупа за кровь – дийа (см. [381, с. 83]). Аналогичная санкция применялась во всех случаях, когда личные данные убийцы вызывали «сомнение», т. е. не отвечали отмеченным выше условиям, необходимым для вынесения смертного приговора. Так же поступали и с наказанием преступника, совершившего неумышленное убийство, который помимо уплаты дийа должен был нести религиозное искупление каффара.

О форме этого искупления в Коране говорится следующее: «А кто убьет верующего по ошибке, то– освобождение верующего раба и пеня, вручаемая его семье, если они не раздадут ее милостынею. А если он из народа враждебного вам и верующий, то – освобождение верующего раба. А если он из народа, между которым и вами договор, то – пеня, вручаемая его семье, и освобождение верующего раба. Кто же не найдет, то – пост двух месяцев последовательных как покаяние перед Аллахом .» (IV, 94/92). Кроме того, при любом виде убийства преступник лишался права наследовать убитому [381, с. 177|.

По теории мусульманского деликтного права телесные повреждения в принципе должны наказываться по талиону в соответствии со следующим предписанием Корана: «И предписали. Мы им в ней, что душа – за душу, и око – за око, и нос – за нос, и ухо – за ухо, и зуб – за зуб и раны – отмщение» (V,

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 195

49/45). Поэтому традиционная доктрина предлагала не наказывать преступника до излечения пострадавшего с целью выяснения всех последствий для здоровья нанесенного телесного повреждения и адекватного определения на этой основе ответственности за эти правонарушения [83, с. 246]. Если же наказание по талиону по каким-либо причинам невозможно, а также с согласия пострадавшего преступник платил соответствующий выкуп за кровь. Со временем вопреки ясному предписанию Корана членовредительские наказания за подобные правонарушения перестали применяться и, как правило, заменялись уплатой дийа (см. [65, с. 477]).

Правонарушения, категории тазир.

Теория мусульманского деликтного права определяет тазир в качестве наказания, точно не установленного Кораном, сунной или единогласным мнением муджтахидов (иджма) и применяемого за совершение правонарушений, которые могут затрагивать как «права Аллаха» (всей общины), так и частные интересы. В отличие от преступлений предыдущих двух категорий, ответственность за которые определяется с учетом лишь объективной их стороны, меры наказания за совершение иных проступков варьируются в зависимости не только от их объективных, но и субъективных сторон. Такие меры наказания и именуются тазир. Мусульманские правоведы подчеркивают, что принципиальная возможность такого вида наказания основывается на отдельных положениях Корана, многих преданиях и подтверждается единогласным мнением муджтахидов.

Тазир применялся в нескольких случаях. Прежде всего согласно выводу крупнейших правоведов, им наказывались правонарушения, за которые мусульманское право не устанавливает точных санкций хадд или кисас, а также религиозного искупления каффара как единственной санкции (см., например, [42, с. 279; 57, с. 236; 84, с. 106; 372, с.(1493 380, с.(237|).

Здесь имеется в виду, например, неисполнение некоторых религиозных обязанностей (неуплата заката, отказ от совершения молитвы, несоблюдение поста и др.), представляющее собой посягательство на «права Аллаха»; нанесение любого материального ущерба отдельным лицам (за исключением кражи и разбоя, наказываемых санкцией хадд), в частности, нарушение обязательств по сделкам, неуплата выкупа за кровь, обмеривание, обвешивание и мошенничество, взяточничество и растрата средств казны или сирот; умышленное вынесение неправомерного судебного решения и лжесвидетельство; нарушение правил поведения в общественных местах, особенно касающееся интересов и морали женщин; притеснение подданных или произвол по отношению к подчиненным, шпионаж; отрицание основополагающих выводов мусульманской догматики и колдовство [78, с. 111–116; 372, с. 149–150; 398, с. 125].

Тазир может применяться и за совершение преступлений, влекущих в принципе строго определенное наказание хадд или

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 196

кисас либо религиозное искупление каффара, когда данные санкции, как уже отмечалось, не могут быть наложены в силу «сомнения», например, если объектом кражи выступает вещь дешевле установленной для отсечения руки. По преданию, сам Пророк ограничивался в этом случае тазиром в виде штрафа (см. [78, с. 153; 372, с. 148; 380, с. 112; 391; 398, с. 126])..

Покушение на совершение одного из указанных преступлений мусульманско-правовая наука расценивает как самостоятельное правонарушение, влекущее тазир. В некоторых случаях аналогичная санкция применялась и за соучастие в преступлениях категорий хадд и кисас. Например, если в совершении кражи вместе с посторонними принимал участие и слуга хозяина дома, то он не подвергается отсечению руки, а если он являлся соисполнителем кражи, то все преступники наказывались тазиром, поскольку имелось «сомнение» в субъекте преступления. Кроме того, лицо, скрывавшее вора, разбойника или убийцу, также подвергалось тазиру, как правило, в виде телесного наказания и лишения свободы [78, с. 90–91].

В качестве меры исправительного наказания и предупреждения тазир мог быть применен также в случае прощения лица, совершившего преступление – кисас. Так, ал-Маварди и Абу Йала считали обязанностью правителя в рамках «правовой политики» наказать прощенного потерпевшим правонарушителя, нанесшего побои или оскорбления, тазиром в интересах всей общины. Малик ибн Анас полагал, что при прощении убийцы правитель может подвергнуть его тазиру в виде телесного наказания (100 ударов) и лишения свободы на один год [381, с. 67].

Относительно разновидностей тазира среди мусульманских исследователей нет единства: называют от 4–5 до 11 видов это-го наказания (см., например, [42, с. 280–283; 57, с. 220–239; 78. с. 112–114; 84, с. 101–106; 372, c. 149 – 150; 398, с. 128– 142]). Причем среди них указываются такие своеобразные санкции, как устное порицание (оно применялось, например, к лжесвидетелям) или просто молчаливое проявление осуждения, бойкот или отлучение («И покидайте их на ложах») (IV, 38/34) – так советует Коран мужьям обращаться с провинившимися женами), унижение нарушителя бритьем головы (но не бороды), чернением лица или вождением его в полуобнаженном виде по улицам города с публичным оглашением совершенного им греха, распятие на три дня без лишения жизни, но с запретом принимать пищу.

Интересно, что даже общеизвестные меры наказания за правонарушения – например лишение свободы, материальные санкции или телесное наказание – отличались в мусульманском праве большим своеобразием. К примеру, при мусульманских судах первоначально не имелось специальных тюрем, и правонарушители, приговоренные к лишению свободы, содержались у себя дома или в мечети без права их покидать. Кроме того, никто не мог быть осужден к ссылке на срок более одного года.

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 197

Широко применялось в качестве меры наказания причинение правонарушителю материального, имущественного ущерба путем конфискации, наложения штрафа и даже уничтожения имущества (например, лавки виноторговцев сжигались). Вместе с тем последователи шафиитского и ханбалитского толков мусульманского права, а также многие маликиты допускали применение данною вида санкции в иной форме – в виде временного изъятия всего имущества или его части до тех пор, пока правонарушитель не раскается Сторонники других правовых школ считали, что имущество должно оставаться у преступника и подлежит конфискации только в том случае, если он в течение определенного времени не раскается. По мнению третьих, возможна лишь окончательная, конфискация имущества в пользу казны по решению суда, а. ханифиты вообще не допускали подобный вид тазира (см. [372, с. 152; 398, с. 142]).

Несовпадающие оценки тазира, включая и имущественные санкции, наглядно демонстрируют, что различные школы мусульманского права (а внутри школ – отдельные правоведы), пользуясь правом на иджтихад, применяли несовпадающие нормы при решении сходных вопросов. Ярким примером, подтверждающим данный вывод, является трактовка телесного наказания. По-своему толкуя положения сунны, различные мусульманско-правовые школы сформулировали собственные разнообразные нормы, регулирующие применение этого наиболее распространенного вида тазира (см. об этом [42, c. 280; 57, с. 236-232; 65 с. 535; 78, с. 99, 113, 116; 83, с. 265, 84, с. 106; 372, с. 150-151; 535, с. 101]). Так, ханбалиты считали, что телесное наказание может колебаться от 3 до 10 ударов палкой, розгами или кнутом. При этом они ссылались на предание, согласно которому. Пророк не допускал наказания более чем 10 ударами за проступки, не являющиеся преступлениями категории хадд. Ханифиты, исходя из того, что тазир в любом случае должен быть меньше санкции хадд, устанавливали максимальный предел телесного наказания в 39 ударов для свободного и 19 для раба (напомним, что по ханифитскому толку за употребление алкоголя свободному мусульманину полагается 40 ударов, а рабу – 20). Согласно шафиитскому толку высший предел для этого вида наказания–19 ударов для всех мусульман. Некоторые правоведы полагали, что тазир за наиболее опасные преступления при отсутствии всех необходимых условий для применения за их совершение точно установленной санкции хадд не может превышать максимального размера телесного наказания для этой категории преступлений, установленного в 100 ударов (за прелюбодеяние). Например, лицо, совершившее кражу, но не подлежащее по каким-либо причинам отсечению руки, может быть подвергнуто телесному наказанию 99 ударами. Сторонники маликитского толка мусульманского права считали, что наказание тазир может быть даже более суровым, чем санкция хадд за аналогичные преступления, если она не подлежит

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 198

применению из-за «сомнения». За другие правонарушения, по их мнению, тазир может достигать 100 ударов (например, за умышленное убийство при прощении преступника) и больше (маликиты ссылались на предание, согласно которому халиф Омар наказывал за подделку документов с целью овладения средствами государственной казны 100 ударами трижды – в течение трех дней подряд). Отдельные правоведы полагали, что тазир в виде телесного наказания не имеет строго определенных границ, которые всякий раз устанавливает компетентный государственный орган по своему усмотрению, исходя из конкретных обстоятельств проступка и руководствуясь «общими интересами» общины.

Специальное внимание мусульманские правоведы уделяли смертной казни как одному из видов тазира. Они полагают, что денная мера наказания может и должна применяться за наиболее тяжкие преступления, посягающие на общие интересы общины или власть правителя. Так, маликиты требовали смертной казни за шпионаж в пользу врага, находящегося а состоянии войны с мусульманами. По мнению шафиитов и ханбалитов, аналогичная мора наказания, исходя из «общей пользы» для верующих, может применяться за призыв к смуте и отказу от основных принципов мусульманской веры, зафиксированных в Коране и сунне (известно, что халиф Омар жестоко расправлялся с членами секты кадаритов, отстаивавших тезис о свободе воли и отрицавших предопределение), а также за колдовство. Ханифиты выступали против смертной казни в этих случаях, но допускали ее в отношении преступников-рецидивистов, неоднократно совершавших серьезные преступления и не исправившихся под влиянием иных мер наказания (см., например, [78, с. 114; 84, с. 106, 372, с. 149–150). Ал-Маварди также считал, что в отношении рецидивистов халиф вправе применять пожизненное лишение свободы и даже смертную казнь, если это отвечает общим интересам мусульман [57, с 220].

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Для применения тазира, как и иных санкций, достаточно признания нарушителя или доказательства его вины свидетельскими показаниями. Однако в отличие от хадда или кисаса этот вид наказания может быть применен к любому лицу, находящемуся в здравом рассудке, в том числе к несовершеннолетнему, а также в случае «сомнения» (см. [380, с. 242–243]).

Характерная особенность тазира заключается в том, что он не представляет собой систему строго установленных формально определенных санкций за конкретные проступки, и правоприменительный орган может достаточно гибко выбирать вид и размер наказания в зависимости от характера проступка и личности виновного. В случае необходимости одновременно используются несколько видов тазира, например, телесное наказание сочетается с высылкой. Причем избранное наказание не обязательно должно иметь жесткие рамки (например, срок лишения свободы) и во многих случаях применяется до тех пор, пока

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 199

нарушитель не раскается или не исправится – уплатит долг, выполнит религиозную обязанность, которой он ранее избегал, и т. п. Вместе с тем в «публичных интересах» допускается даже превентивное наказание тазиром лиц, которые еще не совершили никаких проступков, но имеются достаточные основания подозревать, что они могут это сделать [42, с. 279; 57, с 23&? 78, с. 112, 116, 84, с. 106; 381, с 130D

Теория мусульманского деликтного права в отдельных случаях допускает освобождение от ответственности за правонарушения категории тазир. Так, этот вид наказания безусловно исключается при раскаянии виновного. Кроме того, если проступок затрагивает частные права, то компетентный государственный орган применяет тазир, как правило, только по требованию потерпевшего и вправе не прибегать к наказанию при прощении виновного потерпевшим. Однако и в этом случае правитель может привлечь правонарушителя к ответственности в «общих интересах». Если же потерпевший настаивает на наказании, то оно должно быть наложено. В то же время, по мнению большинства правоведов, в случае посягательства на «права Аллаха» (в том числе за неисполнение религиозных обязанностей, присвоение государственных средств путем подлога или неоднократное совершение серьезных преступлений, угрожающих всеобщему спокойствию) прощение или помилование не допускаются, поскольку при этом затрагиваются интересы не конкретного человека, а всей общины, и наказание должно быть обязательно наложено государственным органом (см. [42, с. 280–282; 57, с. 237–238; 78, с. 131; 381, с. 240–241]). В отличие от общепри-нятой позиции ал-Маварди полагал; что даже при нарушении «прав Аллаха» правитель может применить тазир, или помиловать виновного, исходя из «общей пользы» [57, с. 237].

До конца XV в. мусульманское право в форме доктрины – выводов крупнейших представителей основных толков – выступало ведущим источником, устанавливавшим систему наказания за правонарушения и регулировавшим порядок их применения. С образованием Османской империи заметнее влияние на эту отрасль права стала оказывать расширяющаяся законодательная практика правителей. Дело в том, что мусульманская государственно-правовая доктрина, признавая пробельность основных источников мусульманского права, допускала введение новых правовых норм в порядке так называемой правовой политики. Под ней подразумевалось законодательство, принимаемое правителем по вопросам, не урегулированным Кораном и сунной. Одновременно была разработана теория, обосновывающая возможность изменения норм фикха «с изменением времени, места и условий».

Практическая реализация обеих концепций означала, что глава османского государства и даже наместники издавали нормативные акты, которые не только дополняли, но порой и существенно корректировали выводы муджтахидов. Прежде всего

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 200

речь шла о законодательстве в области регулирования административных отношений, которые не получили достаточного закрепления в основополагающих источниках мусульманского права и трудах юристов. Вместе с тем вводились в действие и акты, затрагивающие систему уголовных санкций, достаточно подробно разработанную муджтахидами. Этому в немалой степени способствовала сама теория деликтного мусульманского права, которая пришла к выводу, что за исключением преступлений категорий хадд и кисас санкции на все иные правонарушения может устанавливать правитель и в этом случае такие нормы считаются обязательными для судей. На деле, однако, принимаемые османскими правителями законодательные акты касались всех видов наказания, в том числе и тех, которые теория мусульманского права рассматривала в качестве неизменных (см , например, [491, с. 12–13, 15–16]).

Издание нормативно-правовых актов по административным, финансовым, земельным и уголовным вопросам имело место практически при всех османских султанах, но лишь Мехмед Фатих (1451–1481) систематизировал их и ввел в действие в виде двух сводных законов – канун-наме, причем второй из них содержал обширный раздел об уголовных наказаниях. Однако наибольшую известность приобрела законодательная деятельность Селима I (1512–1520) и особенно Сулеймана Законодателя (1520–1566), во время правления которого был составлен неофициальный сборник фетв по различным отраслям мусульманского права и подготовлен к изданию знаменитый сборник султанских указов. В XVI–XVII вв. подобная практика продолжалась и при других османских правителях, вводивших в действие многочисленные законы, которые нередко противоречили классическим выводам мусульманского деликтного права [21; 221, с. 56; 491, с. 15; 466, с. 186]. Позднее практика издания правителями канун-наме заметно сократилась, а султан Мустафа II (1695–1703) даже издал указ о том, что все суды должны применять только закрепленные шариатом меры уголовного наказания [221, с. 59–60].

Начиная со второй половины XIX в., в положении мусульманского права произошли серьезные изменения, связанные прежде всего с тем, что в правовых системах наиболее развитых мусульманских стран оно постепенно уступило ведущее место законодательству, основанному на западноевропейских образцах. К этому свелись, например, реформы в области правовой надстройки Османской империи, которые были объективно обусловлены, с одной стороны, развитием капиталистических отношений, предоставлением определенных экономических и политических прав местной буржуазии, а с другой – экспансией и укреплением позиций западноевропейских держав на социальное развитие стран, входивших в состав империи. Феодальное по своей сущности и неопределенное, архаичное по форме мусульманское право в этих условиях оказалось более не в со-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 201

сюшйи отвечать потребностям регулирования широкого круга общественных отношений и уступило ведущие позиции буржуазной правовой форме, сохранив свою монополию лишь в регламентации вопросов личного статуса.

Начало этому процессу было положено принятием султаном в 1839 г. специального манифеста – Гюльханейского хатт-и шерифа, который предусматривал проведение серьезной реформы правовой и судебной систем империи. Он в частности провозглашал равенство всех подданных перед законом независимо от их вероисповедания и предусматривал отказ от привлечения к суду без предварительного расследования и от конфискации имущества осужденных преступников (см. об этом [166, с. 179; 213, с. 108–109]).

Намеченные реформы в целом были нацелены на удовлетворение части интересов нарождающейся местной буржуазии и европейского торгового капитала, активно укреплявшего свои позиции в экономике империи. Это, в свою очередь, требовало принятия целого ряда правовых актов, ориентирующихся на буржуазные образцы. В частности, в 1840 г. был издан уголовный кодекс, взявший за основу французское законодательство. С этого времени все уголовные дела были официально переданы из ведения кади специальным судам (см., например, [466, с. 176; 491, с. 21]).

Действие указанного кодекса, в который в дальнейшем неоднократно вносились изменения и дополнения, распространялось почти на все входившие в состав Османской империи арабские страны. Однако с распадом империи, после поражения Турции в первой мировой войне, в некоторых из них было принято новое уголовное законодательство, также основанное на европейских моделях. Примером может служить так называемый Багдадский уголовный кодекс, введенный английскими оккупационными властями в Идаке в 1918 г. (вступил в силу 1 января 1919 г.) и действовавший до принятия нового уголовного кодекса Ирака в 1969 г.

Следует отметить известное своеобразие правовой реформы Египта, который хотя формально и входил в состав Османской империи, но с начала XIX в. пользовался фактической автономией в вопросах внутреннего управления и законодательства. Поэтому ча него не распространялось действие указанного выше уголовного кодекса. Однако предпринятая здесь перестройка уголовного права во многом совпадала с тем, что происходило в соседних арабских странах. Так, в 1855 г. вступил в силу первый египетский уголовный кодекс и начали действовать специальные уголовные суды. Однако наиболее серьезные изменения в этой области произошли в 1875 г., когда были изданы уголовный и уголовно-процессуальный кодексы для смешанных судов, составленные на основе европейских правовых моделей. В 1883 г. были приняты почти текстуально совпадающие с данными кодексами законы и для так называемых национальных

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 202

судов. Однако и после этого некоторое влияние мусульманского права при рассмотрении уголовных дел здесь продолжало сохраняться: ни одна статья уголовных законов не должна была умалять прав и привилегий граждан, предусмотренных мусульманским правом. В частности, формально сохранялось право на выкуп за кровь и смертный приговор мусульманину мог быть приведен в исполнение лишь после консультации с верховным муфтием страны. Вместе с тем конкретные нормы мусульманского права об ответственности за определенные преступления перестали применяться (см. [319, с. 133–134; 391, с. 21–26, 82 и сл.; 466, с. 227–228]). В настоящее время в Египте действует уголовный кодекс 1937 г., который также взял за основу западноевропейское законодательство и практически не испытывает влияния мусульманского права.

Таким образом, к середине XX в. в наиболее развитых арабских странах было принято уголовное законодательство, которое ориентировалось на буржуазные образцы и заменило мусульманское деликтное право в качестве основного источника при решении уголовных дел. Аналогичная оценка может быть дана и правовой системе Ирана, где сфера действия мусульманского деликтного права была практически сведена на нет в результате проведенных в 20–30-е годы нашего столетия серьезных реформ, выразившихся, в частности, в принятии уголовного кодекса 1926 г. [165, с. 41–43; 224, с. 106–108]. Этот закон был построен на заимствовании основных положений французского уголовного законодательства. Правда, он в принципе допускал, что деяния, считающиеся преступлениями по мусульманскому праву, могут быть наказаны установленными им санкциями. Однако на практике до создания исламской республики в 1979 г. при решении уголовных дел предпочтение отдавалось нормам кодекса 1926 г., поскольку он предлагал альтернативу любым исламским наказаниям в виде санкций, характерных для европейского уголовного права.

Единственной африканской территорией, где до середины XX в. в значительном объеме продолжало применяться мусульманское деликтное право, была Северная Нигерия. Однако и здесь накануне независимости был принят уголовный кодекс 1959 г., положивший конец действию мусульманского права как самостоятельного источника данной отрасли (см. [211, с. 781).

Анализ современного уголовного права исламских стран позволяет сделать вывод о том, что традиционное мусульманское деликтное право в сколько-нибудь универсальном виде до недавнего времени практически не использовалось ни в одной стране Африки, Южной и Юго-Восточной Азии, а также в большинстве арабских стран. Лишь в отдельных районах Аравийского полуострова и Персидского залива за мусульманским правом сохранялась роль ведущего источника при разрешении уголовных дел, применяемого в форме доктрины определенного толка, либо включенного в государственное законодательство.

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 203

В Саудовской Аравии до сих пор нет единого уголовного кодекса, но применение норм мусульманского деликтного права предусмотрено рядом отдельных уголовных законов, а также многими нормативно-правовыми актами в других отраслях. Так, здесь действуют принятые еще в конце 20-х – начале 30-х годов и основанные на мусульманском праве законы, устанавливающие ответственность за употребление спиртных напитков, гомосексуализм, подделку документов, организацию беспорядков и нападение на государственных служащих с учетом положений мусульманского права. В частности, виновные в употреблении алкоголя или наркотиков подвергаются телесному наказанию в виде 80 ударов плети (см. [466, с. 371; 482, с. 171]). В соответствии с принципами мусульманского права установлена особо строгая ответственность за выступление против главы государства. В 1961 г. е стране вступил в силу закон о наказании за покушение на жизнь короля и членов его семьи смертной казнью или лишением свободы на срок до 25 лет. Убийца короля Фейсала в 1975 г. был обезглавлен на глазах у многотысячной толпы [652, 1975, № 14, с. 16].

В 1934 г. размер полного выкупа за кровь (дийа) в случае умышленного убийства был установлен в 1 тыс. риалов, а в настоящее время он составляет 45 тыс. риалов. За телесные повреждения различной тяжести предусмотрена выплата потерпевшему определенной части данной суммы [482, с. 212–213; 535, с. 394]. Такой принцип закреплен также трудовым и транспортным законодательством Саудовской Аравии. Например, в случае причинения рабочему увечья на производстве суд устанавливает размер компенсации в виде соответствующей доли от суммы выкупа за кровь, которая и выплачивается пострадавшему. При транспортных происшествиях, ведущих к гибели людей или телесным повреждениям, сумма компенсации определяется судом на основе выводов полиции о степени виновности водителя транспортного средству. Кроме того, отдельные нарушения правил дорожного движения в этой стране влекут за собой в соответствии с мусульманским правом телесное наказание, рассматриваемое в качестве тазира. Например водитель, чьи действия представляют опасность для жизни пешеходов, наказывается 10 ударами плети, а организация автомобильных гонок на улицах столицы карается 50 ударами (см. [535, с. 87–88; 649, 1983, № 4, с. 49]).

Наряду с применением указанного законодательства суды в Саудовской Аравии при рассмотрении уголовных дел регулярно обращаются к положениям авторитетных трудов по ханбалитскому толку мусульманского права, которые официально признаны в качестве источника права. Так, кража, отвечающая всем установленным в этих классических произведениях условиям, влечет отсечение руки. Правда, такая жестокая мера наказания применяется достаточно редко: с 1972 по 1976 г. зарегистрирован всего один случай приведения в исполнение такой

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 204

санкции, а за 24 года с середины 50-х до конца 70-х годов общее количество наказаний за кражу отсечением руки составило 16 [482, с. 174; 614, с. 560]. Вместе с тем имеются данные о продолжении подобной практики даже в начале 1983 г. [651, 1401.1983]. Важно отметить также, что нормы мусульманского деликтного права распространяются в Саудовской Аравии и на немусульман, в том числе иностранцев.

Мусульманское деликтное право традиционно пользовалось и продолжает пользоваться заметным влиянием и в ряде других стран Аравийского полуострова и Персидского залива. Прежде всего это относится к Северному Йемену, особенно к его городским центрам (племена при решении уголовных дел до сих пор предпочитают, нередко вопреки закону, обращаться к своим обычаям, которые во многих случаях противоречат мусульманскому праву). Здесь, как и в Саудовской Аравии, уголовное право не кодифицировано и его основным источником остается мусульманско-правовая доктрина. Фактическое действие основных институтов мусульманского деликтного права в ИАР подтверждается, в частности, уголовно-процессуальным кодексом 1979 г., который предусматривает применение таких санкций, как хадд, кисас и тазир, а также выкуп за кровь дийа (текст см. [107, 1979, № 2]). В 1976 г. здесь вступил в действие закон № 147 об определении данного выкупа в случае убийства, причинения телесных повреждений и производственной травмы, в соответствии с которым размер компенсации при умышленном убийстве был установлен в 60 тыс. риалов (если жертвой преступления оказалась женщина, этот предел снижается вдвое) (текст закона см. [107, 1976, № 12]). Сходное по смыслу законодательство действует и в Омане, где в 1984 г. вступил в силу акт, согласно которому полный выкуп при умышленном убийстве мусульманина равен 5 тыс., а мусульманки – 2,5 тыс. риалов (в случае убийства немусульман указанные суммы снижаются в три раза) (649, 1984, № 11, с. 38].

Вместе с тем в отдельных странах региона наблюдается сокращение масштабов действия мусульманского деликтного права и почти полное исключение его из правоприменительной практики. Так, уголовный кодекс Бахрейна 1976 г., отменивший ранее действовавший закон 1955 г., практически не воспринял норм мусульманского права. Правда, уголовно-процессуальный кодекс этой страны 1966 г. допускает возможность применения судьями телесного наказания в виде тазира по мусульманскому праву, однако данное положение закона в реальной жизни почти не. применяется [104, ч. 2, с. 536–589, 727–760].

В большинстве других мусульманских стран до начала 70-х годов XX в. влияние мусульманского деликтного права ограничивалось включением отдельных его норм в уголовное законодательство. Наиболее характерным тому примером является установление уголовной ответственности за употребление спиртных напитков, нарушение мусульманского поста, а также совер-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 205

шение некоторых других наказуемых по мусульманскому праву действий. Так, уголовные кодексы 1960 г. Кувейта (ст. 206, дополненная в 1964 г.), 1962 г. Сомали (ст. 411, 412) и 1976 г. Бахрейна (ст. 306–308) предусматривают ответственность за изготовление, хранение, продажу и употребление спиртных напитков, а также за азартные игры, хотя установленные меры наказания за эти преступления (лишение свободы и штраф) не соответствуют мусульманскому праву.

Закон об ограничении продажи спиртных напитков был принят в 1973 г. в Брунее [186, с. 39]. По уголовному кодексу 1959 г. Северной Нигерии мусульманин может быть подвергнут, согласно мусульманскому праву, телесному наказанию не только за употребление алкоголя [ст. 401, 403), но и за прелюбодеяние (ст. 387, 388) и за ложное обвинение в нем (ст. 392, 393). При этом ст. 68 данного закона предусматривает, что для применения данной меры наказания действия виновного должны рассматриваться в качестве преступления в соответствии с маликитским толком мусульманского права (см. [211, с. 78]).

Законодательство ряда стран объявляет уголовно наказуемым нарушение мусульманского поста во время рамадана (ст. 274 уголовного кодекса Иордании 1960 г. и ст. 222 уголовного кодекса Марокко предусматривают в этом случае лишение свободы и штраф). О практической реализации данного положения законодательства говорит такой факт. В феврале 1965 г. более 800 человек были арестованы в Марокко и подвергнуты наказанию за указанное преступление (665, 07.11.1965]. В связи с этим представляется не лишенным основания вывод о том, что в ряде исламских стран уголовное преследование мусульман за отказ от строгого соблюдения поста является обычной практикой (см. [174, с. 60]).

Еще совсем недавно влияние мусульманского права на уголовное законодательство характеризовалось лишь приведенными положениями. Однако в последние 10–15 лет ситуация резко изменилась в связи с тенденцией к возрождению мусульманского права и включению его принципов, институтов и норм в законодательство ряда рассматриваемых стран. Первой на этот путь вступила Ливия, где, как уже отмечалось, в 1971 г. было принято решение об исламизации правовой системы страны. В целях его реализации в Ливии были введены в действие закон № 148 от 1972 г. об ответственности за кражу и разбой, закон № 70 от 1973 г. о наказании за прелюбодеяние, закон № 52 от 1974 г. о наказании за ложное обвинение в прелюбодеянии и закон № 89 от 1974 г. об ответственности за употребление спиртных напитков (тексты законов см. [364, с. 313–342]).

В основу всех названных актов было положено мусульманское деликтное право. В частности, за кражу предусматривается наказание ампутацией правой руки, а за разбой – правой руки и левой ноги. Лицо, совершившее прелюбодеяние, подлежит телесному наказанию 100 ударами плети, а за ложное обвинение

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 206

другого лица в совершении этого преступления полагается телесное наказание в виде 80 ударов плетью. Употребление спиртных напитков влечет телесное наказание 40 ударами плети, причем ответственность за данное преступление несут только мусульмане, а последователи иных религий наказываются лишением свободы и штрафом. Особо следует подчеркнуть, что данное законодательство применяется только тогда, когда все признаки совершенного преступления полностью соответствуют условиям, установленным мусульманским деликтным правом. В противном случае виновное лицо несет ответственность по уголовному кодексу 1954 г. (подробно об этом см. [364]).

Практика включения институтов мусульманского деликтного права в уголовное законодательство приобрела еще больший размах в Пакистане и Иране, где исламизация всех сторон общественной жизни, в том числе и правовой системы, рассматривается как важное средство решения острых политических, экономических и социальных проблем.

В Пакистане после достижения независимости вплоть до конца 70-х годов мусульманское деликтное право фактически не применялось и уголовные дела решались на основе уголовного кодекса Британской Индии 1860 г. Однако с приходом к власти Зия уль-Хака в результате военного переворота 1977 г. одной из основных задач государства было объявлено создание «исламского общества» с мусульманским правом в качестве регулятора общественных отношений. Уже в январе 1978 г. здесь был принят закон об ответственности за угон воздушного судна, который наряду с наказаниями, применявшимися в стране и ранее (смертная казнь, лишение свободы, штраф), ввел характерные для мусульманского деликтного права санкции – отсечение руки и телесное наказание (текст закона см. [665, 25.01.1978]). Празднование дня рождения пророка Мухаммада в феврале 1979 г. было ознаменовано введением в действие крупного акта, установившего уголовную ответственность за четыре преступления– употребление спиртных напитков, прелюбодеяние, кражу и разбой и ложное обвинение в прелюбодеянии (текст см. [665, 11, 13, 14.11.1979]). Этот закон предусматривает наказание за данные преступления мусульманско-правовыми санкциями ху-дуд. Так, употребление алкоголя влечет телесное наказание в виде 80, а ложное обвинение в прелюбодеянии – 40 ударов плети. Кража влечет отсечение руки, а разбой – руки и ноги. Наконец, лицо, виновное в прелюбодеянии, в зависимости от обстоятельств преступления может быть насмерть забито камнями или наказано 100 ударами плети. Телесное наказание производится публично, и закон устанавливает порядок подготовки преступника и бичеванию (предварительный осмотр врачом, отсрочка исполнения приговора в случае болезни и т. д.). На публикацию и рекламу данного законодательства в Пакистане было израсходовано 30 млн. долл. (см. [649, 1985, № 5, с. 41]).

В Пакистане уже вынесено значительное число приговоров,

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 207

предусматривающих наказание плетьми. Несколько десятков тысяч человек уже подверглись такой санкции. Публичные порки стали здесь обычным явлением (см. [651, 12.10.1985]). Кроме того, судами Пакистана было вынесено несколько приговоров к отсечению руки и ноги, но они не были утверждены верховной судебной инстанцией и заменены иными мерами наказания. Такая практика, возможно, объясняется позицией руководства страны, которую Зияуль-Хак выразил следующим образом: «Исламская доктрина не направлена на то, чтобы непременно отрубить человеку руку или побить его камнями до смерти; ее цель – породить страх и сформировать настолько сильное сдерживающее начало, чтобы оно смогло заставить воздержаться от нарушения закона» [664, 27.04.1982]. Как бы то ни было, процесс постепенного включения норм мусульманского деликтного права в действующее пакистанское право продолжается: в 1980 г. здесь вступил в силу закон об ответственности за богохульство, а в 1981 г. установлена ответственность за несоблюдение поста во время рамадана в виде лишения свободы на срок до трех месяцев и штрафа до 500 рупий.

Наиболее последовательно исламизация уголовного права проводится в Иране, где с провозглашением исламской республики в апреле 1979 г. новые судебные органы начали широко обращаться к нормам шиитского толка мусульманского деликтного права, а уголовный кодекс 1926 г. сразу же после свержения шахского режима был фактически отменен. Уже летом 1979 г. появились сообщения о применении судами телесного наказания, в частности за незаконное повышение торговцами рыночных цен.

В первое время ведущими источниками при решении уголовных дел являлись здесь произведения авторитетных шиитских правоведов, а также фетвы руководителя ИРИ Р. Хомейни и положения, сформулированные им в его трудах по мусульманскому праву. Именно на этом основании суды стали привлекать к уголовной ответственности за слушание легкой музыки, азартные игры (к ним были отнесены и шахматы) и даже за ношение одежды, якобы не соответствующей исламским традициям.

Принятая в конце 1979 г. новая конституция страны провозглашает, что все законодательство, в том числе уголовное, должно соответствовать исламским нормам (ст. 4), а суды в борьбе с преступностью обязаны применять установленные мусульманским правом меры наказания – прежде всего худуд и тазир (ст. 156). В апреле 1981 г. вступил в силу так называемый закон о кисасе из 199 статей, 119 из которых посвящены ответственности за убийство и телесные повреждения, а остальные предусматривают наказания за другие преступления. Этот закон полностью воспринял положения мусульманского деликтного права. В частности, убийства и телесные повреждения влекут кисас в виде смертной казни или наказание по принципу талиона; употребление спиртных напитков и наркотиков наказы-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 208

вается 80 ударами плети, прелюбодеяние – забиванием камнями или 100 ударами плети и т. д. Закон устанавливает в качестве меры наказания за многие преступления тазир в виде смертной казни.

Действующие в Иране правоприменительные органы при решении уголовных дел широко применяют указанный закон. Закрепленные в нем нормы рассматриваются как положения самого ислама, необходимость проведения в жизнь которых отстаивают правящие круги. В августе 1982 г. Верховный суд Ирана в специальном циркуляре вновь потребовал от всех судей применения только мусульманского права и предупредил, что обращающиеся к другим источникам будут привлекаться к ответственности согласно предписаниям мусульманского права.

Процесс исламизации права, в том числе и уголовного, наиболее ярко проявляющийся в Пакистане и Иране, в начале 80-х годов затронул и некоторые другие страны, прежде всего Судан. Здесь в 1983 г. вступил в силу новый уголовный кодекс (текст см. [121]), который предусматривает применение за ряд преступлений таких характерных для мусульманского деликтного права мер наказаний, как смертная казнь в качестве кисаса, распятие, забивание камнями, отсечение руки и ноги, уплата выкупа за кровь (его полный размер равен 100 верблюдам или их стоимости в суданской валюте), наказание плетьми (от 25 до 100 ударов), высылка, наказание по принципу талиона. Таким санкциям подвергаются лица, совершившие преступления, указанные в данном законе на основе норм мусульманского деликтного права. Например, умышленное убийство влечет кисас в виде смертной казни или уплату полного выкупа, если на это соглашаются родственники убитого (ст. 251), а при нанесении телесных повреждений уплачивается определенная часть выкупа или виновный наказывается по принципу талиона (ст. 277). Лицо, совершившее прелюбодеяние, подвергается забиванию камнями или телесному наказанию 100 ударами плети с высылкой на один год. Причем ответственность за данное преступление несут только мусульмане, а представители других вероисповеданий наказываются предусмотренными их религиями санкциями и лишь в случае их отсутствия подвергаются телесному наказанию до 80 ударов плетью (ст. 318). Кража движимого имущества стоимостью не менее 4 динаров золотом влечет отсечение руки, а грабеж наказывается смертной казнью с распятием или отсечением руки и ноги (ст. 320, 321, 334). Ложное обвинение мусульманина в прелюбодеянии влечет телесное наказание 80 ударами плети, а употребление спиртных напитков грозит мусульманину 40 ударами плети (ст. 434, 443). Прелюбодеяние также наказывается санкциями, установленными мусульманским деликтным правом (ст. 429, 430).

Уголовный кодекс Судана предусматривает, что приговоры судов по уголовным делам должны отвечать всем требованиям

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 209

мусульманского права. Причем если по каким-либо причинам преступление категории хадд не может быть наказано принятой в мусульманском праве санкцией, то виновный подвергается не строго определенному наказанию (тазир), хотя оно прямо не предусмотрено законом Кроме того, установлено, что молчание закона не является препятствием для применения судом любой санкции категории хадд в отношении соответствующих преступлений, а любая статья уголовного кодекса не может толковаться вопреки принципам мусульманского права (ст. 458). В целях реализации данного закона был принят и новый уголовно-процессуальный кодекс Судана 1983 г. (текст см. [120]), который ввел соответствующие мусульманскому праву процедуру доказательства преступлений и порядок исполнения вынесенных приговоров.

Вскоре после принятия нового уголовного законодательства в Судане прекратилась продажа алкогольных напитков и большое их количество было вылито в р. Нил. И уже в декабре 1983 г. появились сообщения о вынесении судами приговоров об отсечении руки за кражу, а всего в период до апреля 1985 г. было приведено в исполнение 68 таких приговоров [649, 1986, № 1, с. 30]. Кроме того, имелись случаи применения предусмотренных уголовным кодексом отсечения руки и ноги за грабеж, а также наказания за телесные повреждения по принципу талиона [651, 29.05.1984; 21.06.1984].

По новому законодательству уголовную ответственность за преступления в соответствии с мусульманским правом несут и немусульмане (их в Судане насчитывается около 6 млн. человек), хотя в ряде случаев применяемые к ним санкции и отличаются от тех, которыми наказываются мусульмане. Не случайно принятие мусульманско-правового по своему характеру уголовного законодательства встретило однозначную негативную реакцию со стороны немусульманского населения Судана, основная часть которого проживает в южных провинциях страны.

В последние годы отдельные нормы мусульманского права стали заметно активнее применяться в практике некоторых стран Персидского залива. Например, в 1984 г. кувейтский парламент 29 голосами при 10 воздержавшихся одобрил закон о распространении запрета на продажу, покупку и употребление алкогольных напитков на иностранцев. По решению властей в песках пустыни было зарыто 30 тыс. бутылок виски и несколько тысяч банок пива [649, 1984, № 1, с. 45; 651, 25.03.1984]. В Абу-Даби по решению главы государства мусульманские суды могут применять нормы мусульманского права при определении уголовной ответственности за убийство, прелюбодеяние» кражу, гомосексуализм и изнасилование (см. [657, 1980, № 24, с. 135]). В течение многих лет установленные мусульманским деликтным правом санкции за эти преступления не применялись. Однако в 1982 г. здесь в соответствии с мусульманским

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 210

правом был вынесен приговор об отсечении руки за кражу, а в 1984 – за прелюбодеяние [651, 24.09.1982; 21.03.1984].

Примеры применения отдельных норм мусульманского деликтного права дает и судебная практика Мавритании, где в мае 1980 г. был принят закон о создании специального уголовного суда (текст см. [123, 1980, № 518–519]). Он рассматривает дела о преступлениях против граждан и вправе выносить решения на основе малккитского толка мусульманского права об ампутации руки за кражу, а также смертные приговоры в порядке кисаса, которые приводятся в исполнение после их утверждения главой государства. Уже в сентябре 1980 г. названный суд, рассмотрев дело о краже, приговорил трех обвиняемых к ампутации руки. Приговор публично был приведен в исполнение.

Неоднократно предложения об изменении уголовного законодательства в духе мусульманского права вносились в 70-е годы в Народное собрание Египта. Так, в 1972 г. группа депутатов потребовала ввести в уголовный кодекс статью, предусматривающую отсечение руки за хищение государственного имущества.

Обсудив это предложение, верховный законодательный орган решил вернуться к нему в ходе общего пересмотра уголовного законодательства с целью приведения его в соответствие с принципами мусульманского права В 1977 г. в египетский парламент был внесен законопроект, предусматривавший применение мусульманско-правовых санкций за кражу, прелюбодеяние и даже за бунт и вероотступничество [655, 09.04.1977]. Такое предложение не получило в то время поддержки, однако вскоре в Египте был образован совет по кодификации мусульманского права, который в 1980 г. по заданию Народного собрания разработал проект нового уголовного кодекса, основанный на положениях мусульманского права [658, 10.05.1980]. В последние годы, правда, внимание к этому вопросу в Египте заметно снизилось. Вместе с тем не следует забывать, что возможность применения норм мусульманского деликтного права в принципе допускает уголовный кодекс Египта 1937 г., который гласит, что его статьи ни в коем случае не затрагивают личных прав граждан, закрепляемых шариатом (ст. 7). Кроме того, положения кодекса не распространяются на действия, совершенные в порядке осуществления субъективного права, предусмотренного мусульманским правом (ст. 60).

Классическая теория и современная практика мусульманского деликтного права в наши дни активно пропагандируются исламскими идеологами, которые стремятся обосновать превосходство мусульманского права над всеми иными правовыми системами в борьбе с социальными отклонениями, идеализируют опыт тех стран, уголовное право которых основано на исламских принципах и нормах. Особенно часто они ссылаются на пример Саудовской Аравии, где низкий уровень преступности якобы объясняется применением мусульманского деликтного

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 211

права, которое, как утверждается, вывело страну из невежества на путь цивилизации. Более того, раздаются призывы к восприятию этого опыта другими странами, которые таким образом смогли бы обеспечить себе внутренний мир и общественную безопасность (см. [332, с. 534; 535, с. 40, 121, 138–139]).

Действительно, применение норм мусульманского деликтного права оказывает влияние на сравнительно невысокий уровень преступности в Саудовской Аравии и некоторых других странах. Не следует, однако, забывать, что мусульманское право действует здесь в тесном контакте с иными элементами исламской системы социально-нормативного регулирования, прежде всего с религиозными правилами поседения и обычаями, которые в совокупности обеспечивают весьма жесткий контроль за общественными связями людей. Любое отклонение от них грозит простому гражданину нанесением невосполнимого ущерба его статусу. Естественным результатом такой консервации стереотипов поведения являются относительно нечастые случаи правонарушений. В условиях Саудовской Аравии и ряда других стран этому косвенно способствуют и огромные доходы от экспорта нефти, часть которых идет на подкуп племенной верхушки, строго следящей за тем, чтобы рядовые мусульмане безоговорочно следовали установленным образцам поведения.

Оценка данных о преступности в Саудовской Аравии будет неполной без учета и других важных моментов. Дело в том, что официальная статистика, разумеется, не принимает в расчет те преступления, которые совершают представители правящего клана и выражаются, например, в незаконном присвоении многомиллионных достояний путем расхищения средств государственной казны, ограбления собственного народа. Не является секретом и то, что в привилегированных кругах саудовского общества широкое распространение получили такие стандарты поведения, которые не просто могут быть названы аморальными, но и должны сурово наказываться в соответствии с классическим мусульманским деликтным правом (в том числе употребление алкоголя, азартные игры, разврат). Такие скрытые преступления также не попадают в официальные отчеты о состоянии преступности в Саудовской Аравии. Это относится и к фактам жестокого преследования тех, кто выступает против антидемократического политического режима, за прогрессивные общественные преобразования.

Последнее обстоятельство характерно и для практики применения исламских по своему содержанию норм уголовного законодательства в Иране. Руководители исламской республики утверждают, что только последовательная реализация мусульманского права ведет к установлению социальной справедливости и решению всех общественных проблем. Так, еще до прихода к власти Р. Хомейни подчеркивал, что достаточно применения всех норм мусульманского деликтного права в течение одного года для полного искоренения любых правонарушений и

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 212

аморальных поступков [610, с. 30]. Однако современная иранская действительность не только опровергает данный вывод, но и свидетельствует о том, что в стране под видом реализации исламских принципов попираются элементарные демократические права и свободы, творится произвол. На основании нового уголовного законодательства, взявшего за основу мусульманское деликтное право, особенно жестоко наказываются все, кто борется за интересы народа. Расправу с инакомыслящими шиитские богословы трактуют как джихад – «священную войну» против врагов «исламской революции» (см. [266, с. 20]). О масштабах преследований противников режима говорят такие данные: только с февраля 1979 г. по май 1982 г. но политическим мотивам в Иране были казнены более 2700 человек [563, с. И–88]).

Анализ влияния мусульманского деликтного права на современное уголовное законодательство убеждает, что в ряде стран зарубежного Востока под прикрытием ислама возрождаются архаичные, средневековые по своему происхождению правовые институты. Причем воспринимаются и реализуются на практике, как правило, консервативные и даже антигуманные нормы, закрепляющие власть элиты и авторитарные методы осуществления власти, сохраняющие и усугубляющие приниженное положение личности. Важно иметь в виду, что такое законодательство нередко прямо противоречит общепризнанным нормам международного права, например, положениям Всеобщей декларации прав человека 1948 г. и Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., которые, в частности, запрещают пытки и жестокие, бесчеловечные или унижающие достоинство человека наказания, закрепляют право на свободу совести и религии.

Прослеживается определенная закономерность: масштабы практического применения норм мусульманского деликтного права оказываются шире в тех странах, где у власти стоят консервативные силы или утвердились режимы, тесно сотрудничающие с агрессивными империалистическими кругами. Данная закономерность подтверждается и обратными примерами, когда смена реакционной власти ставит под вопрос реализацию пережиточных норм мусульманского права. Об этом говорит опыт Судана, где сразу после свержения антинародного режима в апреле 1985 г. новое руководство страны объявило о намерении пересмотреть те из основанных на мусульманском праве законов, которые отличаются особой жестокостью [655, 17.04.1985].

В этой связи не случайным представляется тот факт, что уголовное законодательство стран социалистической ориентации практически не содержит норм, восходящих к мусульманскому деликтному праву. Единственным исключением является правовая система Афганистана, где действующий уголовный кодекс 1976 г. предусматривает ответственность за употребление спиртных напитков (ст. 351), а также допускает возможность приме-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 213

нения норм ханифитского толка мусульманского права за убийство, грабеж, прелюбодеяние и некоторые другие преступления наряду с закреплением альтернативных санкций [229, с. 73]. Сохранение в силе этих положений объясняется серьезным влиянием мусульманского духовенства в стране, гибкой политикой, которую проводит афганское руководство по отношению к исламскому наследию. Следует учитывать и то, что мусульманско-правовые нормы всегда пользовались большим авторитетом среди афганского населения, особенно в тех случаях, когда они совпадали с местными традициями и обычаями.

Уголовное право других стран данной группы такого влияния исламских норм не испытывает. В качестве примера можно привести уголовный кодекс Алжира 1966 г. Неоднократные предложения о включении в него норм мусульманско-правового характера, с которыми вплоть до 80-х годов выступали отдельные депутаты Национального собрания, не получили поддержки. Не имеет ничего общего с мусульманским правом и действующее законодательство НДРЙ. До независимости в этой стране наряду с обычаями широко применялись нормы мусульманского деликтного права, которые действовали преимущественно в традиционной форме доктрины. Так, большим авторитетом здесь пользовался классический труд шафиитского автора Мухамма-да аз-Захри ал-Тамрави, включавший подробный раздел о правонарушениях и наказаниях [65, с. 477–534]. В отдельных султанатах Южного Йемена принимались уголовные законы, закреплявшие институты мусульманского права. Примером такой практики может служить исламский уголовный кодекс султана Куайти 1950 г., предусматривавший применение санкций категорий хадд и тазир. Однако в колонии Аден мусульманское деликтное право с середины 50-х годов практически не применялось. Здесь действовал уголовный кодекс 1955 г., остававшийся в силе вплоть до принятия уголовного кодекса НДРИ 1976 г. (текст см. [98, с. 362–445]), который построен на принципиально иных, нежели мусульманско-правовые, началах.

Опыт стран социалистической ориентации свидетельствует, что отдельные мусульманско-правовые принципы, институты и нормы, прочно укоренившиеся в правосознании населения и отражающие имеющие положительное значение традиции, не препятствуют проведению глубоких общественных преобразований и даже могут использоваться в интересах широких народных масс. Поэтому нередко такие положения включаются в законодательство, действующее в различных отраслях. Однако этого нельзя сказать о мусульманском деликтном праве, которое в целом не отвечает потребностям защиты нового общественного и государственного строя, прав и интересов граждан. Его принципы, институты и нормы не могут быть поставлены в один ряд с относительно демократическими и имеющими позитивный потенциал положениями, которые имеются в некоторых других отраслях мусульманского права.

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 214

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Мусульманские суды в странах Востока

В соответствии с общепринятым выводом авторов классических и современных исследований по теории и истории фикха мусульманское правосудие возникло в процессе становления мусульманского государства. Начальный этап его развития был тесно связан с деятельностью пророка Myхаммада, который первоначально лично рассматривал практически все споры, возникавшие как среди членов мусульманской общины, так и между ними и немусульманами. Изучение предании об отправлении Мухамм дом правосудия позволило мусульманским правоведам в дальнейшем формулировать многие принципы и нормы судоустройства и процессуального права. Однако сам Мухаммад с постепенным распространением своей власти начал поручать своим наиболее влиятельным и сильным сподвижникам управление завоеванными городами и местностями, превращенными в провинции мусульманского государства. Эти наместники пользовались всей полнотой власти на подопечной территории, осуществляя и функции судей. Имеются также сведения о том, что Мухаммад неоднократно доверял своим сподвижникам рассмотрение отдельных судебных дел. Однако специальное назначение освобожденных лиц для постоянного выполнения только функций судей им не практиковалось (см. [372, с. 76–90; 473, с. 304; 336, с. 487]).

После смерти Мухаммада в 532 г, заложенные им основы мусульманского правосудия в течение ряда лет оставались без существенных изменений. Первые четыре преемника Пророка на посту главы мусульманского государства, так называемые праведные халифы Абу Бекр, Омар, Оман и Али (правили в 632– 661 гг.), также сосредоточивали в своих руках верховную судебную власть, которая считалась одной из важнейших прерогатив правителя. Решая споры, они опирались на «божественное откровение» (Коран был составлен в период правления Османа), предания о жизни Пророка и мнения своих предшественников, а в случае молчания этих источников формулировали новые правила поведения после консультации со своими сподвижниками на основе консенсуса. В отдельных случаях халифы вводили новые нормы по собственному усмотрению.

Естественно, сохраняя за собой пост верховного арбитра, глава мусульманского государства не мог единолично решать все конфликты между верующими. Поэтому уже при «праведных» халифах в обычную практику вошло регулярное рассмотрение споров наместниками, которые выполняли эту функцию в рамках общих полномочий по управлению провинциями от имени правителя. В свою очередь наместники, не уступая полностью свою обязанность судьи, нередко частично передоверяли ее специально подобранным лицам из числа знатоков мусульманского права, которые со временем становились профессиональными судьями, олицетворяющими самостоятельный государственный

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 215

институт. В значительной степени такой эволюции способствовало то обстоятельство, что постепенно официальное право назначения судей утвердилось за правителем, и уже в начальный период власти династии Аббасидов (750–1258) судьи в правовом отношении выступали от имени халифа, который как бы делегировал им часть своих полномочий.

Следует иметь в виду, что после прихода к власти Аббасидов необычайно большой вес в халифате приобрел пост верховного судьи, который по поручению правителя подбирал и назначал судей, контролировал их деятельность и даже экзаменовал их на знание мусульманского права период вступлением в должность [3.72, с. 151, 161; 473, с. 307; 65, с. 589–590; 223, с. 190].

Своеобразными, особенностями отличался порядок рассмотрения дел мусульманскими судьями (кали) и исполнения поставленных ими решений. Основными принципами являлись единоличное решение споров и непрерывность судебного процесса. Заседания готовил судебный писарь, собиравший исковые заявления-записки, при помощи которых стороны обращались в суд, изложив суть спора. Слушание дела обычно начиналось с того, что судья предлагал истцу изложить свою претензию, а затем обращался к ответчику с требованием признать обоснованность иска. В случае согласия ответчика разбор дела заканчивался, и судья выносил решение. Если же тот отказывался признать ответственность, судья предлагал истцу представить доказательства своего права. Когда истцу не удавалось доказать свою претензию, а ответчик приносил клятву в том. что он невиновен, иск отвергался, но преданию, судья не мог выносить решение, выслушав только одну сторону в споре должен был предоставить тяжущимся абсолютно равные права. Даже если сам халиф выступал стороной в процессе, он был обязан сидеть перед судьей на одном ковре с другими участниками тяжб (см., например [223, с. 18б; 473, с. 306; 65, с. 592, 594, 336, с. 206; 83, с. 291; 267, с. 136]).

Кроме признания и клятвы ответчика, основаниями для постановления кади могли служить письменные документы, а также обоснованные, с точки зрения судьи, слухи и его личное убеждение, сложившееся на основе известных только ему фактов. Однако роль основного доказательства отводилась показаниям свидетелей-очевидцев. Причем мусульманское право отдает явное предпочтение показаниям мужчин. В Коране по этому поводу говорится: «И берите в свидетели двух из ваших мужчин. А если не будет двух мужчин, то – мужчину и двух женщин, на которых вы согласны, как свидетелей, чтобы если собьется одна, то напомнила бы ей другая. И пусть не отказываются свидетели, когда их зовут...» (II, 282). Толкуя данное положение священной книги и конкретизируя его на основе сравнения с многочисленными преданиями о высказываниях Пророка, ученые юристы пришли к выводу, что по преступлениям, за которые мусульманское право предусматривает строго

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 216

определенные меры наказания, принимаются свидетельские показания только мужчин – четырех по прелюбодеянию или двух по иным деяниям, представляющим наибольшую опасность для общины верующих. По менее значительным правонарушениям и обычным спорам показания одного мужчины могли дополняться свидетельством двух женщин и лишь в исключительных случаях, когда речь шла о чисто женских делах, свидетелями были вправе выступать одни женщины [372, с. 82; 336, с. 295–296, 488; 65, с. 603, 607,612].

Мусульманское право не знает принципиальных различий в порядке рассмотрения дел в зависимости от их содержания. Правда, обычные тяжбы гражданско-правового характера по сделкам и вопросам личного статуса, а также такие преступления, как ложное обвинение в прелюбодеянии, убийство и телесные повреждения, кади рассматривал только по иску лица, право которого нарушено. Иные дела могли стать предметом судебного разбирательства по требованию любого, в том числе и по инициативе самого судьи. Любой вопрос единолично решался судьей в течение одного заседания. До середины VIII в. записей хода разбирательства и его итогов не велось, а по окончании процесса принятое по делу решение немедленно приводилось в исполнение. Судье нечасто приходилось прибегать для этого к принудительным мерам, поскольку виновная сторона во многих случаях добровольно подчинялась решению кади. Не случайно, отмечают современные исследователи, в раннем халифате не существовало тюрем, а применялось лишь содержание провинившегося в мечети или собственном доме без права их покидать. Лишь при Омаре появилось первое здание, специально выделенное под тюрьму. Однако уже в начальный период правления Аббасидов судебный писарь вел протокол судебного заседания и официально заносил в него принятое кади решение. В штат суда, кроме того, были включены специальные служащие, обеспечивающие принудительное исполнение решений. При каждом суде имелась своя тюрьма и плеть для телесного наказания [473, с. 306–307; 165, с. 592, 614].

Пределы юрисдикции мусульманских судей были весьма подвижны и под влиянием различных факторов периодически изменялись. Так, во время правления «праведных» халифов судьям, как правило, делегировалось право на разрешение споров гражданско- и семейно-правового характера. Изредка им поручалось рассмотрение жалоб на произвол чиновников. Со временем рамки юрисдикции судей расширились и стали охватывать также истребование от недобросовестных должников выполнения обязательств в пользу кредитора, исполнение завещаний, охрану имущества сирот и прав лиц, не обладающих полной дееспособностью, контроль над вакфами, дачу разрешений сиротам на вступление в брак и даже наказание преступников и лиц, не исполняющих свои религиозные обязанности (см. [223, с. 186; 473, с. 307–308; 336, с. 494; 372, с. 79 и сл.;

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 217

397, с. 74; 56, с. 221–222]). Однако все эти функций мусульманско-правовая доктрина включала в круг полномочий лишь кади, наделяемого максимально широкой юрисдикцией,– самого правителя, его наместника или верховного судьи халифата. Обычные судьи, естественно, не пользовались всем объемом полномочий, закрепленных за ними теорией мусульманского правосудия.

Как правило, сфера полномочий кади устанавливалась при его назначении. За исключением вопросов компенсации за телесные повреждения, из его ведения в большинстве случаев изымалось рассмотрение уголовных дел. Эта функция оставалась в целом прерогативой правителя, наместников и полиции, которые имели возможность применять к правонарушителям принудительные меры наказания. Такое «разделение труда» во многом объясняется тем, что судьи практически не располагали собственным эффективным аппаратом принудительного исполнения и поэтому их решения могли быть полностью и точно реализованы только в случае добровольного согласия с ними спорящих сторон. Когда же возникала необходимость применить силу, кади был вынужден обращаться за помощью к тем органам, которые ею обладали. В этой связи необходимо напомнить, что теория мусульманского государства не знала принципиального отделения судебной власти от исполнительной, не разработала точных правовых основ взаимоотношений кади с исполнительным аппаратом и разграничения их полномочий. В результате правители и наместники не просто определяли пределы юрисдикции судей, но и могли непосредственно вмешиваться в отправление правосудия. От них прямо зависело и исполнение постановляемых кади решений. Если халиф их не признавал, то судье не оставалось ничего другого, как уйти в отставку Наместьики в свою очередь юридически не были обязаны приводить в исполнение судебные решения. Многое здесь определялось авторитетом судьи и его отношениями с наместником. Если они были хорошими и наместник поддерживал кади, то его решения исполнялись. В противном случае судья оказывался бессильным [223, с. 180; 336, с. 38–39; 372, с. 110, 1321

Складывалась своеобразная противоречивая ситуация: с одной стороны, решения судьи считались окончательными и в принципе не подлежали пересмотру или отмене, а с другой – исполнялись только при условии, что с ними соглашались наместник и его аппарат и полиция. Учитывая реальные возможности исполнительной власти и слабость суда, многие предпочитали обращаться за защитой своих прав не к судье, а прямо к наместнику или даже самому халифу. В первую очередь это относилось к жалобам на произвол чиновников, против которых судья не мог ничего поделать. Разбор таких жалоб постепенно превратился в особое направление деятельности правителя, относительно независимое от судопроизводства, хотя и близко примыкающее к нему. Со временем эта функция стала возлагаться на

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 218

специальных судей, что привело к образованию самостоятельного государственного института – «ведомства жалоб».

Таким образом, в период правления Аббасидов сложилась судебная система, состоящая из двух звеньев, судов кади, которые придерживались норм мусульманского права, призывали к религиозной совести верующих и рассчитывали на добровольное исполнение последними судебных решении, и «ведомств жалоб», которые опирались на вполне реальную силу государственного аппарата принуждения. Данная судебная система оставалась без принципиальных изменений вплоть до середины XIX в. В течение всего этого времени деятельность судов кади, их роль в государственном механизме и политической системе в целом определялись рядом факторов. Первый из них, как уже отмечалось, был связан с постепенным ограничением свободы судейского усмотрения рамками определенного толка мусульманского права. Как уже отмечалось, к XVI в. с завоеванием турками-османами территории большинства арабских стран в качестве официального утвердился ханифитский толк. Из числа последователей этой школы султан назначал шейх уль-ислама (впервые эта должность была введена при султане Мураде I в 1424 г.), который частично наделялся полномочиями, ранее возлагавшимися на верховного судью халифата. Он являлся вторым после самого правителя лицом в государстве и выполнял функции верховного муфтия – знатока фикха, дающего обязательные заключения – фетвы по неясным мусульманско-правовым вопросам. Шейх уль-исламу подчинялись назначаемые им кади и обычные муфтии, которые имелись в каждом крупном центре и рассматривали сложные дела вместе с судьями. Важнейшее значение имело издание в начале XVI в. султаном Селимом I (1512–1520 гг.) указа об обязательном применении ханифитского толка всеми судьями и муфтиями образовавшейся Османской империи (см. [213, с. 19; 221, с. 56; 466, с. 1861).

Наряду с введением официального толка заметное влияние на деятельность мусульманских судов оказывала расширяющаяся нормотворческая практика правителей. Издание нормативно правовых актов по административно-финансовым, земельным и уголовным вопросам, а также относительно судебного процесса имело место практически при всех османских султанах, но лишь Мехмед Фатих (1451–1481 гг.) систематизировал их и ввел в действие в виде двух сводных законов – канун-наме, причем второй из них содержал обширный раздел об уголовных наказаниях. Однако наибольшую известность приобрела законодательная деятельность Селима I (1512–1520 гг.) и особенно Сулеймана Законодателя (1520–1566 гг.), во время правления которого шейх уль-ислам Абу Сауд составил неофициальный сборник фетв по различным отраслям мусульманского права и подготовил к изданию знаменитый сборник султанских указов.

Подобная практика продолжалась в XVI–XVII вв. при дру-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 219

гих османских правителях, вводивших в действие многочисленные законы, которые нередко противоречили мусульманскому праву (см. [491, с. 15; 466, с. 16; 221, с. 54–59]). Следует отметить, что содержащиеся в этих актах нормы были рассчитаны на применение главным образом не мусульманскими судами, а органами типа прежних «ведомств жалоб», которые при османском господстве из придворных судов халифов и наместников превратились в систему светских судебных учреждений, осуществлявших правосудие параллельно с кади.

Порядок рассмотрения дел светскими судами также существенно отличался от правил процесса, применявшихся кади. Например, они могли принимать такие виды доказательств, которые запрещались мусульманским правом (в том числе и показания, полученные под пыткой), были вправе принудить стороны к мировой сделке, вызывать свидетелей по собственной инициативе и приводить их к присяге, откладывать вынесение решения до окончательного расследования дела и установления истины и т. д. (см. [223, с. 191; 291; 57, с. 81–84; 56, с. 222; 398, с. 76–77]). Одновременно эти суды были одним из каналов приспособления многих норм мусульманского права к потребностям общественного развития со ссылкой на «справедливость» и необходимость учета «изменившихся» интересов и обстоятельств (см , например, [466, с. 223]).

На протяжении столетий соотношение между светскими и мусульманскими судами не оставалось стабильным. В частности, в XVII– XVIII вв. практика издания правителями канун-наме заметно сократилась и одновременно укрепилось положение шейх уль-ислама и возглавляемых им мусульманских судов. Султан Мустафа II (1695–1703) даже предпринял попытку отменить все налоги и сборы, не предусмотренные шариатом и собираемые светскими судами, а также издал указ о том, что все судебные органы должны применять только закрепленные мусульманским правом меры уголовного наказания [221, с. 59–60]. Однако в целом светские судебные органы стояли над кади, ограничивая их юрисдикцию и снижая роль в деятельности мусульманского государства.

Сфера полномочий мусульманских судов была сравнительно, узкой еще и потому, что они не рассматривали брачно-семейные дела немусульман, которые по этим вопросам обращались в собственные суды персонального права. Кроме того, начиная с XVI в. в соответствии с «режимом капитуляций» из ведения кади изымались и торговые споры, если хотя бы одной из сторон в них выступали иностранные купцы, которые занимали господствующие позиции не только во внешней, но в значительной степени и внутренней торговле Османской империи (такие споры подлежали разрешению специальными консульскими судами по европейскому праву (см. об этом [213, с. 16–17; 372, с. 132– 135]).

Сложившаяся в средние века судебная система с характер-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 220

ным для нее дуализмом судов кади и светских судебных органов сохранилась в большинстве арабских стран до второй половины XIX в. Так, даже в начале прошлого столетия шейх уль-ислам ежегодно направлял из столицы Османской империи главных мусульманских судей в Каир и Дамаск. Но фактически их роль сводилась к формальному одобрению решений, принимаемых их постоянными заместителями (они подбирались из знатоков мусульманского права и местных обычаев) или муфтиев, к которым судья обращался при решении наиболее сложных дел. Уголовные дела расследовались полицией и рассматривались специальным судом, который действовал при аппарате наместника и часто выносил приговоры, не совпадающие с нормами мусульманского права (см. [223; с. 185; 24, с. 123–131]).

Сложившееся в арабских странах, входивших в состав Османской империи, фактическое разграничение компетенции мусульманских, светских и консульских судов, а также судов персонального права для немусульман получило в середине XIX в. официальное закрепление. Начало этому процессу было положено принятием султаном в 1839 г. специального манифеста – Гюльханейского хатт-и шерифа, который предусматривал проведение серьезной реформы правовой и судебной систем империи. Он, в частности, провозглашал равенство всех подданных перед законом независимо от их вероисповедания и предусматривал отказ от привлечения к суду без предварительного расследования и от конфискации имущества осужденных преступников. В то же время подтверждалось право немусульман на обращение в свои суды по брачно-семейным делам, а также предполагалось создание смешанных судов взамен консульских для рассмотрения дел с участием иностранцев (см. об этом [213, с. 108–109; 166, с. 179]).

В 1840 г началась судебная реформа, растянувшаяся на многие годы. Результатом же ее было еще большее ограничение юрисдикции мусульманских судов. Так, с изданием в 1840 г. уголовного кодекса (в дальнейшем он неоднократно обновлялся), ориентировавшееся на французское законодательство, все уголовные дела были официально переданы из ведения кади специальным уголовным судам, применявшим уголовно-процессуальные кодексы 1850, а затем и 1879 г. В 1869 г. были созданы торговые суды, решавшие споры на основании торгового закона 1850 г. и процессуальных законов 1861 и 1880 гг. Наконец, в 1879 г. все дела, связанные с земельной собственностью, также стали рассматриваться специальными судами, применявшими закон о земле 1858 г. К этому времени юрисдикция мусульманских судов ограничивалась в основном рассмотрением вопросов личного статуса, а также отдельных споров гражданско-правового характера. Нормы личною статуса оставались некодифицированными, а в области регулирования гражданских правоотношений в 1869–1877 гг., как уже отмечалось, была принята Маджалла. Четыре из шестнадцати ее книг были по-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 221

священы судоустройству и правилам процесса, однако многие из этих норм оказались отмененными с принятием в 1880 г. специального процессуального закона для мусульманских судов.

Следует отметить известное своеобразие судебной реформы Египта, который хотя официально и входил в состав Османской империи, но с начала XIX в. пользовался фактической автономией в вопросах внутреннего управления и законодательства. На него не распространялось действие указанных выше нормативно-правовых актов, изданных султаном. Однако предпринятая здесь перестройка судебной и правовой систем во многом совпадала с тем, что происходило в соседних арабских странах

Уже в середине XIX в. все торговые споры в Египте решались специальными советами, применявшими положения османского торгового закона, а в случае его молчания – французского торгового кодекса. В 1855 г. начал действовать первый египетский уголовный кодекс и стали функционировать специальные уголовные суды. Однако наиболее серьезные изменения в области судоустройства Египта произошли в 1876 г., когда вступили в силу упоминавшиеся выше уголовный, гражданский, торговый, уголовно- и гражданско-процессуальные кодексы и закон о морской торговле для смешанных судов. Эти суды, которые были созданы вместо прежних консульских, отныне расcмaтpивaли все дела с участием иностранцев. А в 1883 г. были приняты почти текстуально совпадающие с данными законами кодексы и для национальных судов. Их юрисдикция охватывала решение всех дел египтян за исключением вопросов личного статуса, которые остались в ведении мусульманских судов.

В отличие от аналогичных судов в других арабских странах, входивших в состав Османской империи, египетские суды кади не рассматривали иных вопросов. В 1880 г. было введено в действие первое положение о процессе для мусульманских судов Египта, а в 1897 г. оно было заменено новым, которое с многочисленными изменениями и дополнениями действовало вплоть до 30--Х годов нынешнего столетия (см. об этом [213, с. 146; 466, с. 227–228, 491, с. 21–26, 82 и др.]).

В арабских странах с наиболее низким уровнем общественного развития, которые не входили в состав Османской империи или пользовались внутренней автономией и фактически не подчинялись власти султана (например, в государствах Аравийского полуострова и Персидского залива), мусульманские суды продолжали в рассматриваемое время по существу монопольно вершить правосудие. В тех же странах, которые в XIX в. стали колониальными владениями европейских держав (Марокко, Тунис, Алжир, Аден), мусульманские суды действовали параллельно с судебными органами, созданными колонизаторами для защиты интересов европейского меньшинства.

В середине XX в. с завоеванием народами большинства стран Анабского Востока национальной независимости (рядом стран Северной Африки, Сирии, Ливана и др.) или свержением монар-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 222

хических реакционных режимов (Египет, Йемен) начался новый этап развития их судебных систем, в ходе которого в организацию и деятельность мусульманских судов во многих случаях были внесены существенные изменения.

Для современных судебных систем большинства рассматриваемых стран характерен сложившийся еще в раннее средневековье дуализм мусульманских и светских судов. Лишь в четырех из них суды кади к настоящему времени ликвидированы: в Египте это произошло в 1956 г., Тунисе – в 1957 г., Алжире – в 1963 г. и НДРЙ – в 1972–1974 гг. (мусульманские суды были упразднены в 1954 г. и в Ливии, но спустя четыре года восстановлены). Так, в Египте до июльской революции 1952 г. организация и порядок работы мусульманских судов регулировались законом № 78 от 1931 г. В соответствии с ним в стране создавались мусульманские суды трех -ступеней – низшие, рассматривавшие простые дела, первой инстанции, юрисдикция которых включала разбор более сложных дел и апелляция на решения низших судов, и верховный суд. Их состав назначался соответственно министром юстиции или королем. Согласно закону № 91 от 1937 г, эти суды рассматривали брачно-семейные дела мусульман и споры, связанные с вакуфным имуществом. Вопросы опеки, попечительства и ограничения дееспособности как мусульман, так и немусульман решались специальными советами, которые в 1947 г. были заменены соответствующими судами. Как и мусульманские суды, они применяли положения законодательства, ориентирующегося на фикх, а в случае его молчания – на материальные и процессуальные нормы мусульманского права ханифитского толка.

Закон № 462 от 1955 г. упразднил с 1 января 1956 г. все указанные выше судебные органы, а также суды персонального права для немусульман и передал их полномочия «национальным» (общегражданским) судам, решения которых по делам личного статуса могут быть обжалованы в специальную палату Кассационного суда. Вплоть до настоящего времени при рассмотрении брачно-семейных дел мусульман здесь продолжают применяться законы 1920 и 1929 гг., закрепившие основные положения мусульманского семейного права. Следует отметить также, что египетские суды применяют целый ряд предписаний фикха не только к мусульманам, но и к гражданам страны, исповедующим иные религии. Это прежде всего относится к законам о наследовании 1943 г., завещании 1946 г., вакфах 1946 г., опеке и попечительстве и к ряду других нормативных актов, которые зафиксировали основные принципы и нормы мусульманского права. Порядок решения дел личного статуса регулируется отдельными процессуальными положениями упоминавшегося выше закона № 78 от 1931 г. (частично он был оставлен в силе и после ликвидации мусульманских судов), а также статьями специальной главы гражданско-процессуального кодекса 1949 г., посвященной правилам рассмотрения этой катего-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 223

рии дел и включенной в кодекс законом № 126 от 1951 г. Это законодательство в целом ориентируется на закрепление мусульманских процессуальных норм, хотя в отдельных случаях предусматривает и иные правила (например, оно отдает предпочтение письменным доказательствам перед показаниями очевидцев). Согласно ст. 280 закона № 78 от 1931 г., в случае молчания закона по вопросам личного статуса суды применяют наиболее предпочтительные выводы ханифитского толка мусульманского права. Специально для решения данной категории дел членами национальных судов стали назначаться выпускники мусульманского университета Аль-Азхар. Однако большинство судей, которым поручается рассмотрение таких споров, получили юридическое образование буржуазного образца и не имеют специальной мусульманско-правовой подготовки. Такое положение, по мнению крупного французского компаративиста Р. Давида, ослабляет позиции мусульманского права в большей степени, чем принятие законодательства, ориентирующегося на западноевропейские модели [159, с 409].

До завоевания независимости НДРЙ в 1967 г. основу судебной системы Южного Йемена составляли мусульманские суды и суды обычного права. Кади применяли положения фикха в форме произведений авторитетных юристов (в основном шафиитского толка) или в виде нормативных актов, принятых правителями полуфеодальных государственных образований (например, уголовный мусульманский кодекс султаната Куайти). В начале 70-х годов эти реакционные учреждения были ликвидированы, и их место заняли общие суды – первой инстанции и провинциальные, а в 1978 г был создан и Верховный суд. Однако и новые судебные органы в отдельных случаях продолжают применять нормы мусульманского права, воспринятые семейным законом 1974 г., а также при рассмотрении наследственных дел (этот правовой институт пока законодательно не урегулирован). Кроме того, объяснительная записка к семейному закону, принятая решением министра юстиции, предусматривает, что в случае его молчания суд должен применить общие принципы мусульманского права, которые не ограничиваются каким-либо одним толком и соответствуют смыслу нового национального законодательства [111, 1976, № 37, с. 185]. Не случайно отдельные члены ликвидированных мусульманских судов были включены в состав новых судебных органов, столкнувшихся с необходимостью применять нормы фикха. Закономерно также, что по закону № 7 от 1980 г. о судоустройстве НДРЙ судьей может быть назначено лицо, окончившее факультет мусульманского права (текст закона см. [98, с 154–169]).

Судебные системы арабских стран, где сохраняются мусульманские суды, можно разделить на две основные группы. Пepвая сложилась в тех из них, которые достигли сравнительна высокого уровня общественного развития и где государства по своей природе является буржуазным или выражает интересы бур-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 224

жуазно-феодального блока социально-классовых сил (Ливан, Судан, Иордания, Марокко). К этой группе примыкают также судебные системы Ирака, Ливии и Сирии. Организация мусульманских судов каждой из этих стран имеет свои особенности. Нередко она сводится к формированию лишь судов низшей инстанции (например, в Марокко). Однако в отдельных случаях функционирует многоступенчатая система мусульманских судов. Так, в Судане она включает районные мусульманские суды трех ступеней и несколько апелляционных судов.

Своеобразной особенностью судебных систем стран, население которых придерживается различных направлений и толков мусульманского права, является создание нескольких параллельных систем мусульманских судов, например, суннитских и джафаритских судов в Ираке и Ливане, специальных судов для друзов в Сирии и Ираке. Нередко в этой группе стран образуются и верховные мусульманские суды, выполняющие функции апелляционной инстанции. Так, в Ливане верховные суннитский и джафаритский суды включают трех судей и специального прокурора, а в Иордании апелляционный мусульманский суд назначается королем в составе председателя и двух членов. В Ливии создано несколько апелляционных мусульманских судов, каждый из которых состоит из председателя, его заместителя и советников, причем решения принимаются тремя советниками большинством голосов. В отдельных случаях апелляции на решения мусульманских судов подаются в вышестоящий гражданский суд (Марокко), а в Сирии, Судане и Ираке – в специальную палату верховной судебной инстанции (в Судане главный кади страны является членом Верховного суда). Состав мусульманских судов здесь определяется главой государства, министром юстиции или высшим советом магистратуры. Все кади получают жалованье из государственной казны, а решения мусульманских судов выполняются компетентными государственными учреждениями – полицией, органами внутренних дел и т. п. (см. об этом [466, с. 254 и сл.; 491, с. 86–87, 96–97]).

Юрисдикция мусульманских судов в рассматриваемой группе стран включает прежде всего рассмотрение лел личного статуса, сторонами в которых выступают мусульмане (брачно-се-мейные дела немусульман входят в компетенцию специальных религиозных судов). В отдельных случаях они решают и иные категории споров. Например, ст. 105 конституции Иордании 1952 г. (текст см. [97, с. 101–128]) предусматривает возможность рассмотрения мусульманскими судами споров, связанных с определением компенсации за убийство и телесные повреждения, даже если в деле участвует немусульманин, но стороны согласились передать дело в шариатский суд. Согласно иорданскому закону и мусульманских судах от 1967 г., данные суды компетентны решать не только вопросы «личного статуса», но и любой другой спор, если стороны требуют рассмотреть его на основе мусульманского права [352, с. 25]. Кроме отправления

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 225

правосудия мусульманские суды в этих странах регистрируют браки и разводы или назначают специальных чиновников для выполнения таких нотариальных действий.

При рассмотрении дел мусульманские суды данной группы стран применяют главным образом нормы мусульманского права (это положение, например, прямо закреплено в ст. 105 конституции Иордании). Причем в большинстве случаев речь идет о кодифицированных нормах фикха – закрепленных кодексами и иными сводными нормативно-правовыми актами (например, законами о «личном статусе»). В мусульманских судах здесь используются либо отдельные процессуальные законы (регламент мусульманских судов Ливана от 1942 г., процессуальный закон 1959 г. Иордании и т. д.), либо специальные разделы общих гражданско-процессуальных актов (например, книга IV главы II ГПК Ирака 1969 г.). Как правило, законодательство закрепляет многие принципы и нормы мусульманского процессуального права (например, принцип единоличного рассмотрения дел кади в судах первой инстанции). Важнее иметь в виду, что в данной группе арабских стран к отдельным процессуальным нормам мусульманского права могут обращаться и общегражданские суды В частности, в Ливии при применении ряда изданных в последние годы уголовных законов, закрепляющих предписания шариата, используются мусульманско-правовые правила доказательства отдельных преступлений.

Особую группу образуют судебные системы монархических государств Аравийского полуострова и Персидского залива, а также ЙАР, развитие которых испытывает глубокое влияние феодальных пережитков. Во многих из них ныне действующие мусульманские суды были образованы сравнительно недавно (например, в Кувейте первые такие суды для рассмотрения вопросов личного статуса и земельных споров возникли лишь в 40-х годах XX в.). Еще недавно в ряде стран монарх, как того требует мусульманская традиция, сам решал основную часть судебных дел, следуя процессуальным принципам шариата. В настоящее время лишь султан Омана эпизодически лично разбирает судебные споры. В других странах хотя монарх и сохраняет за собой прерогативы верховного судьи, фактически правосудие осуществляется от его имени назначаемыми им судами, главным образом мусульманскими, которые занимают господствующее положение в судебной системе. В Омане же и наименее развитых эмиратах Персидского залива они являются единственными, судебными органами, решения которых считаются окончательными и могут быть отменены или пересмотрены только главой государства, выполняющим здесь апелляционные функции (см. [188, с. 74–75; 329, с. 117; 397, с. 145–146]).

В каждой из указанных стран, как правило, действует многоуровневая система мусульманских судов, юрисдикция которых не ограничивается отношениями личного статуса, но нередко включает рассмотрение гражданских споров и даже уголовные

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 225

преступлений. Причем они полномочны решать дела граждан любого вероисповедания (за исключением брачно-семейных вопросов). Вплоть до недавнего времени организация и порядок работы этих судов не были законодательно урегулированы и строились в соответствии с традиционными нормами мусульманского права в том виде, в котором они применялись еще в раннем средневековье.

В последнее десятилетие положение, однако, изменилось. Так, в Кувейте структура и полномочия мусульманских судов ныне определяются законом о судоустройстве 1959 г. с изменениями 1965 г. (текст см. [101, ч. 2, с. 49–70]), в соответствии с которым в стране созданы суды первой инстанции (решают незначительные гражданские и торговые споры), так называемые суммарные (их юрисдикция простирается на дела личного статуса, а также споры, связанные с вакуфным имуществом и дарениями) и Верховный апелляционный суд. В принципе аналогичную структуру мусульманских судов закрепляет закон о судоустройстве ЙАР 1976 г.

Система мусульманских судов в Бахрейне отличается известным дуализмом, который объясняется тем, что наряду с суннитами, составляющими большинство населения, здесь проживает значительное число последователей джафаритского толка мусульманского права. Закон № 13 1971 г. о судоустройстве Бахрейна (текст см. [104, ч. 2, с. 704–710]) предусматривает создание суннитских и джафаритских судов первой инстанции для рассмотрения дел о дарении и всех вопросов личного статуса мусульман за исключением споров о наследстве, решаемых гражданскими судами. Кроме того, мусульманские суды в этой стране выполняют и нотариальные функции. Их решения обжалуются в Верховном апелляционном суде, имеющем в своем составе суннитскую и джафаритскую палаты.

В Саудовской Аравии до середины 70-х годов система мусульманских судов имела три уровня. Низшей судебной инстанцией являлись суды суммарной юрисдикции, в каждом из которых один кади рассматривая мелкие имущественные споры, дела личного статуса и незначительные правонарушения. Действовали два апелляционных суда, юрисдикция которых включала рассмотрение жалоб на решения судов низшей инстанции, а также разбор споров о недвижимости и серьезных уголовных дел. Каждый из апелляционных судов назначался в составе трех членов, но большинство дел и здесь рассматривал один судья (судом в полном составе рассматривались лишь дела, связанные с убийством). Решения этих судов по наиболее серьезным делам утверждались Советом магистратуры, игравшим роль верховной апелляционной инстанции (см. [466, с. 355- 356]).

В настоящее время в Саудовской Аравии действует несколько иная судебная система, введенная регламентом № 64 от 1975 г. о судах (текст см, [117]). Она включает суды первой инстанции. из одного кади, решающего брачно-семейные дела и

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 227

незначительные гражданско-правовые споры; так называемые общие суды, рассматривающие в составе трех кади уголовные преступления; апелляционный суд, имеющий палаты по уголовным, брачно-семейным и иным вопросам, а также Высший судебный совет, осуществляющий контроль над всеми мусульманскими судами и выполняющий функции высшей апелляционной инстанции по наиболее серьезным уголовным делам.

Законодательство рассматриваемых стран предъявляет особые требования к мусульманским судьям. Так, в Саудовской Аравии, согласно регламенту 1975 г., членом суда может быть назначено лишь лицо, имеющее высшее религиозно-правовое образование. Конституция ЙAP 1970 г. (текст см. [103, с. 286– 303]) гласит, что судебные функции может выполнять только знаток мусульманского права, обладающий хорошей репутацией и отличающийся примерным поведением (ст. 146), а члены Верховного конституционного суда назначаются исключительно из числа мусульманских ученых-правоведов (ст. 155). Действующий в ЙАР закон № 90 от 1976 г. о доказательствах, арбитраже и обязанностях судьи (текст см. [107, 1976, № 6]) формулирует ряд заимствованных из фикха условий, которым должен удовлетворять судья (в частности, ему запрещается принимать от тяжущихся подарки и приглашения посетить их дом). Законодательство этих стран восприняло много принципов и норм мусульманского процессуального права. Так, мусульманские суды в Саудовской Аравии при доказательстве преступлений отдают предпочтение свидетельским показаниям и признанию обвиняемого, на основе которых в течение одного заседания выносят приговор (см. [535, с. 144–160, 564–566]). В ЙАР в соответствии с законом № 90 от 1976 г. по наиболее опасным преступлениям судьи принимают показания только мужчин, а по обычным спорам показания одного мужчины могут быть заменены свидетельством двух женщин. По делам, не связанным с уголовным преступлением, расторжением брака или обвинением мужем жены в нарушении верности, сторонам разрешается передать спорна третейское разбирательство.

Общий анализ организации и деятельности мусульманских судов позволяет сделать вывод о том, что в большинстве арабских стран они продолжают играть важную роль в механизме правового регулирования.

Предыдущий | Оглавление | Следующий

Предыдущий | Оглавление | Следующий